Leistungshindernis beim Vorleistungsberechtigten

Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann gemäß § 321 Abs. 1 S. 1 BGB die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung – etwa auf Zahlung des Kaufpreises oder des Werklohns – durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Dies gilt nach einem aktuellen Urteil des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn die Gefährdung der Leistungsfähigkeit des Vertragspartners nur vorübergehend ist.

Auch ein vorübergehendes Leistungshindernis auf Seiten des Vorleistungsberechtigten kann ein Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungsverpflichteten gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen. Das Bestehen eines solchen Leistungsverweigerungsrechts schließt den Verzug des Vorleistungsverpflichteten aus.

Unsicherheitseinrede

Zur Begründung eines solchen Leistungsverweigerungsrechts bedarf es seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Jahr 2002 keines Rückgriffs auf den Grundsatz von Treu und Glauben mehr¹. Voraussetzungen und Folgen eines auf die Gefährdung des Gegenleistungsanspruchs gestützten Leistungsverweigerungsrechts des Vorleistungsverpflichteten richten sich vielmehr nach § 321 BGB. Nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift kann derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird (sog. Unsicherheitseinrede). Die Gefährdung des Gegenleistungsanspruchs braucht, anders als in der früher geltenden Fassung, nicht auf einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Vorleistungsberechtigten zu beruhen; auch sonstige drohende Leistungshindernisse begründen die Einrede, wenn sie geeignet sind, die Erbringung der Gegenleistung zu verhindern oder vertragswidrig zu verzögern, oder wenn eine vertragswidrige Beschaffenheit der Gegenleistung von einigem Gewicht zu erwarten ist². Die Gefährdung der Gegenleistung muss im Gegensatz zu der bisherigen Regelung in § 321 BGB nicht nach Vertragsschluss entstanden sein; es genügt, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar geworden ist.

auch bei vorübergehendem Leistungshindernis

Dass das Leistungshindernis voraussichtlich ein vorübergehendes war, ist unerheblich. Der Vorschrift des § 321 Abs. 2 BGB, die dem Vorleistungspflichtigen ein Rücktrittsrecht einräumt, wenn der andere Teil nicht innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit geleistet hat, lässt sich entnehmen, dass der Vorleistungsverpflichtete keinen den vertraglichen Vereinbarungen widersprechenden Schwebezustand hinnehmen muss, der Anspruch des Vorleistungsverpflichteten also auch dann im Sinne der Vorschrift gefährdet ist, wenn infolge des Leistungshindernisses zu befürchten steht, dass die Gegenleistung nicht rechtzeitig erbracht werden wird.

Unsicherheitseinrede und Verzug

Allerdings ist umstritten, ob schon das Bestehen des Einrederechts gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB den Verzug des Vorleistungsverpflichteten ausschließt oder ob es hierfür der Erhebung der Einrede bedarf:

Ein Teil der Literatur nimmt eine den Verzugseintritt hindernde Wirkung der Unsicherheitseinrede erst dann an, wenn der Vorleistungspflichtige seine Absicht, die ihm obliegende Leistung wegen der Gefährdung der Gegen-leistung zu verweigern, dem Vorleistungsberechtigten mitgeteilt und diesem damit Gelegenheit gegeben hat, die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten und so das Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungspflichtigen auszuräumen³.

Für § 321 BGB a.F. hat der Bundesgerichtshof demgegenüber angenommen, dass der bloße Bestand der Einrede einen Verzug des einredeberechtigten Vertragsteils ausschließt⁴. Hieran hält der BGH auch nach der Neufassung der Vorschrift fest⁵.
Die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB betrifft Leistungspflichten aus gegenseitigen Verträgen, also solche, die von vornherein in wechselseitiger Abhängigkeit von einander stehen. Dieses Gegenseitigkeitsverhältnis ist der Grund dafür, dass schon das Bestehen der Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und nahezu einhelliger Ansicht im Schrifttum den Eintritt des Schuldnerverzugs hindert⁶. Entsprechendes gilt für das Einrederecht aus § 321 BGB. Die Verpflichtung zu einer Vorleistung betrifft lediglich die Modalitäten der Vertragsdurchführung und hebt die wechselseitige Abhängigkeit der Leistungspflichten aus dem gegenseitigen Vertrag nicht auf.

