Das Zurück­be­hal­tungs­recht und die fest­zu­set­zen­de Insol­venz­ver­wal­ter­ver­gü­tung

Im Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters durch den Rechts­pfle­ger kann ein zuguns­ten der Mas­se gel­tend gemach­tes, auf einen strei­ti­gen Gegen­an­spruch gestütz­tes Zurück­be­hal­tungs­recht nicht berück­sich­tigt wer­den.

Das Zurück­be­hal­tungs­recht und die fest­zu­set­zen­de Insol­venz­ver­wal­ter­ver­gü­tung

Für das Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gilt nichts ande­res.

Der Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters auf Ver­gü­tung sei­ner Tätig­keit ent­steht dem Grun­de nach bereits mit der Arbeits­leis­tung. In dem durch einen Antrag des Insol­venz­ver­wal­ters ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren nach § 64 Abs. 1 InsO, § 8 Abs. 1 Satz 1 Ins­VV wird ledig­lich der Umfang sei­nes bereits zuvor erwach­se­nen Anspruchs ver­bind­lich bestimmt 1. Zustän­dig für die Fest­set­zung ist der Rechts­pfle­ger des Insol­venz­ge­richts. Dies folgt für die Fest­set­zung der Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters aus § 3 Nr. 2 Buchst. e RPflG. Es gilt in aller Regel aber auch für die Ent­schei­dung über den Ver­gü­tungs­an­trag des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters. Zwar sind Ent­schei­dun­gen im Insol­venz­ver­fah­ren bis zu des­sen Eröff­nung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG dem Rich­ter vor­be­hal­ten. Wird, wie meist, über den Ver­gü­tungs­an­trag des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters aber erst im eröff­ne­ten Ver­fah­ren ent­schie­den, fällt die­se Ent­schei­dung in die Zustän­dig­keit des Rechts­pfle­gers 2.

Der Rechts­pfle­ger ist hin­ge­gen nicht befugt, über eine nach Bestand und Höhe strei­ti­ge Gegen­for­de­rung zu ent­schei­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hat des­halb ent­schie­den, dass in dem vom Rechts­pfle­ger geführ­ten Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung des Kon­kurs­ver­wal­ters oder des Ver­wal­ters im Ver­fah­ren nach der Gesamt­voll­stre­ckungs­ord­nung die Auf­rech­nung eines neu bestell­ten Ver­wal­ters gegen den Ver­gü­tungs­an­spruch des frü­he­ren Ver­wal­ters mit einer strei­ti­gen Scha­dens­er­satz­for­de­rung aus pro­zes­sua­len Grün­den eben­so aus­ge­schlos­sen ist wie eine Auf­rech­nung im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren nach § 104 ZPO 3. Glei­ches gilt im Ver­fah­ren nach der Insol­venz­ord­nung, weil auch hier die Ent­schei­dung über den Fest­set­zungs­an­trag dem Rechts­pfle­ger obliegt 4. Im Schrift­tum ist die­se Recht­spre­chung auf Zustim­mung gesto­ßen 5.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall könn­te die Beru­fung des Son­der­insol­venz­ver­wal­ters auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zuguns­ten der Mas­se als Auf­rech­nung aus­zu­le­gen sein, weil es sich bei dem Ver­gü­tungs­an­spruch des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters und den gegen ihn gel­tend gemach­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen um gleich­ar­ti­ge, auf Zah­lung gerich­te­te Ansprü­che han­delt 6. Über sie dürf­te bereits auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung nicht im Fest­set­zungs­ver­fah­ren ent­schie­den wer­den. Aber auch dann, wenn der Son­der­insol­venz­ver­wal­ter ledig­lich ein Zurück­be­hal­tungs­recht gel­tend mach­te, wäre der Rechts­pfle­ger im Fest­set­zungs­ver­fah­ren an einer Ent­schei­dung gehin­dert. Schei­det eine Auf­rech­nung im Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung aus, kann auch über ein Zurück­be­hal­tungs­recht, das auf einen strei­ti­gen Gegen­an­spruch gestützt wird, nicht ent­schie­den wer­den. Das Zurück­be­hal­tungs­recht setzt nach § 273 Abs. 1 BGB – wie die Auf­rech­nung nach § 387 BGB – einen fäl­li­gen Anspruch des Schuld­ners gegen sei­nen Gläu­bi­ger vor­aus, über den, wenn er vom Gläu­bi­ger bestrit­ten wird, in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht ent­schie­den wer­den muss. Dazu ist der Rechts­pfle­ger nicht befugt. Das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 23.09.2010 7 erlaubt kei­nen hier­von abwei­chen­den Schluss.

Das Insol­venz­ge­richt darf die vom Insol­venz­ver­wal­ter bean­trag­te Fest­set­zung sei­ner Ver­gü­tung auch nicht zurück­stel­len, bis über die gel­tend gemach­ten Gegen­an­sprü­che ander­wei­tig rechts­kräf­tig ent­schie­den ist. Der durch Art. 12 GG geschütz­te Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters auf Ver­gü­tung ist auf unver­züg­li­che Erfül­lung gerich­tet 8. Des­halb hat das Gericht die Fest­set­zung mit der gebo­te­nen Beschleu­ni­gung vor­zu­neh­men. Es darf weder von der Fest­set­zung der Ver­gü­tung bis zu einer Ent­schei­dung über die in Rede ste­hen­den Gegen­an­sprü­che abse­hen noch den Fest­set­zungs­an­trag als der­zeit unbe­grün­det zurück­wei­sen.

