Rechtzeitige Zeugensuche im eigenen Betrieb

Es ist nachlässig im Sinn des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO, wenn ein Unternehmen, das sich auf eine fehlende Zustimmung seines leitenden Mitarbeiters zu einem von der Klägerin behaupteten Vergleichsabschluss beruft, bei einer überschaubaren Anzahl der in Betracht kommenden Mitarbeiter (hier: die im Büro arbeitende Sekretärin) nicht bereits während des Verfahrens erster Instanz nachforscht, ob diese Mitarbeiter Umstände im Zusammenhang mit der behaupteten fehlenden Zustimmung zum Vergleichsabschluss bezeugen können1.

Rechtzeitige Zeugensuche im eigenen Betrieb

Bei dem erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragenen Anruf des Zeugen P beim Zeugen G nach Erhalt des Faxes vom 16. Februar 2009, wobei der Zeuge P auf das Äußerste erregt den Zeugen G beschimpft und erklärt habe, er habe einem Abzug von lediglich 6.000,00 EUR nie zugestimmt und werde dem auch nie zustimmen, sowie der erstmals zum Beweis dieser Behauptung angebotenen Zeugin J handelt es sich um neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO.

Neuer Sachvortrag in der Berufungsinstanz ist zusammen mit dem neuen Zeugenangebot nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen. In Betracht kommt im hier vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall lediglich eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist im Hinblick auf eine Nachforschungspflicht zurückhaltend2. So hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass nur unter besonderen Umständen daraus, dass die Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteilungsmittel so zeitig vorzubringen hat, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, eine Verpflichtung der Partei abgeleitet werden kann, Ermittlungen zur Feststellung ihr nicht bekannter tatsächlicher Umstände anzustellen3. Ein nachlässiges Verhalten der Partei liegt dann vor, wenn sie in ihrem Betrieb nicht rechtzeitig nachgeforscht hat, ob sie außer dem bisherigen Vortrag und den hierfür benannten Zeugen weiteren Sachvortrag halten und hierfür weitere Zeugen benennen kann, was ihr bei drei bis vier Mitarbeitern auf der Baustelle ohne weiteres möglich und zumutbar ist4.

Vorliegend hat sich die Beklagte zum Beweis der fehlenden vergleichsweisen Einigung mit der Klägerin allein auf den Zeugenbeweis mittels des Bruders ihrer Geschäftsführerin verlassen, was erhebliche Unsicherheiten in sich barg. Angesichts der Unwägbarkeit, die mit einer solchen Beweisführung verbunden ist, war die Beklagte gehalten, nahe liegende Auskunftsmöglichkeiten insbesondere innerhalb ihres Betriebes zu nutzen, um bereits dem Landgericht eine möglichst umfassende Beweiswürdigung zu ermöglichen. Die Beklagte trägt nun vor, die Zeugin J sei ihre Sekretärin. Es wäre der Beklagten daher bereits im Hinblick auf die Klageerwiderung ein Leichtes gewesen, die im Büro tätige Zeugin J zu befragen, ob sie etwas zu den Verhandlungen mit der Klägerin und/oder dem Zeugen G sowie dem behaupteten Vergleich sagen könne. Das gilt hier umso mehr, als die Zeugin J als (Mit-)Adressatin in dem Fax vom 16. Februar 2009 aufgeführt worden ist, welches die Klägerin bereits mit der Klage vorgelegt hatte. Das Unterlassen dieser nahe liegenden Möglichkeit stellt eine § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO entgegenstehende einfache Fahrlässigkeit dar. Die Beklagte durfte sich nicht darauf verlassen, dass das Landgericht allein auf Grundlage der Aussage des ihr nahe stehenden Zeugen P von dem Fehlen einer vergleichsweisen Einigung ausgehen würde.

Die Übersendung des Faxes mit der ursprünglichen Schlussrechnung vom 1. Dezember 2008 am 16. Februar 2009 um 8.57 Uhr an die Beklagte durch die Buchhaltung der Klägerin erschüttert die Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich nicht. Die Klägerin hat diese Übersendung mit dem Wunsch der Beklagten nach Vervollständigung ihrer Unterlagen erklärt. Dies schließt die Annahme des vorangegangenen Vergleichs nicht aus. Dass die Klägerin mit der Übersendung der Schlussrechnung vom 01.12.2008 einen anderen Zweck verfolgt haben könnte, folgt nicht aus dem Anschreiben. Die Beklagte behauptet einen solchen anderen Zweck auch nicht ausdrücklich, sondern will aus der Übersendung der Rechnung nur ein Indiz dafür ableiten, dass auch die Klägerin nicht von einem wirksamen Vergleich ausgegangen sei, da es sonst der Übersendung nicht bedurft hätte. Insoweit hilft ihr das Bestreiten der Behauptung der Klägerin nicht weiter.

Im Übrigen wäre die Indizwirkung der Übersendung der Schlussrechnung vom 01.12.2008 am 16. Februar 2009 für einen fehlenden Vergleich streitig, nachdem die Klägerin einen anderen Grund für die Übersendung der Rechnung am 16. Februar 2009 vorgetragen hat. Folglich ist die Beklagte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts darlegen muss, mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO verspätet. Es ist kein Grund vorgetragen oder ersichtlich, warum die Beklagte das Fax vom 16. Februar 2009 nicht schon in erster Instanz hätte vorlegen können.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 21. März 2011 – 10 U 132/10

  1. Fortführung OLG Stuttgart, Urteil vom 07.12.2010 – 10 U 140/09, BauR 2011, 555 []
  2. vgl. BGH, VersR 2009, 1683, m.w.N. []
  3. BGH NJW 2003, 200 []
  4. OLG Stuttgart, Urteil vom 07.12.2010, 10 U 140/09 []