Die Ver­let­zung aus­län­di­schen Rechts in der Rechts­be­schwer­de

Auf eine Ver­let­zung von aus­län­di­schem Recht kann weder die Revi­si­on noch die Rechts­be­schwer­de nach dem FamFG gestützt wer­den; nur eine unzu­rei­chen­de oder feh­ler­haf­te Ermitt­lung des aus­län­di­schen Rechts kann mit der Ver­fah­rens­rüge gel­tend gemacht wer­den.

Feh­ler­haf­te Anwen­dung des aus­län­di­schen Rechts

Unter der Gel­tung von § 27 FGG wur­de ange­nom­men, dass der Bun­des­ge­richts­hof auch die Anwen­dung aus­län­di­schen Rechts nach­zu­prü­fen habe; der Zugang zum Bun­des­ge­richts­hof war aller­dings nur im Rah­men einer Diver­genz­vor­la­ge eines Ober­lan­des­ge­richts gege­ben (§ 28 Abs. 2 Satz 1 FGG) ¹. Dage­gen stand für § 545 Abs. 1 ZPO in der bis zum 31.08.2009 gel­ten­den Fas­sung außer Fra­ge, dass das aus­län­di­sche Recht anders als das Inter­na­tio­na­le Pri­vat­recht – zu dem nicht revi­si­blen Recht zähl­te; es bestand Einig­keit dar­über, dass zwar eine rechts­feh­ler­haf­te Ermitt­lung des aus­län­di­schen Rechts mit der auf eine Ver­let­zung von § 293 ZPO gestütz­ten Ver­fah­rens­rüge ange­grif­fen wer­den konn­te, die Anwen­dung des aus­län­di­schen Rechts als sol­che aber nicht der Nach­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt unter­lag ².

Seit dem 1.09.2009 kann die Rechts­be­schwer­de nach dem FamFG eben­so wie die Revi­si­on (§ 545 Abs. 1 ZPO n.F.) dar­auf gestützt wer­den, dass die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung auf einer "Ver­let­zung des Rechts" beruht (§ 72 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Ob auch aus­län­di­sches Recht als "Recht" im Sin­ne die­ser Nor­men anzu­se­hen ist, ist umstrit­ten; der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Fra­ge für das Revi­si­ons­ver­fah­ren bis­lang offen­ge­las­sen ³.

Teil­wei­se wird gel­tend gemacht, sowohl im Revi­si­ons­ver­fah­ren als auch im Ver­fah­ren der Rechts­be­schwer­de nach dem FamFG sei die Anwen­dung aus­län­di­schen Rechts durch den Tatrich­ter nun­mehr zu über­prü­fen. Der Wort­laut sei ein­deu­tig; die Rechts­qua­li­tät des aus­län­di­schen Rechts ste­he wie schon nach dem zuvor gel­ten­den Ver­fah­rens­recht außer Fra­ge ⁴.

Dage­gen wird ein­ge­wen­det, dass der Begriff "Recht" nur im Sin­ne von "Bun­des- und Lan­des­recht" zu ver­ste­hen sei. Der Wort­laut der Nor­men sei zu weit gera­ten. Dies erge­be sich aus § 560 ZPO und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Reform ⁵.

Die letz­te­re Auf­fas­sung trifft zu.

Rich­tig ist zwar, dass der Wort­laut des § 72 Abs. 1 FamFG der Ein­be­zie­hung aus­län­di­schen Rechts nicht ent­ge­gen­stün­de. Aus­län­di­sche Rechts­nor­men sind für deut­sche Gerich­te Rechts­sät­ze, nicht Tat­sa­chen ⁶. Schon aus der Zusam­men­schau mit § 560 ZPO der gemäß § 72 Abs. 3 FamFG ent­spre­chend anzu­wen­den ist – ergibt sich aber, dass unter "Recht" nur das inlän­di­sche Recht zu ver­ste­hen ist; ande­ren­falls hät­te § 560 ZPO kei­nen Anwen­dungs­be­reich, und die Ver­wei­sung wäre sinn­los, weil es auf­grund der Revi­si­bi­li­tät des gesam­ten inlän­di­schen Rechts kei­ne nicht revi­si­blen Geset­ze im Sin­ne die­ser Norm mehr gäbe.

