Urkund­s­pro­zess und Insol­venz­an­fech­tung

Gegen For­de­run­gen an die Insol­venz­mas­se bestehen oft­mals Ein­re­den aus insol­venz­recht­li­chen Anfech­tungs­rech­ten. Wird die For­de­rung im Urkunds­ver­fah­ren gel­tend gemacht, ist auch bereits im Urkund­s­pro­zess – und nicht erst im Nach­ver­fah­ren – das Vor­lie­gen einer wirk­sa­men Insol­venz­an­fech­tung zu prü­fen.

Urkund­s­pro­zess und Insol­venz­an­fech­tung

Objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung

Nach § 129 Abs. 1 InsO ist für alle Anfech­tungs­tat­be­stän­de eine objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung erfor­der­li­che. Dabei ist zu unter­schei­den, ob eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung erfor­der­lich ist oder ob eine mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus­reicht. Für die Anfech­tung nach § 134 und § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung, für die Anfech­tung nach § 133 Abs. 2 InsO ist dem­ge­gen­über eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung erfor­der­lich 1.

Eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn die Rechts­hand­lung ent­we­der die Schul­den­mas­se ver­mehrt oder die Aktiv­mas­se ver­kürzt und dadurch den Zugriff auf das Ver­mö­gen des Schuld­ners ver­ei­telt, erschwert, oder ver­zö­gert hat, mit­hin wenn sich die Befrie­di­gungs­mög­lich­kei­ten der Insol­venz­gläu­bi­ger ohne die Hand­lung bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se güns­ti­ger gestal­tet hät­ten 2.

Für eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger reicht es aus, wenn es zwar an einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung durch die Rechts­hand­lung fehlt, sich aber im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung im Anfech­tungs­pro­zess ergibt, dass die Mög­lich­keit der Gläu­bi­ger, sich aus dem Ver­mö­gen des Schuld­ners zu befrie­di­gen, durch das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de beein­träch­tigt wur­de 3.

Das gilt jeden­falls dann, wenn die hier­für maß­geb­li­chen Tat­sa­chen bereits in ers­ter Instanz vor­ge­tra­gen waren oder zwar erst in der Beru­fung vor­ge­tra­gen, aber zuge­las­sen oder zuzu­las­sen waren oder wenn es sich um Vor­gän­ge han­delt, die sich erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter Instanz zuge­tra­gen haben 4.

Daher kann auch jemand, der zur Zeit der Vor­nah­me der Rechts­hand­lung noch nicht benach­tei­ligt oder noch nicht ein­mal Gläu­bi­ger war, durch eine Rechts­hand­lung mit­tel­bar benach­tei­ligt sein. Der ein­ge­tre­te­ne wei­te­re Umstand muss nicht sei­ner­seits durch die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung ver­ur­sacht wor­den sein. Es reicht aus, dass die Benach­tei­li­gung objek­tiv jeden­falls auch durch die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung ver­ur­sacht wur­de 5.

Die ange­foch­te­ne Ver­trags­über­nah­me führ­te zu einer mit­tel­ba­ren objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung. Die Insol­venz­an­fech­tung wird erst durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ermög­licht. Im Insol­venz­ver­fah­ren sind die Kos­ten des Ver­fah­rens und die sons­ti­gen Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten gemäß § 53 InsO vor­weg zu beglei­chen, wäh­rend die Insol­venz­gläu­bi­ger nach Maß­ga­be der §§ 38, 87, 187 ff InsO gleich­mä­ßig und quo­tal befrie­digt wer­den. Wird eine For­de­rung, die bei Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens nur Insol­venz­for­de­rung gemäß § 38 InsO gewor­den wäre, durch eine Rechts­hand­lung vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens so ver­än­dert, dass sie im Fal­le der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens als Mas­se­ver­bind­lich­keit zu beglei­chen ist, wird die Gesamt­heit der Insol­venz­gläu­bi­ger mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens dadurch benach­tei­ligt, dass die­se For­de­rung vor ihren For­de­run­gen befrie­digt wird. Denn durch die Ver­min­de­rung der Mas­se ver­rin­gert sich ihre Quo­te und damit ihre Befrie­di­gungs­mög­lich­keit im Insol­venz­ver­fah­ren 6.

