Leis­tungs­hin­der­nis beim Vor­leis­tungs­be­rech­tig­ten

Wer aus einem gegen­sei­ti­gen Ver­trag vor­zu­leis­ten ver­pflich­tet ist, kann gemäß § 321 Abs. 1 S. 1 BGB die ihm oblie­gen­de Leis­tung ver­wei­gern, wenn nach Abschluss des Ver­trags erkenn­bar wird, dass sein Anspruch auf die Gegen­leis­tung – etwa auf Zah­lung des Kauf­prei­ses oder des Werk­lohns – durch man­geln­de Leis­tungs­fä­hig­keit des ande­ren Teils gefähr­det wird. Dies gilt nach einem aktu­el­len Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs auch dann, wenn die Gefähr­dung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Ver­trags­part­ners nur vor­über­ge­hend ist.

Leis­tungs­hin­der­nis beim Vor­leis­tungs­be­rech­tig­ten

Auch ein vor­über­ge­hen­des Leis­tungs­hin­der­nis auf Sei­ten des Vor­leis­tungs­be­rech­tig­ten kann ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­ten gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB begrün­den. Das Bestehen eines sol­chen Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts schließt den Ver­zug des Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­ten aus.

Unsi­cher­heits­ein­re­de

Zur Begrün­dung eines sol­chen Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts bedarf es seit Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes im Jahr 2002 kei­nes Rück­griffs auf den Grund­satz von Treu und Glau­ben mehr [1]. Vor­aus­set­zun­gen und Fol­gen eines auf die Gefähr­dung des Gegen­leis­tungs­an­spruchs gestütz­ten Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts des Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­ten rich­ten sich viel­mehr nach § 321 BGB. Nach Abs. 1 Satz 1 der Vor­schrift kann der­je­ni­ge, der aus einem gegen­sei­ti­gen Ver­trag vor­zu­leis­ten ver­pflich­tet ist, die ihm oblie­gen­de Leis­tung ver­wei­gern, wenn nach Abschluss des Ver­tra­ges erkenn­bar wird, dass sein Anspruch auf die Gegen­leis­tung durch man­geln­de Leis­tungs­fä­hig­keit des ande­ren Teils gefähr­det wird (sog. Unsi­cher­heits­ein­re­de). Die Gefähr­dung des Gegen­leis­tungs­an­spruchs braucht, anders als in der frü­her gel­ten­den Fas­sung, nicht auf einer Ver­schlech­te­rung der Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se des Vor­leis­tungs­be­rech­tig­ten zu beru­hen; auch sons­ti­ge dro­hen­de Leis­tungs­hin­der­nis­se begrün­den die Ein­re­de, wenn sie geeig­net sind, die Erbrin­gung der Gegen­leis­tung zu ver­hin­dern oder ver­trags­wid­rig zu ver­zö­gern, oder wenn eine ver­trags­wid­ri­ge Beschaf­fen­heit der Gegen­leis­tung von eini­gem Gewicht zu erwar­ten ist [2]. Die Gefähr­dung der Gegen­leis­tung muss im Gegen­satz zu der bis­he­ri­gen Rege­lung in § 321 BGB nicht nach Ver­trags­schluss ent­stan­den sein; es genügt, dass sie erst zu die­sem Zeit­punkt erkenn­bar gewor­den ist.

auch bei vor­über­ge­hen­dem Leis­tungs­hin­der­nis

Dass das Leis­tungs­hin­der­nis vor­aus­sicht­lich ein vor­über­ge­hen­des war, ist uner­heb­lich. Der Vor­schrift des § 321 Abs. 2 BGB, die dem Vor­leis­tungs­pflich­ti­gen ein Rück­tritts­recht ein­räumt, wenn der ande­re Teil nicht inner­halb einer ihm gesetz­ten ange­mes­se­nen Frist Zug um Zug gegen die Leis­tung nach sei­ner Wahl die Gegen­leis­tung bewirkt oder Sicher­heit geleis­tet hat, lässt sich ent­neh­men, dass der Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­te kei­nen den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen wider­spre­chen­den Schwe­be­zu­stand hin­neh­men muss, der Anspruch des Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­ten also auch dann im Sin­ne der Vor­schrift gefähr­det ist, wenn infol­ge des Leis­tungs­hin­der­nis­ses zu befürch­ten steht, dass die Gegen­leis­tung nicht recht­zei­tig erbracht wer­den wird.

