Recht­zei­ti­ge Zeu­gen­su­che im eige­nen Betrieb

Es ist nach­läs­sig im Sinn des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO, wenn ein Unter­neh­men, das sich auf eine feh­len­de Zustim­mung sei­nes lei­ten­den Mit­ar­bei­ters zu einem von der Klä­ge­rin behaup­te­ten Ver­gleichs­ab­schluss beruft, bei einer über­schau­ba­ren Anzahl der in Betracht kom­men­den Mit­ar­bei­ter (hier: die im Büro arbei­ten­de Sekre­tä­rin) nicht bereits wäh­rend des Ver­fah­rens ers­ter Instanz nach­forscht, ob die­se Mit­ar­bei­ter Umstän­de im Zusam­men­hang mit der behaup­te­ten feh­len­den Zustim­mung zum Ver­gleichs­ab­schluss bezeu­gen kön­nen 1.

Recht­zei­ti­ge Zeu­gen­su­che im eige­nen Betrieb

Bei dem erst­mals in der Beru­fungs­be­grün­dung vor­ge­tra­ge­nen Anruf des Zeu­gen P beim Zeu­gen G nach Erhalt des Faxes vom 16. Febru­ar 2009, wobei der Zeu­ge P auf das Äußers­te erregt den Zeu­gen G beschimpft und erklärt habe, er habe einem Abzug von ledig­lich 6.000,00 EUR nie zuge­stimmt und wer­de dem auch nie zustim­men, sowie der erst­mals zum Beweis die­ser Behaup­tung ange­bo­te­nen Zeu­gin J han­delt es sich um neu­en Vor­trag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO.

Neu­er Sach­vor­trag in der Beru­fungs­in­stanz ist zusam­men mit dem neu­en Zeu­gen­an­ge­bot nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzu­las­sen. In Betracht kommt im hier vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall ledig­lich eine Zulas­sung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes ist im Hin­blick auf eine Nach­for­schungs­pflicht zurück­hal­tend 2. So hat der Bun­des­ge­richts­hof ange­nom­men, dass nur unter beson­de­ren Umstän­den dar­aus, dass die Par­tei in der münd­li­chen Ver­hand­lung ihre Angriffs- und Ver­tei­lungs­mit­tel so zei­tig vor­zu­brin­gen hat, wie es nach der Pro­zess­la­ge einer sorg­fäl­ti­gen und auf För­de­rung des Ver­fah­rens bedach­ten Pro­zess­füh­rung ent­spricht, eine Ver­pflich­tung der Par­tei abge­lei­tet wer­den kann, Ermitt­lun­gen zur Fest­stel­lung ihr nicht bekann­ter tat­säch­li­cher Umstän­de anzu­stel­len 3. Ein nach­läs­si­ges Ver­hal­ten der Par­tei liegt dann vor, wenn sie in ihrem Betrieb nicht recht­zei­tig nach­ge­forscht hat, ob sie außer dem bis­he­ri­gen Vor­trag und den hier­für benann­ten Zeu­gen wei­te­ren Sach­vor­trag hal­ten und hier­für wei­te­re Zeu­gen benen­nen kann, was ihr bei drei bis vier Mit­ar­bei­tern auf der Bau­stel­le ohne wei­te­res mög­lich und zumut­bar ist 4.