Die vom Son­der­insol­venz­ver­wal­ter zu ver­fol­gen­den Belan­ge der Insol­venz­mas­se wer­den dabei aus­rei­chend gewahrt. Ihm bleibt die Mög­lich­keit, die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che im Wege der Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge nach § 767 ZPO gel­tend zu machen, ohne damit nach § 767 Abs. 2 ZPO aus­ge­schlos­sen zu sein 3. Im Übri­gen kann er eine selb­stän­di­ge Leis­tungs­kla­ge erhe­ben. Bei der Bestim­mung der Höhe der Ver­gü­tung im Fest­set­zungs­ver­fah­ren nach § 64 Abs. 1 InsO kön­nen Pflicht­ver­let­zun­gen des Ver­wal­ters grund­sätz­lich nicht zu einer Min­de­rung der Ver­gü­tung füh­ren, weil die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters tätig­keits­be­zo­gen und nicht erfolgs­be­zo­gen ist 9. Besteht die Pflicht­ver­let­zung aller­dings dar­in, dass der Ver­wal­ter es unter­las­sen hat, eine ihm oblie­gen­de Tätig­keit aus­zu­füh­ren, die der Regel­ver­gü­tung zugrun­de gelegt ist, kann ein Abschlag von der Ver­gü­tung nach § 3 Abs. 2 Ins­VV in Betracht kom­men.

Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter hat sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch im vor­lie­gen­den Fall auch nicht ver­wirkt. Unter dem recht­li­chen Gesichts­punkt der Ver­wir­kung, der auch im Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung zu berück­sich­ti­gen ist, kann der Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters auf Ver­gü­tung aus­ge­schlos­sen sein, wenn die­ser beson­ders schwer­wie­gen­de schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zun­gen in Form von Straf­ta­ten zum Nach­teil der Mas­se began­gen hat. Ver­gü­tungs­an­sprü­che sind auch dann aus­ge­schlos­sen, wenn der Ver­wal­ter sei­ne Bestel­lung in straf­ba­rer Wei­se erschleicht und damit im eige­nen wirt­schaft­li­chen Inter­es­se eine Gefähr­dung der erfolg­rei­chen Abwick­lung des Insol­venz­ver­fah­rens in Kauf nimmt 10. Ein sol­cher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

Der Ver­gü­tungs­an­spruch des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters ist auch nicht ver­jährt. Die Ver­jäh­rung des Ver­gü­tungs­an­spruchs für die vor­läu­fi­ge Ver­wal­tung ist bis zum Abschluss des eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­rens gehemmt 11.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 6. Novem­ber 2014 – IX ZB 90/​12

  1. BGH, Urteil vom 05.12 1991 – IX ZR 275/​90, BGHZ 116, 233, 242; vom 17.11.2005 – IX ZR 179/​04, BGHZ 165, 96, 101, jeweils zu § 85 KO[]
  2. BGH, Beschluss vom 22.09.2010 – IX ZB 195/​09, WM 2010, 2122 Rn. 24 f[]
  3. BGH, Urteil vom 05.01.1995 – IX ZR 241/​93, WM 1995, 628, 629[][]
  4. BGH, Beschluss vom 06.05.2004 – IX ZB 349/​02, BGHZ 159, 122, 134[]
  5. vgl. Münch-Komm-InsO/­No­wak, 2. Aufl., § 64 Rn. 18; Jaeger/​Schilken, InsO, § 64 Rn. 28; Eickmann/​Prasser in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2006, vor § 1 Ins­VV Rn.20 ff; Uhlenbruck/​Mock, InsO, 13. Aufl., § 63 Rn. 57; Schmidt/​Vuia, InsO, 18. Aufl., § 64 Rn. 18; Andres/​Leithaus, InsO, 3. Aufl., § 64 Rn. 7; FK-InsO/­Lo­renz, 7. Aufl., § 8 Ins­VV Rn. 37; Haarmeyer/​Mock, Ins­VV, 5. Aufl., § 8 Rn. 51[]
  6. vgl. Palandt/​Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 273 Rn. 6, 14[]
  7. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – IX ZR 243/​09, ZIP 2010, 2209 Rn. 10[]
  8. BGH, Beschluss vom 01.10.2002 – IX ZB 53/​02, WM 2002, 2476, 2477; vom 04.12 2003 – IX ZB 48/​03, WM 2004, 696, 697; Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 179/​04, BGHZ 165, 96, 101[]
  9. BGH, Beschluss vom 06.05.2004 – IX ZB 349/​02, BGHZ 159, 122, 130; vom 13.07.2006 – IX ZB 104/​05, BGHZ 168, 321 Rn. 25; zur Ver­gü­tung des Rechts­an­walts vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2010 – IX ZR 18/​09, BGHZ 184, 209 Rn. 55[]
  10. BGH, Beschluss vom 06.05.2004 – IX ZB 349/​02, BGHZ 159, 122, 132; vom 09.06.2011 – IX ZB 248/​09, WM 2011, 1522 Rn. 6 f[]
  11. BGH, Beschluss vom 22.09.2010 – IX ZB 195/​09, WM 2010, 2122 Rn. 30 ff[]