Zwangs­hy­po­thek und die Eröff­nung des Insol­vens­ver­fah­rens

Es bedarf zur Löschung der Zwangs­hy­po­thek einer Löschungs­be­wil­li­gung des Gläu­bi­gers gem. § 19 GBO und der Zustim­mung des Eigen­tü­mers durch den Ver­fü­gungs­be­fug­ten gem. § 27 Satz 1 GBO in der Form des § 29 GBO, wenn eine zu Guns­ten eines Insol­venz­gläu­bi­gers im Grund­buch ein­ge­tra­ge­ne Zwangs­hy­po­thek mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens auf­grund der Rück­schlagsper­re des § 88 InsO schwe­bend unwirk­sam gewor­den ist. Der Unrich­tig­keits­nach­weis durch den Insol­venz­ver­wal­ter gem. § 22 Abs. 1 GBO ist nicht aus­rei­chend.

Zwangs­hy­po­thek und die Eröff­nung des Insol­vens­ver­fah­rens

Im hier vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall ver­weist das Gericht auf ein Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs 1, nach­dem die von der insol­venz­recht­li­chen Rück­schlagsper­re des § 88 InsO betrof­fe­nen Siche­run­gen eines Gläu­bi­gers gegen­über jeder­mann (schwe­bend) unwirk­sam sind. Wird infol­ge des­sen eine Zwangs­hy­po­thek unwirk­sam, ent­steht kei­ne Eigen­tü­mer­grund­schuld. Viel­mehr kön­nen Gläu­bi­ger­si­che­run­gen, die (schwe­bend) unwirk­sam gewor­den sind, ohne Neu­ein­tra­gung mit ent­spre­chend geän­der­tem Rang wirk­sam wer­den, wenn sie als Buch­po­si­ti­on erhal­ten sind und die Vor­aus­set­zun­gen für eine Neu­be­grün­dung der Siche­rung im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung bestehen. Bei Frei­ga­be des Grund­stücks durch den Insol­venz­ver­wal­ter kann die durch die Rück­schlagsper­re unwirk­sam gewor­de­ne Zwangs­hy­po­thek schon im Zeit­punkt der Frei­ga­be wie­der wirk­sam wer­den.

Der Bun­des­ge­richts­hof führt in sei­ner Ent­schei­dung u.a. aus:
"Die Zwangs­hy­po­thek ent­steht mit der Ein­tra­gung im Grund­buch (§ 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Wird die hoheit­li­che Voll­stre­ckungs­an­ord­nung des Grund­buch­am­tes nach § 88 InsO unwirk­sam, so kann die im Grund­buch ver­blie­be­ne Ein­tra­gung der Zwangs­hy­po­thek nach erfolg­rei­cher Kla­ge gem. § 894 BGB oder auf­grund Unrich­tig­keits­nach­wei­ses (§ 22 GBO) besei­tigt wer­den. Einst­wei­li­ger Rechts­schutz ist durch Wider­spruch mög­lich (§ 899 BGB).