Unsi­cher­heits­ein­re­de und Ver­zug

Aller­dings ist umstrit­ten, ob schon das Bestehen des Ein­re­de­rechts gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB den Ver­zug des Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­ten aus­schließt oder ob es hier­für der Erhe­bung der Ein­re­de bedarf:

Ein Teil der Lite­ra­tur nimmt eine den Ver­zugs­ein­tritt hin­dern­de Wir­kung der Unsi­cher­heits­ein­re­de erst dann an, wenn der Vor­leis­tungs­pflich­ti­ge sei­ne Absicht, die ihm oblie­gen­de Leis­tung wegen der Gefähr­dung der Gegen-leis­tung zu ver­wei­gern, dem Vor­leis­tungs­be­rech­tig­ten mit­ge­teilt und die­sem damit Gele­gen­heit gege­ben hat, die Gegen­leis­tung zu bewir­ken oder Sicher­heit zu leis­ten und so das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Vor­leis­tungs­pflich­ti­gen aus­zu­räu­men [3].

Für § 321 BGB a.F. hat der Bun­des­ge­richts­hof dem­ge­gen­über ange­nom­men, dass der blo­ße Bestand der Ein­re­de einen Ver­zug des ein­re­de­be­rech­tig­ten Ver­trags­teils aus­schließt [4]. Hier­an hält der BGH auch nach der Neu­fas­sung der Vor­schrift fest [5].
Die Unsi­cher­heits­ein­re­de des § 321 BGB betrifft Leis­tungs­pflich­ten aus gegen­sei­ti­gen Ver­trä­gen, also sol­che, die von vorn­her­ein in wech­sel­sei­ti­ger Abhän­gig­keit von ein­an­der ste­hen. Die­ses Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis ist der Grund dafür, dass schon das Bestehen der Ein­re­de des nicht­er­füll­ten Ver­tra­ges (§ 320 BGB) nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und nahe­zu ein­hel­li­ger Ansicht im Schrift­tum den Ein­tritt des Schuld­ner­ver­zugs hin­dert [6]. Ent­spre­chen­des gilt für das Ein­re­de­recht aus § 321 BGB. Die Ver­pflich­tung zu einer Vor­leis­tung betrifft ledig­lich die Moda­li­tä­ten der Ver­trags­durch­füh­rung und hebt die wech­sel­sei­ti­ge Abhän­gig­keit der Leis­tungs­pflich­ten aus dem gegen­sei­ti­gen Ver­trag nicht auf.

Aller­dings ist zu beden­ken, dass der Vor­leis­tungs­be­rech­tig­te nicht immer zu erken­nen ver­mag, ob die Vor­leis­tung wegen einer Gefähr­dung des Gegen­leis­tungs­an­spruchs zurück­ge­hal­ten wird. Nur wenn er dies weiß, kann er aber von der ihm durch § 321 Abs. 1 Satz 2 BGB ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit Gebrauch machen, die Ein­re­de durch Sicher­heits­leis­tung oder durch das Bewir­ken sei­ner Leis­tung abzu­wen­den [7]. Das zwingt indes nicht dazu, die aus dem Bestehen der Ein­re­de fol­gen­den Wir­kun­gen abwei­chend von § 320 BGB zu behan­deln. Die Inter­es­sen des Vor­leis­tungs­be­rech­tig­ten wer­den dadurch gewahrt, dass es dem ande­ren Ver­trags­teil auf Nach­fra­ge oder auf eine Auf­for­de­rung zur Leis­tung hin obliegt, den Grund der Leis­tungs­ver­wei­ge­rung zu nen­nen [8]. Erfährt der Vor­leis­tungs­be­rech­tig­te, dass die Vor­leis­tung wegen Gefähr­dung der Gegen­leis­tung zurück­ge­hal­ten wird, hat er Gele­gen­heit, die Ein­re­de abzu­wen­den. Äußert sich sein Ver­trags­part­ner nicht, kann er nach § 323 Abs. 1 BGB vor­ge­hen und sich von dem Ver­trag lösen. Dem Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­ten ist es dann ver­wehrt, nach­träg­lich die Ein­re­de des § 321 BGB zu erhe­ben; dies folgt aus dem Ver­bot wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens (§ 242 BGB).