Allerdings ist zu bedenken, dass der Vorleistungsberechtigte nicht immer zu erkennen vermag, ob die Vorleistung wegen einer Gefährdung des Gegenleistungsanspruchs zurückgehalten wird. Nur wenn er dies weiß, kann er aber von der ihm durch § 321 Abs. 1 Satz 2 BGB eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen, die Einrede durch Sicherheitsleistung oder durch das Bewirken seiner Leistung abzuwenden⁷. Das zwingt indes nicht dazu, die aus dem Bestehen der Einrede folgenden Wirkungen abweichend von § 320 BGB zu behandeln. Die Interessen des Vorleistungsberechtigten werden dadurch gewahrt, dass es dem anderen Vertragsteil auf Nachfrage oder auf eine Aufforderung zur Leistung hin obliegt, den Grund der Leistungsverweigerung zu nennen⁸. Erfährt der Vorleistungsberechtigte, dass die Vorleistung wegen Gefährdung der Gegenleistung zurückgehalten wird, hat er Gelegenheit, die Einrede abzuwenden. Äußert sich sein Vertragspartner nicht, kann er nach § 323 Abs. 1 BGB vorgehen und sich von dem Vertrag lösen. Dem Vorleistungsverpflichteten ist es dann verwehrt, nachträglich die Einrede des § 321 BGB zu erheben; dies folgt aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB).

Daher ist, so der BGH weiter, auch keine „unbefristete Schwebelage“ bei dem Vollzug des Vertrages zu befürchten. Der Vorleistungsberechtigte kann, wenn die Gegenseite die Vorleistung nicht erbringt und sich nicht spätestens mit der Leistungsaufforderung gemäß § 323 Abs. 1 BGB auf die Einrede des § 321 Abs. 1 BGB beruft, von dem Vertrag zurücktreten. Umgekehrt ist es dem Vorleistungsverpflichteten, dessen Gegenleistung gefährdet ist, möglich, den Schwebezustand zu beenden, indem er dem Vorleistungsberechtigten eine angemessene Frist bestimmt, in welcher dieser Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat; nach erfolglosem Ablauf der Frist kann er sich von dem Vertrag lösen (§ 321 Abs. 2 BGB).

Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Dezember 2009 – V ZR 217/08

1. so noch BGHZ 11, 80, 85; vgl. Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 35[↩]
2. vgl. BT–Drucks. 14/6040, S. 179[↩]
3. Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 49; ebenso für § 321 BGB a.F.: Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 15 IV 6 a; U. Huber, Leistungsstörungen, Band I, § 13 II 5; H. Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, S. 192[↩]
4. BGH, Urteil vom 15.04.1959 – V ZR 21/58, WM 1959, 624, 625; ebenso schon RGZ 51, 170, 171 f.; offen gelassen von BGH, Urteil vom 27.09.1961 – VIII ZR 94/60, WM 1961, 1372, 1373; ebenso Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 321 Rdn. 37; Kast, Die Einrede des nichterfüllten Vertrages, S. 110[↩]
5. ebenso Staudinger/Otto, BGB [2004], § 321 Rdn. 35; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 321 Rdn. 9; Jauernig/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 7; differenzierend MünchKomm–BGB/Emmerich, 5. Aufl., § 321 Rdn. 23 u. PWW/Medicus, BGB, 4. Aufl., § 321 Rdn. 10[↩]
6. BGHZ 113, 232, 236; 116, 244, 249; BGH, Urteil vom 23.05.2003 – V ZR 190/02, NJW-RR 2003, 1318 f.; BGH, Urteil vom 24.10.2006 – X ZR 124/03, NJW-RR 2007, 325, 327 f.; Urteil vom 24.11.2006, LwZR 6/05, NJW 2007, 1269, 1272; MünchKomm-BGB/Emmerich, BGB, 5. Aufl., § 320 Rdn. 46; Staudinger/Otto, BGB [2004], § 320 Rdn. 46, jeweils m.w.N.[↩]
7. so zutreffend Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 49[↩]
8. vgl. Staudinger/Otto, BGB [2004], § 321 Rdn. 35 a.E. u. 36[↩]