Wird die Ein­tra­gung der Zwangs­hy­po­thek gelöscht, ist damit auch die Voll­stre­ckungs­an­ord­nung des Grund­buch­am­tes auf­ge­ho­ben. Die­se Anord­nung kann dann, wenn der Schuld­ner sei­ne Ver­fü­gungs­frei­heit wie­der gewon­nen hat und die Voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zun­gen noch bestehen, auf Antrag des Gläu­bi­gers nur neu erge­hen. Anders liegt es dage­gen, wenn beim Weg­fall des ver­fü­gungs­be­schrän­ken­den Voll­stre­ckungs­ver­bo­tes die unwirk­sa­me Zwangs­hy­po­thek als Buch­po­si­ti­on noch erhal­ten ist. Es bedarf dann kei­ner Löschung der Zwangs­hy­po­thek mit anschlie­ßen­der Neu­ein­tra­gung. Die gem. § 88 InsO unwirk­sam gewor­de­ne Zwangs­hy­po­thek kann viel­mehr inner­halb der vor­han­de­nen Buch­po­si­ti­on bei Weg­fall der Ver­fü­gungs­be­schrän­kung ent­spre­chend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB neu ent­ste­hen. Die Nutz­bar­keit der alten Buch­po­si­ti­on hat der Bun­des­ge­richts­hof unter rechts­ähn­li­chen Vor­aus­set­zun­gen bereits für die Umschrei­bung des Eigen­tums und für die neu bewil­lig­te Vor­mer­kung bei Siche­rung eines kon­gru­en­ten Anspruchs aner­kannt. Die Mög­lich­keit der Kon­va­les­zenz ent­spre­chend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB erfüllt für die Rück­schlagsper­re zugleich die ver­fas­sungs­recht­li­che For­de­rung, den durch Art. 14 Abs. 1 GG erfass­ten Rechts­schutz­an­spruch des Gläu­bi­gers in der Zwangs­voll­stre­ckung nur zu beschrän­ken soweit und solan­ge über­wie­gen­de Grün­de dies zwin­gend erfor­dern. Für die Wir­kungs­dau­er der Rück­schlagsper­re hat der Senat die­sen Grund­satz in sei­nen Ent­schei­dun­gen zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO eben­falls betont. Er muss auch für die Aus­le­gung und Anwen­dung von § 88 InsO zur Gel­tung gebracht wer­den. Im Ergeb­nis zutref­fend hat danach das Beru­fungs­ge­richt in Anleh­nung an die Recht­spre­chung des Sena­tes zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO ange­nom­men, dass auch eine Voll­stre­ckungs­maß­nah­me, wel­che unter die Rück­schlagsper­re des § 88 InsO fällt, nur solan­ge unwirk­sam ist, als dies die Inter­es­sen der Insol­venz­gläu­bi­ger ver­lan­gen, vor­aus­ge­setzt aller­dings, dass mit der Ein­tra­gung des Schuld­ners im Grund­buch und dem Fort­be­stand des Titels eine Neu­an­ord­nung mög­lich wäre."

Aus­ge­hend von der hef­tig umstrit­te­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs 2 bleibt nach der Mehr­heit der grund­buch­recht­li­chen Lite­ra­tur 3 eine Löschung im Wege des Unrich­tig­keits­nach­wei­ses voll­zieh­bar. Dabei stellt sich aber die Fra­ge, ob bei die­ser Form der Grund­buch­be­rich­ti­gung das Grund­buch in ande­rer Bezie­hung unrich­tig wür­de, weil es nicht mehr das poten­ti­el­le Wie­der­auf­le­ben des gelösch­ten Rechts ver­laut­bart 4.

Die insol­venz­recht­li­che Kom­men­tar­li­te­ra­tur setzt sich mit den grund­buch­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht aus­ein­an­der, son­dern begnügt sich mit deren Wie­der­ga­be 5.

Uhlen­bruck 6 lässt den Unrich­tig­keits­nach­weis nach § 22 Abs. 1 GBO aus­rei­chen, ver­langt jedoch, dem von der Rück­schlagsper­re betrof­fe­nen Gläu­bi­ger vor der Löschung der Grund­buch­ein­tra­gung recht­li­ches Gehör zu gewäh­ren. Wie das Grund­buch­amt zu ver­fah­ren hat im Fal­le des Wider­spruchs der Gläu­bi­ger unter Beru­fung auf die vom BGH ange­nom­me­ne nur schwe­ben­de Unwirk­sam­keit – wie vor­lie­gend -, wird nicht beant­wor­tet. Sofern die­ser kei­ner­lei Aus­wir­kun­gen haben soll, geht die Gewäh­rung des recht­li­chen Gehörs jedoch ins Lee­re und wäre über­flüs­sig.