Die ange­foch­te­ne Ver­trags­über­nah­me führ­te dazu, dass die Insol­venz­mas­se gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens fäl­lig gewor­de­nen Mie­ten haf­tet, die gemäß §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor­weg als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zu befrie­di­gen sind. Ohne die Ver­trags­über­nah­me hät­te die Schuld­ne­rin zwar aus dem Miet­ver­schaf­fungs­ver­trag eben­falls für die von der K. mbH geschul­de­ten Mie­ten ein­zu­ste­hen gehabt. Inso­weit hät­te es sich aber ledig­lich um eine Insol­venz­for­de­rung gehan­delt, die zur Tabel­le hät­te ange­mel­det wer­den müs­sen und die quo­tal wie alle ande­ren Insol­venz­for­de­run­gen befrie­digt wor­den wäre. Durch die mit Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ein­her­ge­hen­de Ver­min­de­rung der Befrie­di­gungs­mög­lich­keit der ande­ren Insol­venz­gläu­bi­ger ist des­halb eine – durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens mit­ver­ur­sach­te – mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger ein­ge­tre­ten 7.

Die für § 133 Abs. 2 InsO erfor­der­li­che unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung setzt vor­aus, dass ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de die Befrie­di­gungs­mög­lich­kei­ten aus dem Schuld­ner­ver­mö­gen bereits durch die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung beein­träch­tigt wur­den 8.

Durch den Ein­tritt in den Miet­ver­trag ist die Schuld­ne­rin unmit­tel­bar zur Zah­lung der Mie­te ver­pflich­tet wor­den. Im Gegen­zug hat sie jedoch die Rech­te aus dem Miet­ver­trag erhal­ten und ist zudem von der Ver­pflich­tung aus der Garan­tie­haf­tung nach dem Miet­ver­schaf­fungs­ver­trag frei gewor­den. War der Miet­preis ange­mes­sen, ist durch die­sen Ver­trags­ein­tritt eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nicht ein­ge­tre­ten.

Dem steht das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 09.07.2009 9 nicht ent­ge­gen. Danach ist zwar für eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung uner­heb­lich, wenn sich durch die­sel­be Hand­lung nicht nur die Schul­den­mas­se, son­dern auch die Aktiv­mas­se erhöht hat. Denn eine Sal­die­rung der Vor- und Nach­tei­le fin­det im Anfech­tungs­recht nicht statt, eine Vor­teils­aus­glei­chung nach scha­dens­er­satz­recht­li­chen Grund­sät­zen ist anfech­tungs­recht­lich nicht zuläs­sig 10.

Die Ent­schei­dung betrifft aller­dings einen Fall der Anfech­tung einer Rechts­hand­lung, die rein posi­ti­ve (Wert­schöp­fung durch das Brau­en von Bier) wie nega­ti­ve (Ent­ste­hung von Bier­steu­er und Sach­haf­tung des Bie­res für die Steu­er) Aus­wir­kun­gen auf das Schuld­ner­ver­mö­gen hat­te, ohne dass die­se in zurech­nungs­re­le­van­ter Wei­se von­ein­an­der abhin­gen. Bei der Fest­stel­lung der objek­ti­ven Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung sind aber sol­che Fol­gen zu berück­sich­ti­gen, die ihrer­seits an die ange­foch­te­nen Rechts­wir­kun­gen einer Hand­lung anknüp­fen 11.

Wird die Wil­lens­er­klä­rung auf Abschluss eines gegen­sei­ti­gen schuld­recht­li­chen Ver­tra­ges insol­venz­recht­lich ange­foch­ten, so kann die gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gen­de Rechts­fol­ge nicht allein der Leis­tungs­pflicht des Schuld­ners ent­nom­men wer­den, die sich aus dem durch die Wil­lens­er­klä­rung zustan­de gekom­me­nen Ver­trag ergibt, wäh­rend die Pflicht zur Erbrin­gung der Gegen­leis­tung des Anfech­tungs­geg­ners unbe­rück­sich­tigt bleibt. Besteht der anfech­tungs­recht­lich rück­ab­zu­wi­ckeln­de Vor­gang nicht ledig­lich in einer durch den Abschluss des Ver­tra­ges her­ge­stell­ten Auf­rech­nungs­la­ge, son­dern in der Begrün­dung der schuld­recht­li­chen Ver­pflich­tung selbst, ist Gegen­stand der Anfech­tung die Wil­lens­er­klä­rung, die auf Ein­ge­hung der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung gerich­tet ist. Die insol­venz­recht­li­che Anfech­tung führt zwar nicht zur Nich­tig­keit der zum Ver­trags­schluss füh­ren­den Wil­lens­er­klä­rung, son­dern gemäß § 143 Abs. 1 InsO ledig­lich zu einer Rück­ge­währ­ver­pflich­tung. Bei einer durch die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung begrün­de­ten schuld­recht­li­chen Ver­pflich­tung hat dies aber zur Fol­ge, dass sich der Anfech­tungs­geg­ner nicht auf die ange­foch­te­ne, den Abschluss eines schuld­recht­li­chen Ver­tra­ges bewir­ken­de Wil­lens­er­klä­rung beru­fen kann 12.

