Prä­k­lu­si­on – und die erst­in­stanz­lich aus­ge­schlos­se­nen Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel

§ 531 Abs. 1 ZPO, wonach Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die im ers­ten Rechts­zug zu Recht zurück­ge­wie­sen wor­den sind, auch in der Beru­fungs­in­stanz aus­ge­schlos­sen sind, ist nicht anwend­bar, wenn in ers­ter Instanz Vor­brin­gen nach § 296a ZPO unbe­rück­sich­tigt geblie­ben ist1.

Prä­k­lu­si­on – und die erst­in­stanz­lich aus­ge­schlos­se­nen Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel

Bleibt ein Angriffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tel einer Par­tei des­we­gen unbe­rück­sich­tigt, weil der Tatrich­ter es in offen­kun­dig feh­ler­haf­ter Anwen­dung einer Prä­k­lu­si­ons­vor­schrift wie des § 531 ZPO zu Unrecht zurück­ge­wie­sen hat, so ist zugleich der Anspruch der Par­tei auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ver­letzt2.

Die Prä­k­lu­si­ons­norm des § 531 Abs. 1 ZPO erfasst nicht Vor­brin­gen, das nach § 296a Satz 1 ZPO unbe­rück­sich­tigt geblie­ben ist.

Nach § 531 Abs. 1 ZPO blei­ben Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die im ers­ten Rechts­zug zu Recht zurück­ge­wie­sen wor­den sind, auch für die Beru­fungs­in­stanz aus­ge­schlos­sen. Die­se Vor­schrift ist aber nur anwend­bar, soweit Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel in ers­ter Instanz nach § 296 Abs. 1, 2 oder 3 ZPO zurück­ge­wie­sen wor­den sind3.

Eine sol­che Fall­ge­stal­tung war in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall nicht gege­ben. Das Land­ge­richt hat das geän­der­te Vor­brin­gen der Beklag­ten nicht nach § 296 ZPO zurück­ge­wie­sen, son­dern die­ses viel­mehr gemäß § 296a ZPO unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, weil es sei­ner Auf­fas­sung nach nicht von dem den Par­tei­en in der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt gemäß § 283 Satz 1 ZPO gewähr­ten Schrift­satz­recht gedeckt gewe­sen sei.

Bei Vor­brin­gen, wel­ches in ers­ter Instanz nach § 296a ZPO unbe­rück­sich­tigt bleibt, kommt jedoch eine Anwen­dung des § 531 Abs. 1 ZPO von vorn­her­ein nicht in Betracht4. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die Nicht­be­rück­sich­ti­gung in der Vor­in­stanz zu Recht erfolgt ist oder nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. Febru­ar 2018 – VIII ZR 90/​17

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 21.03.2013 – VII ZR 58/​12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 10
  2. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüs­se vom 10.05.2016 – VIII ZR 97/​15, GE 2016, 1207 Rn. 9; vom 20.09.2016 – VIII ZR 247/​15, NJW 2017, 491 Rn. 14; vom 16.05.2017 – VI ZR 89/​16, NJW-RR 2017, 1018 Rn. 8; vom 17.05.2017 – VII ZR 36/​15, NJW 2017, 3661 Rn. 17; jeweils mwN; vgl. auch BVerfGE 69, 145, 149; 75, 302, 312 f.; BVerfG, Beschluss vom 05.11.2008 – 1 BvR 1822/​08 3
  3. BGH, Beschluss vom 21.03.2013 – VII ZR 58/​12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 10; BGH, Urteil vom 17.10.1979 – VIII ZR 221/​78, NJW 1980, 343 unter 1 b mwN [zu § 528 Abs. 3 ZPO aF]; BVerfGE 55, 72, 91 [zu § 528 Abs. 3 ZPO aF]; Zöller/​Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 531 Rn. 6
  4. BGH, Beschluss vom 21.03.2013 – VII ZR 58/​12, aaO; vgl. zudem BGH, Urtei­le vom 10.07.1979 – VI ZR 223/​78, NJW 1979, 2109 unter – II 2 b; vom 31.01.1980 – VII ZR 96/​79, BGHZ 76, 133, 141; vom 10.03.1983 – VII ZR 135/​82, NJW 1983, 2030 unter – II 1 [jeweils zu § 528 Abs. 3 ZPO aF]