Zwangshypothek und die Eröffnung des Insolvensverfahrens

Es bedarf zur Löschung der Zwangshypothek einer Löschungsbewilligung des Gläubigers gem. § 19 GBO und der Zustimmung des Eigentümers durch den Verfügungsbefugten gem. § 27 Satz 1 GBO in der Form des § 29 GBO, wenn eine zu Gunsten eines Insolvenzgläubigers im Grundbuch eingetragene Zwangshypothek mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund der Rückschlagsperre des § 88 InsO schwebend unwirksam geworden ist. Der Unrichtigkeitsnachweis durch den Insolvenzverwalter gem. § 22 Abs. 1 GBO ist nicht ausreichend.

Zwangshypothek und die Eröffnung des Insolvensverfahrens

Im hier vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall verweist das Gericht auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs1, nachdem die von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre des § 88 InsO betroffenen Sicherungen eines Gläubigers gegenüber jedermann (schwebend) unwirksam sind. Wird infolge dessen eine Zwangshypothek unwirksam, entsteht keine Eigentümergrundschuld. Vielmehr können Gläubigersicherungen, die (schwebend) unwirksam geworden sind, ohne Neueintragung mit entsprechend geändertem Rang wirksam werden, wenn sie als Buchposition erhalten sind und die Voraussetzungen für eine Neubegründung der Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung bestehen. Bei Freigabe des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter kann die durch die Rückschlagsperre unwirksam gewordene Zwangshypothek schon im Zeitpunkt der Freigabe wieder wirksam werden.

Der Bundesgerichtshof führt in seiner Entscheidung u.a. aus:
„Die Zwangshypothek entsteht mit der Eintragung im Grundbuch (§ 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Wird die hoheitliche Vollstreckungsanordnung des Grundbuchamtes nach § 88 InsO unwirksam, so kann die im Grundbuch verbliebene Eintragung der Zwangshypothek nach erfolgreicher Klage gem. § 894 BGB oder aufgrund Unrichtigkeitsnachweises (§ 22 GBO) beseitigt werden. Einstweiliger Rechtsschutz ist durch Widerspruch möglich (§ 899 BGB).

Wird die Eintragung der Zwangshypothek gelöscht, ist damit auch die Vollstreckungsanordnung des Grundbuchamtes aufgehoben. Diese Anordnung kann dann, wenn der Schuldner seine Verfügungsfreiheit wieder gewonnen hat und die Vollstreckungsvoraussetzungen noch bestehen, auf Antrag des Gläubigers nur neu ergehen. Anders liegt es dagegen, wenn beim Wegfall des verfügungsbeschränkenden Vollstreckungsverbotes die unwirksame Zwangshypothek als Buchposition noch erhalten ist. Es bedarf dann keiner Löschung der Zwangshypothek mit anschließender Neueintragung. Die gem. § 88 InsO unwirksam gewordene Zwangshypothek kann vielmehr innerhalb der vorhandenen Buchposition bei Wegfall der Verfügungsbeschränkung entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB neu entstehen. Die Nutzbarkeit der alten Buchposition hat der Bundesgerichtshof unter rechtsähnlichen Voraussetzungen bereits für die Umschreibung des Eigentums und für die neu bewilligte Vormerkung bei Sicherung eines kongruenten Anspruchs anerkannt. Die Möglichkeit der Konvaleszenz entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB erfüllt für die Rückschlagsperre zugleich die verfassungsrechtliche Forderung, den durch Art. 14 Abs. 1 GG erfassten Rechtsschutzanspruch des Gläubigers in der Zwangsvollstreckung nur zu beschränken soweit und solange überwiegende Gründe dies zwingend erfordern. Für die Wirkungsdauer der Rückschlagsperre hat der Senat diesen Grundsatz in seinen Entscheidungen zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO ebenfalls betont. Er muss auch für die Auslegung und Anwendung von § 88 InsO zur Geltung gebracht werden. Im Ergebnis zutreffend hat danach das Berufungsgericht in Anlehnung an die Rechtsprechung des Senates zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO angenommen, dass auch eine Vollstreckungsmaßnahme, welche unter die Rückschlagsperre des § 88 InsO fällt, nur solange unwirksam ist, als dies die Interessen der Insolvenzgläubiger verlangen, vorausgesetzt allerdings, dass mit der Eintragung des Schuldners im Grundbuch und dem Fortbestand des Titels eine Neuanordnung möglich wäre.“