Damit ent­fal­len mit der Anfech­tung einer Erklä­rung auf Abschluss eines Ver­tra­ges auch alle Ansprü­che des Schuld­ners aus dem durch die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung zustan­de gekom­me­nen Ver­trag. Für die objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ist des­halb in sol­chen Fäl­len der Anspruch auf die Gegen­leis­tung in die Beur­tei­lung ein­zu­be­zie­hen.

Eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ist hier selbst dann nicht ein­ge­tre­ten, wenn mit dem Beklag­ten davon aus­zu­ge­hen wäre, dass der in dem Miet­ver­trag ver­ein­bar­te Miet­zins über­höht war und nicht dem Wert der Gegen­leis­tung der Klä­ge­rin ent­sprach. Die Pflicht der Schuld­ne­rin, für eine der­art über­höh­te Mie­te ein­ste­hen zu müs­sen, war bereits in § 2 Abs. 1 des Miet­ver­schaf­fungs­ver­tra­ges ent­gelt­lich begrün­det wor­den. Hier­nach hat­te die Schuld­ne­rin unein­ge­schränkt dafür ein­zu­ste­hen, dass die Mie­te­rin ihre Ver­pflich­tun­gen erfüllt. Dazu gehör­te auch die Pflicht zur Zah­lung einer – gege­be­nen­falls über­höh­ten – Mie­te.

Die­se Ver­pflich­tung bestand zwar gegen­über der F. GmbH, durf­te von die­ser aber gemäß § 2 Abs. 2 des Miet­ver­schaf­fungs­ver­tra­ges an die Ver­mie­te­rin abge­tre­ten wer­den. Die Ein­stands­pflicht ging dahin, dass die Schuld­ne­rin für die Erfül­lung sämt­li­cher Pflich­ten der Mie­te­rin ein­zu­ste­hen hat­te. Wirt­schaft­lich hat­te die Schuld­ne­rin damit schon damals – ent­gelt­lich – die Ver­pflich­tung über­nom­men, in vol­lem Umfang für die Erfül­lung des Miet­ver­tra­ges ein­zu­ste­hen, ohne dass ihr selbst miet­ver­trag­li­che Rech­te zuge­stan­den hät­ten. Auch für einen über­höh­ten Miet­zins hat­te sie danach schon vor Ein­tritt in den Miet­ver­trag auf­zu­kom­men. Bei der erfor­der­li­chen wirt­schaft­li­chen Betrach­tung hat sich ihre Ver­mö­gens­la­ge des­halb durch den Ein­tritt in den Miet­ver­trag nicht unmit­tel­bar ver­schlech­tert.

Schen­kungs­an­fech­tung, § 134 Abs. 1 InsO

Die Vor­aus­set­zun­gen der Schen­kungs­an­fech­tung nach § 134 Abs. 1 InsO lie­gen ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht vor.

Eine Leis­tung der Schuld­ne­rin liegt vor. Die Rege­lun­gen des § 134 Abs. 1 InsO will Gläu­bi­ger ent­gelt­lich begrün­de­ter Rech­te gegen die Fol­gen unent­gelt­li­cher Leis­tun­gen des Schuld­ners inner­halb eines bestimm­ten Zeit­raums vor Insol­venz­eröff­nung schüt­zen. Die Inter­es­sen der durch eine unent­gelt­li­che Leis­tung Begüns­tig­ten sol­len den Inter­es­sen der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit wei­chen. Die­ser Zweck gebie­tet nicht nur eine wei­te Aus­le­gung des Begriffs der Unent­gelt­lich­keit 13, son­dern auch des Begrif­fes der Leis­tung 14.

