Das Zurückbehaltungsrecht und die festzusetzende Insolvenzverwaltervergütung

Im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters durch den Rechtspfleger kann ein zugunsten der Masse geltend gemachtes, auf einen streitigen Gegenanspruch gestütztes Zurückbehaltungsrecht nicht berücksichtigt werden.

Das Zurückbehaltungsrecht und die festzusetzende Insolvenzverwaltervergütung

Für das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt nichts anderes.

Der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung seiner Tätigkeit entsteht dem Grunde nach bereits mit der Arbeitsleistung. In dem durch einen Antrag des Insolvenzverwalters eingeleiteten Verfahren nach § 64 Abs. 1 InsO, § 8 Abs. 1 Satz 1 InsVV wird lediglich der Umfang seines bereits zuvor erwachsenen Anspruchs verbindlich bestimmt1. Zuständig für die Festsetzung ist der Rechtspfleger des Insolvenzgerichts. Dies folgt für die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters aus § 3 Nr. 2 Buchst. e RPflG. Es gilt in aller Regel aber auch für die Entscheidung über den Vergütungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters. Zwar sind Entscheidungen im Insolvenzverfahren bis zu dessen Eröffnung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG dem Richter vorbehalten. Wird, wie meist, über den Vergütungsantrag des vorläufigen Verwalters aber erst im eröffneten Verfahren entschieden, fällt diese Entscheidung in die Zuständigkeit des Rechtspflegers2.

Der Rechtspfleger ist hingegen nicht befugt, über eine nach Bestand und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb entschieden, dass in dem vom Rechtspfleger geführten Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Konkursverwalters oder des Verwalters im Verfahren nach der Gesamtvollstreckungsordnung die Aufrechnung eines neu bestellten Verwalters gegen den Vergütungsanspruch des früheren Verwalters mit einer streitigen Schadensersatzforderung aus prozessualen Gründen ebenso ausgeschlossen ist wie eine Aufrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO3. Gleiches gilt im Verfahren nach der Insolvenzordnung, weil auch hier die Entscheidung über den Festsetzungsantrag dem Rechtspfleger obliegt4. Im Schrifttum ist diese Rechtsprechung auf Zustimmung gestoßen5.

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall könnte die Berufung des Sonderinsolvenzverwalters auf Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse als Aufrechnung auszulegen sein, weil es sich bei dem Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters und den gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüchen um gleichartige, auf Zahlung gerichtete Ansprüche handelt6. Über sie dürfte bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung nicht im Festsetzungsverfahren entschieden werden. Aber auch dann, wenn der Sonderinsolvenzverwalter lediglich ein Zurückbehaltungsrecht geltend machte, wäre der Rechtspfleger im Festsetzungsverfahren an einer Entscheidung gehindert. Scheidet eine Aufrechnung im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung aus, kann auch über ein Zurückbehaltungsrecht, das auf einen streitigen Gegenanspruch gestützt wird, nicht entschieden werden. Das Zurückbehaltungsrecht setzt nach § 273 Abs. 1 BGB – wie die Aufrechnung nach § 387 BGB – einen fälligen Anspruch des Schuldners gegen seinen Gläubiger voraus, über den, wenn er vom Gläubiger bestritten wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entschieden werden muss. Dazu ist der Rechtspfleger nicht befugt. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.09.20107 erlaubt keinen hiervon abweichenden Schluss.

Das Insolvenzgericht darf die vom Insolvenzverwalter beantragte Festsetzung seiner Vergütung auch nicht zurückstellen, bis über die geltend gemachten Gegenansprüche anderweitig rechtskräftig entschieden ist. Der durch Art. 12 GG geschützte Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung ist auf unverzügliche Erfüllung gerichtet8. Deshalb hat das Gericht die Festsetzung mit der gebotenen Beschleunigung vorzunehmen. Es darf weder von der Festsetzung der Vergütung bis zu einer Entscheidung über die in Rede stehenden Gegenansprüche absehen noch den Festsetzungsantrag als derzeit unbegründet zurückweisen.

Die vom Sonderinsolvenzverwalter zu verfolgenden Belange der Insolvenzmasse werden dabei ausreichend gewahrt. Ihm bleibt die Möglichkeit, die Schadensersatzansprüche im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen, ohne damit nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen zu sein3. Im Übrigen kann er eine selbständige Leistungsklage erheben. Bei der Bestimmung der Höhe der Vergütung im Festsetzungsverfahren nach § 64 Abs. 1 InsO können Pflichtverletzungen des Verwalters grundsätzlich nicht zu einer Minderung der Vergütung führen, weil die Vergütung des Insolvenzverwalters tätigkeitsbezogen und nicht erfolgsbezogen ist9. Besteht die Pflichtverletzung allerdings darin, dass der Verwalter es unterlassen hat, eine ihm obliegende Tätigkeit auszuführen, die der Regelvergütung zugrunde gelegt ist, kann ein Abschlag von der Vergütung nach § 3 Abs. 2 InsVV in Betracht kommen.

Der vorläufige Insolvenzverwalter hat seinen Vergütungsanspruch im vorliegenden Fall auch nicht verwirkt. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verwirkung, der auch im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung ausgeschlossen sein, wenn dieser besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt10. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

Der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters ist auch nicht verjährt. Die Verjährung des Vergütungsanspruchs für die vorläufige Verwaltung ist bis zum Abschluss des eröffneten Insolvenzverfahrens gehemmt11.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 6. November 2014 – IX ZB 90/12

  1. BGH, Urteil vom 05.12 1991 – IX ZR 275/90, BGHZ 116, 233, 242; vom 17.11.2005 – IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101, jeweils zu § 85 KO[]
  2. BGH, Beschluss vom 22.09.2010 – IX ZB 195/09, WM 2010, 2122 Rn. 24 f[]
  3. BGH, Urteil vom 05.01.1995 – IX ZR 241/93, WM 1995, 628, 629[][]
  4. BGH, Beschluss vom 06.05.2004 – IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 134[]
  5. vgl. Münch-Komm-InsO/Nowak, 2. Aufl., § 64 Rn. 18; Jaeger/Schilken, InsO, § 64 Rn. 28; Eickmann/Prasser in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2006, vor § 1 InsVV Rn.20 ff; Uhlenbruck/Mock, InsO, 13. Aufl., § 63 Rn. 57; Schmidt/Vuia, InsO, 18. Aufl., § 64 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO, 3. Aufl., § 64 Rn. 7; FK-InsO/Lorenz, 7. Aufl., § 8 InsVV Rn. 37; Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 8 Rn. 51[]
  6. vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 273 Rn. 6, 14[]
  7. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – IX ZR 243/09, ZIP 2010, 2209 Rn. 10[]
  8. BGH, Beschluss vom 01.10.2002 – IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477; vom 04.12 2003 – IX ZB 48/03, WM 2004, 696, 697; Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101[]
  9. BGH, Beschluss vom 06.05.2004 – IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 130; vom 13.07.2006 – IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 25; zur Vergütung des Rechtsanwalts vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2010 – IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 55[]
  10. BGH, Beschluss vom 06.05.2004 – IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132; vom 09.06.2011 – IX ZB 248/09, WM 2011, 1522 Rn. 6 f[]
  11. BGH, Beschluss vom 22.09.2010 – IX ZB 195/09, WM 2010, 2122 Rn. 30 ff[]