Vor­lie­gend hat sich die Beklag­te zum Beweis der feh­len­den ver­gleichs­wei­sen Eini­gung mit der Klä­ge­rin allein auf den Zeu­gen­be­weis mit­tels des Bru­ders ihrer Geschäfts­füh­re­rin ver­las­sen, was erheb­li­che Unsi­cher­hei­ten in sich barg. Ange­sichts der Unwäg­bar­keit, die mit einer sol­chen Beweis­füh­rung ver­bun­den ist, war die Beklag­te gehal­ten, nahe lie­gen­de Aus­kunfts­mög­lich­kei­ten ins­be­son­de­re inner­halb ihres Betrie­bes zu nut­zen, um bereits dem Land­ge­richt eine mög­lichst umfas­sen­de Beweis­wür­di­gung zu ermög­li­chen. Die Beklag­te trägt nun vor, die Zeu­gin J sei ihre Sekre­tä­rin. Es wäre der Beklag­ten daher bereits im Hin­blick auf die Kla­ge­er­wi­de­rung ein Leich­tes gewe­sen, die im Büro täti­ge Zeu­gin J zu befra­gen, ob sie etwas zu den Ver­hand­lun­gen mit der Klä­ge­rin und/​oder dem Zeu­gen G sowie dem behaup­te­ten Ver­gleich sagen kön­ne. Das gilt hier umso mehr, als die Zeu­gin J als (Mit-)Adressatin in dem Fax vom 16. Febru­ar 2009 auf­ge­führt wor­den ist, wel­ches die Klä­ge­rin bereits mit der Kla­ge vor­ge­legt hat­te. Das Unter­las­sen die­ser nahe lie­gen­den Mög­lich­keit stellt eine § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ent­ge­gen­ste­hen­de ein­fa­che Fahr­läs­sig­keit dar. Die Beklag­te durf­te sich nicht dar­auf ver­las­sen, dass das Land­ge­richt allein auf Grund­la­ge der Aus­sa­ge des ihr nahe ste­hen­den Zeu­gen P von dem Feh­len einer ver­gleichs­wei­sen Eini­gung aus­ge­hen wür­de.

Die Über­sen­dung des Faxes mit der ursprüng­li­chen Schluss­rech­nung vom 1. Dezem­ber 2008 am 16. Febru­ar 2009 um 8.57 Uhr an die Beklag­te durch die Buch­hal­tung der Klä­ge­rin erschüt­tert die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts im Hin­blick auf den zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Ver­gleich nicht. Die Klä­ge­rin hat die­se Über­sen­dung mit dem Wunsch der Beklag­ten nach Ver­voll­stän­di­gung ihrer Unter­la­gen erklärt. Dies schließt die Annah­me des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­gleichs nicht aus. Dass die Klä­ge­rin mit der Über­sen­dung der Schluss­rech­nung vom 01.12.2008 einen ande­ren Zweck ver­folgt haben könn­te, folgt nicht aus dem Anschrei­ben. Die Beklag­te behaup­tet einen sol­chen ande­ren Zweck auch nicht aus­drück­lich, son­dern will aus der Über­sen­dung der Rech­nung nur ein Indiz dafür ablei­ten, dass auch die Klä­ge­rin nicht von einem wirk­sa­men Ver­gleich aus­ge­gan­gen sei, da es sonst der Über­sen­dung nicht bedurft hät­te. Inso­weit hilft ihr das Bestrei­ten der Behaup­tung der Klä­ge­rin nicht wei­ter.

Im Übri­gen wäre die Indi­zwir­kung der Über­sen­dung der Schluss­rech­nung vom 01.12.2008 am 16. Febru­ar 2009 für einen feh­len­den Ver­gleich strei­tig, nach­dem die Klä­ge­rin einen ande­ren Grund für die Über­sen­dung der Rech­nung am 16. Febru­ar 2009 vor­ge­tra­gen hat. Folg­lich ist die Beklag­te, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts dar­le­gen muss, mit die­sem neu­en Vor­trag gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ver­spä­tet. Es ist kein Grund vor­ge­tra­gen oder ersicht­lich, war­um die Beklag­te das Fax vom 16. Febru­ar 2009 nicht schon in ers­ter Instanz hät­te vor­le­gen kön­nen.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 21. März 2011 – 10 U 132/​10

  1. Fort­füh­rung OLG Stutt­gart, Urteil vom 07.12.2010 – 10 U 140/​09, BauR 2011, 555[]
  2. vgl. BGH, VersR 2009, 1683, m.w.N.[]
  3. BGH NJW 2003, 200[]
  4. OLG Stutt­gart, Urteil vom 07.12.2010, 10 U 140/​09[]