Ausgehend von der heftig umstrittenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs2 bleibt nach der Mehrheit der grundbuchrechtlichen Literatur3 eine Löschung im Wege des Unrichtigkeitsnachweises vollziehbar. Dabei stellt sich aber die Frage, ob bei dieser Form der Grundbuchberichtigung das Grundbuch in anderer Beziehung unrichtig würde, weil es nicht mehr das potentielle Wiederaufleben des gelöschten Rechts verlautbart4.

Die insolvenzrechtliche Kommentarliteratur setzt sich mit den grundbuchrechtlichen Auswirkungen der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht auseinander, sondern begnügt sich mit deren Wiedergabe5.

Uhlenbruck6 lässt den Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 GBO ausreichen, verlangt jedoch, dem von der Rückschlagsperre betroffenen Gläubiger vor der Löschung der Grundbucheintragung rechtliches Gehör zu gewähren. Wie das Grundbuchamt zu verfahren hat im Falle des Widerspruchs der Gläubiger unter Berufung auf die vom BGH angenommene nur schwebende Unwirksamkeit – wie vorliegend -, wird nicht beantwortet. Sofern dieser keinerlei Auswirkungen haben soll, geht die Gewährung des rechtlichen Gehörs jedoch ins Leere und wäre überflüssig.

Wilsch7 lässt zwar auch den Unrichtigkeitsnachweis gemäß § 22 Abs. 1 GBO ausreichen, führt aber zugleich aus: „Ob die Möglichkeit der Konvaleszenz und die damit verbundene, mögliche Haftungsgefahr einer Grundbuchunrichtigkeit wiederum dazu führen, dass die Löschung einer der Rückschlagsperre unterliegenden Zwangshypothek nur aufgrund einer Löschungsbewilligung des Gläubigers erfolgen kann8, ist weiterhin ungeklärt und bedarf wohl der weiteren obergerichtlichen Klärung9.“

Tatsächlich hat sich der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19. Januar 2006 nicht entscheidungserheblich mit der vorstehenden grundbuchrechtlichen Problematik auseinandersetzen müssen und auseinandergesetzt. Dies gilt gleichermaßen für die nachfolgende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte10 und des Bundesgerichtshofs11.

Lediglich der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln12 kann entnommen werden, dass dieses den Unrichtigkeitsnachweis gemäß § 22 Abs. 1 GBO ausreichen lassen will, aber verlangt, dass den von der Rückschlagsperre betroffenen Gläubigern vor der Löschung der Grundbucheintragung rechtliches Gehör gewährt wird. Auch dieses beantwortet nicht die Frage, wie sich das Grundbuchamt verhalten soll, wenn die Gläubiger der Löschung unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2006 widersprechen, damit die Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht zu einer bloßen wirkungslosen Förmelei wird.

Unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshofs lediglich angenommenen schwebenden Unwirksamkeit infolge der Rückschlagsperre des § 88 InsO muss die Buchposition der Gläubiger als „betroffenes Recht“ im Sinne des § 19 GBO verstanden werden13, weswegen das Notariat zu Recht den Unrichtigkeitsnachweis des § 22 Abs. 1 GBO nicht ausreichen lässt, sondern die Vorlage der Löschungsbewilligungen der Zwangshypothekare in der Form des § 29 GBO fordert.