Daher ist, so der BGH wei­ter, auch kei­ne "unbe­fris­te­te Schwe­be­la­ge" bei dem Voll­zug des Ver­tra­ges zu befürch­ten. Der Vor­leis­tungs­be­rech­tig­te kann, wenn die Gegen­sei­te die Vor­leis­tung nicht erbringt und sich nicht spä­tes­tens mit der Leis­tungs­auf­for­de­rung gemäß § 323 Abs. 1 BGB auf die Ein­re­de des § 321 Abs. 1 BGB beruft, von dem Ver­trag zurück­tre­ten. Umge­kehrt ist es dem Vor­leis­tungs­ver­pflich­te­ten, des­sen Gegen­leis­tung gefähr­det ist, mög­lich, den Schwe­be­zu­stand zu been­den, indem er dem Vor­leis­tungs­be­rech­tig­ten eine ange­mes­se­ne Frist bestimmt, in wel­cher die­ser Zug um Zug gegen die Leis­tung nach sei­ner Wahl die Gegen­leis­tung zu bewir­ken oder Sicher­heit zu leis­ten hat; nach erfolg­lo­sem Ablauf der Frist kann er sich von dem Ver­trag lösen (§ 321 Abs. 2 BGB).

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Dezem­ber 2009 – V ZR 217/​08

  1. so noch BGHZ 11, 80, 85; vgl. Soergel/​Gsell, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 35[]
  2. vgl. BT – Drucks. 14/​6040, S. 179[]
  3. Soergel/​Gsell, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 49; eben­so für § 321 BGB a.F.: Gern­hu­ber, Das Schuld­ver­hält­nis, § 15 IV 6 a; U. Huber, Leis­tungs­stö­run­gen, Band I, § 13 II 5; H. Roth, Die Ein­re­de des Bür­ger­li­chen Rechts, S. 192[]
  4. BGH, Urteil vom 15.04.1959 – V ZR 21/​58, WM 1959, 624, 625; eben­so schon RGZ 51, 170, 171 f.; offen gelas­sen von BGH, Urteil vom 27.09.1961 – VIII ZR 94/​60, WM 1961, 1372, 1373; eben­so Soergel/​Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 321 Rdn. 37; Kast, Die Ein­re­de des nicht­er­füll­ten Ver­tra­ges, S. 110[]
  5. eben­so Staudinger/​Otto, BGB [2004], § 321 Rdn. 35; Bamberger/​Roth/​Grothe, BGB, 2. Aufl., § 321 Rdn. 9; Jauernig/​Stadler, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 7; dif­fe­ren­zie­rend Münch­Komm – BGB/​Emmerich, 5. Aufl., § 321 Rdn. 23 u. PWW/​Medicus, BGB, 4. Aufl., § 321 Rdn. 10[]
  6. BGHZ 113, 232, 236; 116, 244, 249; BGH, Urteil vom 23.05.2003 – V ZR 190/​02, NJW-RR 2003, 1318 f.; BGH, Urteil vom 24.10.2006 – X ZR 124/​03, NJW-RR 2007, 325, 327 f.; Urteil vom 24.11.2006, LwZR 6/​05, NJW 2007, 1269, 1272; Münch­Komm-BGB/Em­me­rich, BGB, 5. Aufl., § 320 Rdn. 46; Staudinger/​Otto, BGB [2004], § 320 Rdn. 46, jeweils m.w.N.[]
  7. so zutref­fend Soergel/​Gsell, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 49[]
  8. vgl. Staudinger/​Otto, BGB [2004], § 321 Rdn. 35 a.E. u. 36[]