Wilsch 7 lässt zwar auch den Unrich­tig­keits­nach­weis gemäß § 22 Abs. 1 GBO aus­rei­chen, führt aber zugleich aus: "Ob die Mög­lich­keit der Kon­va­les­zenz und die damit ver­bun­de­ne, mög­li­che Haf­tungs­ge­fahr einer Grund­buch­un­rich­tig­keit wie­der­um dazu füh­ren, dass die Löschung einer der Rück­schlagsper­re unter­lie­gen­den Zwangs­hy­po­thek nur auf­grund einer Löschungs­be­wil­li­gung des Gläu­bi­gers erfol­gen kann 8, ist wei­ter­hin unge­klärt und bedarf wohl der wei­te­ren ober­ge­richt­li­chen Klä­rung 9."

Tat­säch­lich hat sich der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 19. Janu­ar 2006 nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich mit der vor­ste­hen­den grund­buch­recht­li­chen Pro­ble­ma­tik aus­ein­an­der­set­zen müs­sen und aus­ein­an­der­ge­setzt. Dies gilt glei­cher­ma­ßen für die nach­fol­gen­de Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te 10 und des Bun­des­ge­richts­hofs 11.

Ledig­lich der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln 12 kann ent­nom­men wer­den, dass die­ses den Unrich­tig­keits­nach­weis gemäß § 22 Abs. 1 GBO aus­rei­chen las­sen will, aber ver­langt, dass den von der Rück­schlagsper­re betrof­fe­nen Gläu­bi­gern vor der Löschung der Grund­buch­ein­tra­gung recht­li­ches Gehör gewährt wird. Auch die­ses beant­wor­tet nicht die Fra­ge, wie sich das Grund­buch­amt ver­hal­ten soll, wenn die Gläu­bi­ger der Löschung unter Beru­fung auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19. Janu­ar 2006 wider­spre­chen, damit die Gewäh­rung des recht­li­chen Gehörs nicht zu einer blo­ßen wir­kungs­lo­sen För­me­lei wird.

Unter Berück­sich­ti­gung der vom Bun­des­ge­richts­hofs ledig­lich ange­nom­me­nen schwe­ben­den Unwirk­sam­keit infol­ge der Rück­schlagsper­re des § 88 InsO muss die Buch­po­si­ti­on der Gläu­bi­ger als "betrof­fe­nes Recht" im Sin­ne des § 19 GBO ver­stan­den wer­den 13, wes­we­gen das Nota­ri­at zu Recht den Unrich­tig­keits­nach­weis des § 22 Abs. 1 GBO nicht aus­rei­chen lässt, son­dern die Vor­la­ge der Löschungs­be­wil­li­gun­gen der Zwangs­hy­po­the­ka­re in der Form des § 29 GBO for­dert.

Allein dadurch wird die vom Bun­des­ge­richts­hof bejah­te Mög­lich­keit der Kon­va­les­zenz ent­spre­chend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB für die Rück­schlagsper­re zu Guns­ten aller betrof­fe­nen Zwangs­hy­po­the­ka­re unab­hän­gig vom Ver­hal­ten des Insol­venz­ver­wal­ters gewähr­leis­tet zur Erfül­lung der ver­fas­sungs­recht­li­chen For­de­rung, den durch Art. 14 Abs. 1 GG erfass­ten Rechts­schutz­an­spruch der Gläu­bi­ger in der Zwangs­voll­stre­ckung nur zu beschrän­ken, soweit und solan­ge über­wie­gen­de Grün­de dies zwin­gend erfor­dern. Eine Siche­rung, die unter die Rück­schlagsper­re des § 88 InsO fällt, ist aber nur solan­ge unwirk­sam, als dies die Inter­es­sen der Insol­venz­gläu­bi­ger ver­lan­gen, vor­aus­ge­setzt aller­dings, dass mit der Ein­tra­gung des Schuld­ners im Grund­buch und dem Fort­be­stand des Titels eine Neu­an­ord­nung mög­lich wäre.

Nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart kön­nen die­se Über­le­gun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs nur dazu füh­ren, vom Erfor­der­nis der Vor­la­ge von Löschungs­be­wil­li­gun­gen der betrof­fe­nen Zwangs­hy­po­the­ka­re aus­zu­ge­hen.

Auch das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf 14 hat sich bei einer Vor­mer­kung wegen der Mög­lich­keit von deren "Neu­auf­la­dung" auf den Stand­punkt gestellt, dass der Nach­weis des Weg­falls des ursprüng­lich gesi­cher­ten Anspruchs nicht aus­reicht, son­dern die Bewil­li­gung des Berech­tig­ten zur Löschung der Vor­mer­kung erfor­der­lich ist.

Da der Unrich­tig­keits­nach­weis nach § 22 Abs. 1 GBO nicht aus­rei­chend ist, bedarf es gemäß § 27 Satz 1 GBO der Zustim­mung des Eigen­tü­mers in der Form des § 29 GBO.

Zu Recht hat das Nota­ri­at in dem Nicht­ab­hil­fe-/Vor­la­ge­be­schluss dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die ent­spre­chen­de Auf­la­ge in der Zwi­schen­ver­fü­gung nichts dar­über aus­sagt, wer zur Ertei­lung die­ser Zustim­mung befugt ist. Die Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters gemäß § 80 Abs. 1 InsO wird durch die genann­te Auf­la­ge nicht infra­ge gestellt.
Die Beschwer­de war dem­ge­mäß als unbe­grün­det zurück­zu­wei­sen

Im Hin­blick auf den vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Mei­nungs­streit war die Rechts­be­schwer­de gem. § 78 Abs. 1 und 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzu­las­sen. Die Rechts­sa­che hat grund­sätz­li­che Bedeu­tung und eine Ent­schei­dung des Rechts­be­schwer­de­ge­richts ist auch zur Fort­bil­dung des Rechts und zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung 15 erfor­der­lich.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 30. August 2011 – 8 W 310/​11

  1. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​04, BGHZ 166, 74[]
  2. vgl. u.a. Kel­ler, ZIP 2006, 1174; Dem­har­ter, Rpfle­ger 2006, 256; Bestel­mey­er, Rpfle­ger 2006, 388; Bött­cher, Not­BZ 2007, 86[]
  3. vgl. vor­he­ri­ge Zita­te[]
  4. Bestel­mey­er, a.a.O.[]
  5. vgl. u.a. Brei­ten­bü­cher in Graf-Schli­cker, InsO, 2. Auf­la­ge 2010, § 88 InsO Rn. 5 – 8; App in Wim­mer, FK-InsO, 6. Auf­la­ge 2011, § 88 InsO Rn. 20; Kroth in Braun, InsO, 4. Auf­la­ge 2010, § 88 InsO Rn. 8[]
  6. in Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 88 InsO Rn. 25 und Rn. 30 – 31[]
  7. in Hügel, Grund­buch­ord­nung, 2. Auf­la­ge 2010, Insol­venz­recht und Grund­buch­ver­fah­ren, Sei­te 1289, Rn. 98 ff[]
  8. so Bestel­mey­er, Rpfle­ger 2006, 388; Bött­cher, Not­BZ 2007, 87[]
  9. vgl. auch Dem­har­ter, Rpfle­ger 2006, 257[]
  10. vgl. OLG Mün­chen Rpfle­ger 2011, 80; Bran­den­bur­gi­sches OLG ZIn­sO 2010, 2097[]
  11. vgl.BGH, Beschluss vom 19.05.2011, Az. IX ZB 284/​09, ZIP 2011, 1372[]
  12. OLG Köln, vom 14.07.2010, ZIP 2010, 1763[]
  13. vgl. hier­zu: Dem­har­ter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 19 GBO Rn. 45 und 47, m.w.N.[]
  14. OLG Düs­sel­dorf, vom 02.03.2011 – 3 Wx 266/​10, Not­BZ 2011, 231, m.w.N.[]
  15. vgl. OLG Köln ZIP 2010, 1763[]