Der Abschluss von Ver­trä­gen mit der Über­nah­me von Leis­tungs­pflich­ten durch den Schuld­ner ist als Leis­tung im Sin­ne des § 134 InsO anzu­se­hen 15. Erfasst wer­den nicht nur Ver­fü­gun­gen, son­dern auch ver­pflich­ten­de Rechts­ge­schäf­te 16. Aus­rei­chend ist, dass die Hand­lung das Ver­mö­gen des Schuld­ners min­dert. Das ist bei der Über­nah­me ver­trag­li­cher Ver­pflich­tun­gen der Fall 17.

Unent­gelt­lich ist eine Leis­tung, hier die Ein­räu­mung ver­trag­li­cher Rech­te gegen die Schuld­ne­rin, wenn für sie ver­ein­ba­rungs­ge­mäß kei­ne Gegen­leis­tung, sei es an den Schuld­ner, sei es an einen Drit­ten, erbracht wird, der Leis­tungs­emp­fän­ger also kei­ne eige­ne Rechts­po­si­ti­on auf­gibt, die der Leis­tung des Schuld­ners ent­spricht. Hier­über ent­schei­det grund­sätz­lich das objek­ti­ve Ver­hält­nis der aus­ge­tausch­ten Wer­te 18.

Im Zwei-Per­so­nen-Ver­hält­nis ist eine Leis­tung als unent­gelt­lich anzu­se­hen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechts­ge­schäfts kei­ne Leis­tung gegen­über­steht, dem Leis­ten­den also kei­ne Gegen­leis­tung zuflie­ßen soll, die dem auf­ge­ge­be­nen Ver­mö­gens­wert 19 oder der ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tung ent­spricht. Über­nimmt der spä­te­re Insol­venz­schuld­ner die Ver­pflich­tung eines Drit­ten aus einem Ver­trag, indem er an des­sen Stel­le in die­sen Ver­trag ein­tritt, kommt es für die Beur­tei­lung der zu erbrin­gen­den Gegen­leis­tung dar­auf an, wel­che Leis­tung der Ver­trags­part­ner des Insol­venz­schuld­ners die­sem künf­tig nach den über­nom­me­nen Ver­trag zu erbrin­gen hat. Hat der Ver­trags­part­ner für die Ver­trags­über­nah­me als sol­che eine geson­der­te Gegen­leis­tung erbracht, ist die­se bei der Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit der Gegen­leis­tung zusätz­lich zu berück­sich­ti­gen. Der Umstand, dass für die Ver­trags­über­nah­me selbst kei­ne geson­der­te Gegen­leis­tung erbracht wur­de, macht die­se jedoch nicht unent­gelt­lich.

Durch den drit­ten Nach­trag zum Miet­ver­trag ist die Schuld­ne­rin in den Miet­ver­trag anstel­le der K. mbH ein­ge­tre­ten und hat deren sämt­li­che Ver­pflich­tun­gen über­nom­men, gleich aus wel­chem Rechts­grund, auch soweit sie bereits in der Ver­gan­gen­heit ent­stan­den waren. Eine geson­der­te Gegen­leis­tung allein für die Ver­trags­über­nah­me hat die Schuld­ne­rin nicht erhal­ten. Des­halb kommt es auf die Leis­tun­gen an, die die Klä­ge­rin nach dem Miet­ver­trag schul­de­te. Hier­nach hat sie sich dazu ver­pflich­tet, ihre Pflich­ten aus dem Miet­ver­trag nun­mehr gegen­über der Schuld­ne­rin zu erfül­len und die vor­ma­li­ge Mie­te­rin aus allen Pflich­ten zu ent­las­sen. Damit hat­te die Klä­ge­rin nun­mehr der Schuld­ne­rin, der hier­auf zuvor kein Anspruch zustand, obwohl sie für alle Pflich­ten der vor­ma­li­gen Mie­te­rin ein­zu­ste­hen hat­te, die Miet­sa­che zur Nut­zung zu über­las­sen, und zwar auch für die Zeit, in der nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin der Miet­ver­trag mit Wir­kung für die Mas­se nach § 108 Abs. 1 InsO fort­be­stand.