Bestä­tigt wird dies durch die Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te. Der Regie­rungs­ent­wurf zu § 72 Abs. 1 Satz 1 FamFG sah zunächst den Begriff "Bun­des- oder Lan­des­recht" vor. Die Geset­zes­be­grün­dung hielt – im Hin­blick auf die in § 72 Abs. 3 FamFG ange­ord­ne­te ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 560 ZPO – aus­drück­lich fest, "dass das Rechts­be­schwer­de­ge­richt an die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts über das Bestehen und den Inhalt (…) aus­län­di­schen Rechts gebun­den ist" ⁷. Erst im Ver­lauf des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens wur­de aus "Bun­des- oder Lan­des­recht" der Begriff "Recht"; ein­zi­ge Begrün­dung hier­für war die sprach­li­che Anglei­chung an § 545 Abs. 1 ZPO ⁸. Erklär­tes Ziel der Neu­fas­sung des § 545 Abs. 1 ZPO war die Besei­ti­gung der ein­ge­schränk­ten Revi­si­bi­li­tät von Lan­des­recht ⁹. Revi­si­bel waren zuvor nur sol­che Bestim­mun­gen, deren Gel­tungs­be­reich sich über den Bezirk eines Ober­lan­des­ge­richts hin­aus erstreck­te; dies erschien infol­ge der Öff­nung der Revi­si­ons­in­stanz für Beru­fungs­ur­tei­le (auch) der Land­ge­rich­te durch das Gesetz zur Reform des Zivil­pro­zes­ses vom 27.07.2001 ¹⁰ nicht mehr sach­ge­recht. Mit der Revi­si­bi­li­tät aus­län­di­schen Rechts hat sich der Gesetz­ge­ber bei der Neu­fas­sung des § 545 Abs. 1 ZPO dage­gen nicht befasst ¹¹. Dies wäre aber schon wegen der weit­rei­chen­den Fol­gen zu erwar­ten gewe­sen, wenn er beab­sich­tigt hät­te, die Über­prü­fung aus­län­di­scher Rechts­nor­men im Revi­si­ons­ver­fah­ren zu erwei­tern ¹².

Die ein­schrän­ken­de Aus­le­gung von § 72 Abs. 1 FamFG und § 545 Abs. 1 ZPO steht mit dem beschränk­ten Zugang sowohl zu der Revi­si­on als auch zu der Rechts­be­schwer­de nach dem FamFG in Ein­klang. Ins­be­son­de­re die Zulas­sungs­grün­de der Fort­bil­dung des Rechts und der grund­sätz­li­chen Bedeu­tung wären auf die Über­prü­fung der Anwen­dung aus­län­di­schen Rechts nicht ohne wei­te­res über­trag­bar ¹³. Denn inlän­di­sche Gerich­te haben aus­län­di­sches Recht so anzu­wen­den, wie es der Rich­ter des betref­fen­den Lan­des aus­legt und anwen­det ¹⁴. Aus die­sem Grund wären unge­klär­te Fra­gen des aus­län­di­schen Rechts von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung nicht klä­rungs­fä­hig, wie es der Zulas­sungs­grund der grund­sätz­li­chen Bedeu­tung erfor­dert ¹⁵; auch eine rich­tungs­wei­sen­de Klä­rung für die Zukunft zur Fort­bil­dung des Rechts könn­te der Bun­des­ge­richts­hof nicht her­bei­füh­ren ¹⁶. Denn die end­gül­ti­ge Klä­rung der­ar­ti­ger Rechts­fra­gen wäre in jedem Fall der aus­län­di­schen Rechts­pra­xis vor­be­hal­ten; die Instanz­ge­rich­te könn­ten sich auf eine Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht ohne wei­te­res ver­las­sen, son­dern müss­ten die aktu­el­le Rechts­la­ge im Aus­land stets aufs Neue über­prü­fen ¹⁷.