Allein dadurch wird die vom Bundesgerichtshof bejahte Möglichkeit der Konvaleszenz entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB für die Rückschlagsperre zu Gunsten aller betroffenen Zwangshypothekare unabhängig vom Verhalten des Insolvenzverwalters gewährleistet zur Erfüllung der verfassungsrechtlichen Forderung, den durch Art. 14 Abs. 1 GG erfassten Rechtsschutzanspruch der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung nur zu beschränken, soweit und solange überwiegende Gründe dies zwingend erfordern. Eine Sicherung, die unter die Rückschlagsperre des § 88 InsO fällt, ist aber nur solange unwirksam, als dies die Interessen der Insolvenzgläubiger verlangen, vorausgesetzt allerdings, dass mit der Eintragung des Schuldners im Grundbuch und dem Fortbestand des Titels eine Neuanordnung möglich wäre.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart können diese Überlegungen des Bundesgerichtshofs nur dazu führen, vom Erfordernis der Vorlage von Löschungsbewilligungen der betroffenen Zwangshypothekare auszugehen.

Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf14 hat sich bei einer Vormerkung wegen der Möglichkeit von deren „Neuaufladung“ auf den Standpunkt gestellt, dass der Nachweis des Wegfalls des ursprünglich gesicherten Anspruchs nicht ausreicht, sondern die Bewilligung des Berechtigten zur Löschung der Vormerkung erforderlich ist.

Da der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 GBO nicht ausreichend ist, bedarf es gemäß § 27 Satz 1 GBO der Zustimmung des Eigentümers in der Form des § 29 GBO.

Zu Recht hat das Notariat in dem Nichtabhilfe-/Vorlagebeschluss darauf hingewiesen, dass die entsprechende Auflage in der Zwischenverfügung nichts darüber aussagt, wer zur Erteilung dieser Zustimmung befugt ist. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters gemäß § 80 Abs. 1 InsO wird durch die genannte Auflage nicht infrage gestellt.
Die Beschwerde war demgemäß als unbegründet zurückzuweisen

Im Hinblick auf den vorstehend dargelegten Meinungsstreit war die Rechtsbeschwerde gem. § 78 Abs. 1 und 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung15 erforderlich.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 30. August 2011 – 8 W 310/11

  1. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74[]
  2. vgl. u.a. Keller, ZIP 2006, 1174; Demharter, Rpfleger 2006, 256; Bestelmeyer, Rpfleger 2006, 388; Böttcher, NotBZ 2007, 86[]
  3. vgl. vorherige Zitate[]
  4. Bestelmeyer, a.a.O.[]
  5. vgl. u.a. Breitenbücher in Graf-Schlicker, InsO, 2. Auflage 2010, § 88 InsO Rn. 5-8; App in Wimmer, FK-InsO, 6. Auflage 2011, § 88 InsO Rn. 20; Kroth in Braun, InsO, 4. Auflage 2010, § 88 InsO Rn. 8[]
  6. in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 88 InsO Rn. 25 und Rn. 30-31[]
  7. in Hügel, Grundbuchordnung, 2. Auflage 2010, Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren, Seite 1289, Rn. 98 ff[]
  8. so Bestelmeyer, Rpfleger 2006, 388; Böttcher, NotBZ 2007, 87[]
  9. vgl. auch Demharter, Rpfleger 2006, 257[]
  10. vgl. OLG München Rpfleger 2011, 80; Brandenburgisches OLG ZInsO 2010, 2097[]
  11. vgl.BGH, Beschluss vom 19.05.2011, Az. IX ZB 284/09, ZIP 2011, 1372[]
  12. OLG Köln, vom 14.07.2010, ZIP 2010, 1763[]
  13. vgl. hierzu: Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 19 GBO Rn. 45 und 47, m.w.N.[]
  14. OLG Düsseldorf, vom 02.03.2011 – 3 Wx 266/10, NotBZ 2011, 231, m.w.N.[]
  15. vgl. OLG Köln ZIP 2010, 1763[]