Kei­ne aus­rei­chen­de Gegen­leis­tung der Klä­ge­rin ergibt sich allein aus dem Nach­trag zum Miet­ver­trag aller­dings im Hin­blick auf die Ver­pflich­tung der Schuld­ne­rin, bereits in der Ver­gan­gen­heit ent­stan­de­ne Ansprü­che der Klä­ge­rin zu erfül­len. Zu berück­sich­ti­gen aber ist inso­weit die zuvor schon bestehen­de Ver­pflich­tung der Schuld­ne­rin aus dem Miet­ver­schaf­fungs­ver­trag. Unab­hän­gig davon, ob die vor­he­ri­ge Mie­te­rin im Zeit­punkt des Ver­trags­ein­tritts noch zah­lungs­fä­hig oder die Mie­te über­höht war, hat­te die Schuld­ne­rin für die jetzt über­nom­me­nen Pflich­ten ohne­hin ein­zu­ste­hen. Ihr wur­den aber erst­mals auch die ver­trag­li­chen Ansprü­che der bis­he­ri­gen Ver­mie­te­rin ein­ge­räumt.

Soweit die Revi­si­on meint, für die Beur­tei­lung der Unent­gelt­lich­keit sei aus­schließ­lich auf das Ver­hält­nis der im Rah­men des über­nom­me­nen Ver­tra­ges aus­ge­tausch­ten Wer­te abzu­stel­len, zuvor abge­schlos­se­ne Ver­trä­ge dürf­ten kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den, über­sieht sie den Rege­lungs­zweck des § 134 InsO. Hat der Schuld­ner durch Ver­trag eine eige­ne Ver­pflich­tung über­nom­men, die er als Mit­ver­pflich­te­ter aus einem frü­he­ren Ver­trag ohne­hin zu erfül­len hat­te, hat er der Mas­se nichts ent­zo­gen, was er nicht ohne­hin hät­te leis­ten müs­sen.

Durch die Ver­trags­über­nah­me hat sich die Klä­ge­rin zwar für ein mög­li­ches Insol­venz­ver­fah­ren der Schuld­ne­rin inso­weit einen Vor­teil ver­schafft, als sie nun­mehr nach Maß­ga­be des § 108 Abs. 1 InsO Mas­segläu­bi­ge­rin wur­de. Für die Fra­ge der wirt­schaft­li­chen Wert­hal­tig­keit der Gegen­leis­tung ist aber auf den Zeit­punkt der Voll­endung des Rechts­er­werbs abzu­stel­len 20. Dies war hier der Zeit­punkt der Begrün­dung der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen. Eine sich erst spä­ter in einem Insol­venz­ver­fah­ren für die Klä­ge­rin erge­ben­de güns­ti­ge­re Situa­ti­on hat bei der Beur­tei­lung der Fra­ge der Unent­gelt­lich­keit nach § 134 InsO unbe­rück­sich­tigt zu blei­ben 21.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Novem­ber 2012 – IX ZR 77/​11

  1. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn.19[]
  2. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – IX ZR 86/​08, WM 2009, 1750 Rn. 25; vom 17.03.2011 – IX ZR 166/​08, ZIP 2011, 824 Rn. 8; vom 29.09.2011 – IX ZR 74/​09, ZIn­sO 2011, 1979 Rn. 6 mwN[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 22[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 23[]
  5. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 24[]
  6. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 26[]
  7. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 27[]
  8. BGH, Urteil vom 19.05.2009 – IX ZR 129/​06, WM 2009, 1333 Rn. 18; vom 26.04.2012, aaO Rn. 28[]
  9. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – IX ZR 86/​08, ZIP 2009, 1674[]
  10. BGH, aaO Rn. 36 f[]
  11. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 31[]
  12. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 32[]
  13. BGH, Urteil vom 21.01.1999 – IX ZR 429/​97, ZIP 1999, 316, 317; Beschluss vom 21.12.2010 – IX ZR 199/​10, ZIP 2011, 484 Rn. 10[]
  14. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 37[]
  15. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 38[]
  16. BGH, Urteil vom 21.01.1993 – IX ZR 275/​91, BGHZ 121, 179, 182[]
  17. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO[]
  18. BGH, Urteil vom 05.06.2008 – IX ZR 17/​07, WM 2008, 1412 Rn. 11[]
  19. BGH, Urteil vom 16.11.2007 – IX ZR 194/​04, BGHZ 174, 228 Rn. 8[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2006 – IX ZR 84/​05, WM 2006, 1156 Rn. 11[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2012, aaO Rn. 43[]

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