Schließ­lich ver­stößt die Irre­vi­si­bi­li­tät des aus­län­di­schen Rechts nicht gegen das in Art. 18 Abs. 1 AEUV ent­hal­te­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ¹⁸. Eine offe­ne oder ver­steck­te – Dis­kri­mi­nie­rung von Uni­ons­bür­gern im Ver­hält­nis zu Inlän­dern liegt dar­in schon des­halb nicht, weil die ein­ge­schränk­te Über­prüf­bar­keit aus­län­di­schen Rechts nicht all­ge­mein an die Staats­an­ge­hö­rig­keit der Rechts­su­chen­den anknüpft (bzw. an die Staats­zu­ge­hö­rig­keit einer juris­ti­schen Per­son ¹⁹). Sie ergibt sich viel­mehr aus der durch das Inter­na­tio­na­le Pri­vat­recht vor­ge­ge­be­nen Anwen­dung aus­län­di­schen Rechts, die Inlän­der glei­cher­ma­ßen betrifft, sofern deren Rechts­be­zie­hun­gen aus­län­di­schem Recht unter­lie­gen ²⁰.

Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­län­di­sches Recht als revi­si­bel ansieht ²¹, beruht dies auf der Aus­le­gung von § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Die­se Norm ist mit den in § 545 Abs. 1 ZPO und § 72 Abs. 1 FamFG getrof­fe­nen Rege­lun­gen jeden­falls auf­grund der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te nicht ver­gleich­bar; einer Vor­la­ge an den Gemein­sa­men Bun­des­ge­richts­hof der obers­ten Gerichts­hö­fe (§ 2, § 11 RsprEin­hG) bedarf es aus die­sem Grund nicht.

Feh­ler­haf­te Ermitt­lung des aus­län­di­schen Rechts

Das Ver­fah­ren zur Ermitt­lung aus­län­di­schen Rechts rich­tet sich nach inzwi­schen fast ein­hel­li­ger Ansicht auch im Ver­fah­ren der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit nach § 293 ZPO ²². Nach ande­rer Auf­fas­sung ist die in § 26 FamFG nor­mier­te Amts­er­mitt­lungs­pflicht maß­geb­lich ²³. Wel­cher der bei­den Ansich­ten der Vor­zug gebührt, kann offen­blei­ben, weil sie inso­weit über­ein­stim­men, als eine Über­prü­fung der Ermitt­lung des aus­län­di­schen Rechts durch das Rechts­be­schwer­de­ge­richt nur auf eine Ver­fah­rens­rüge hin erfol­gen kann (§ 74 Abs. 3 Satz 3 FamFG) ²⁴.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 4. Juli 2013 – V ZB 197/​12

1. Eichel, IPRax 2009, 389, 390 f.; Keidel/​Kuntze/​Winkler/​MeyerHolz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rn. 21 mwN[↩]
2. vgl. nur BGH, Urteil vom 20.07.2012 – V ZR 135/​11, JZ 2013, 305 Rn. 16 mwN[↩]
3. BGH, Beschluss vom 03.02.2011 – V ZB 54/​10, BGHZ 188, 177 Rn. 14; BGH, Urteil vom 12.11.2009 – Xa ZR 76/​07, NJW 2010, 1070 Rn. 21[↩]
4. für § 72 Abs. 1 FamFG: Prütting/​Helms/​Abramenko, FamFG, 2. Aufl., § 72 Rn. 10; Beck­OK-Einl. IPR/​Lorenz, Edi­ti­on 27, Rn. 87; Eichel, IPRax 2009, 389 ff.; Hau, Fam­RZ 2009, 821, 824; für § 545 Abs. 1 ZPO: Zöller/​Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 293 Rn. 28; Gei­mer, Inter­na­tio­na­les Zivil­pro­zess­recht, 6. Aufl., Rn. 2601; Linke/​Hau, Inter­na­tio­na­les Zivil­ver­fah­rens­recht, 5. Aufl., Rn. 334 ff.; Hess/​Hübner, NJW 2009, 3132 ff.; Aden, RIW 2009, 475 ff.[↩]
5. zu § 72 Abs. 1 FamFG: Keidel/​MeyerHolz, FamFG, 17. Aufl., § 72 Rn. 4; Roth, JZ 2009, 585, 590; zu § 545 ZPO: Münch­Komm-ZPO/Krü­ger, ZPO, 4. Aufl., § 545 Rn. 11 f.; Musielak/​Ball, ZPO, 10. Aufl., § 545 Rn. 7 f.; Prütting/​Gehrlein/​Ackermann, ZPO, 5. Aufl., § 545 Rn. 6; HK-ZPO/­Kay­se­r/­Koch, 5. Aufl., § 545 Rn. 10 ff.; Thomas/​Putzo/​Reichold, ZPO, 34. Aufl., § 545 Rn. 8 f.; Zöller/​Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 545 Rn. 8; BeckOKZPO/​KessalWulf, Edi­ti­on 9, § 545 Rn. 7; Alt­ham­mer, IPRax 2009, 381, 389; Sturm, JZ 2011, 74 ff.[↩]
6. Zöller/​Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 293 Rn. 14 mwN; Kro­phol­ler, Inter­na­tio­na­les Pri­vat­recht, 6. Aufl., § 31 I 1[↩]
7. BT-Drucks. 16/​6308, S. 210[↩]
8. BT-Drucks. 16/​9733 S. 290[↩]
9. BT-Drucks. 16/​9733 S. 301 f.[↩]
10. BGBl. I S. 1887[↩]
11. vgl. BT-Drucks. 16/​9733 S. 301 f.[↩]
12. Sturm, JZ 2011, 74, 75 f.[↩]
13. Sturm, JZ 2011, 74, 76 f.; aA Hess/​Hübner, NJW 2009, 3132, 3134[↩]
14. st. Rspr., BGH, Urtei­le vom 25.10.2006 – VII ZB 24/​06, MDR 2007, 487 f.; vom 22.06.2003 – II ZR 305/​01, NJW 2003, 2685, 2686; näher Kro­phol­ler, aaO, § 31 I 2[↩]
15. vgl. BGH, Beschluss vom 27.03.2003 – V ZR 291/​02, BGHZ 154, 288, 291[↩]
16. vgl. BGH, Beschluss vom 27.03.2003 – V ZR 291/​02, NJW 2003, 1943, 1944, inso­weit in BGHZ 154, 288 ff. nicht abge­druckt[↩]
17. Sturm, JZ 2011, 74, 76 f.[↩]
18. so aber Fless­ner, ZEuP 2006, 737, 738 ff.; Got­sche, Der BGH im Wett­be­werb der Zivil­rechts­ord­nun­gen (2008), S. 161 ff.[↩]
19. vgl. v. Bogdan­dy in Grabitz/​Hilf/​Nettesheim, EU-Recht, Art. 18 AEUV Rn. 29 mwN[↩]
20. Sturm, JZ 2011, 74, 78; i.E. eben­so Man­kow­ski in Rengeling/​Middeke/​Gellermann, Hand­buch des Rechts­schut­zes in der Euro­päi­schen Uni­on, 2. Aufl., § 37 Rn. 76; Hein­ze, EuR 2008, 654, 687 Fn. 235[↩]
21. BAGE 27, 99 ff.[↩]
22. BayO­bLG, StAZ 1990, 69, 71; OLG Köln, StAZ 2012, 339, 340; Bumiller/​Harders, FamFG, 10. Aufl., § 26 Rn. 9; Münch­Komm-ZPO/Prüt­ting, 4. Aufl., § 293 Rn. 15; Prütting/​Helms, FamFG, 2. Aufl., § 26 Rn. 18 ff.; § 30 Rn. 18[↩]
23. Keidel/​Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 26 Rn. 26 ff.; für § 27 FGG: OLG Köln, Rpfle­ger 1989, 66 f.[↩]
24. für § 293 ZPO st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 20.07.2012 – V ZR 135/​11, JZ 2013, 305 Rn. 16 mwN; für § 26 FamFG: Keidel/​Sternal, aaO, § 26 Rn. 36, § 72 Rn. 24[↩]