Außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung durch die Trans­fer­ge­sell­schaft

Der Weg­fall der Refi­nan­zie­rungs­zah­lun­gen der Bun­des­agen­tur für Arbeit an eine Trans­fer­ge­sell­schaft berech­tigt die­se nicht zu außer­or­dentl­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen der dort bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se.

Außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung durch die Trans­fer­ge­sell­schaft

Auf­grund einer drei­sei­ti­gen Ver­ein­ba­rung zwi­schen bis­he­ri­gem Arbeit­ge­ber, Arbeit­neh­mer und Trans­fer­ge­sell­schaft sind die Arbeits­ver­hält­nis­se auf die Trans­fer­ge­sell­schaft über­ge­gen (und regel­mä­ßig auch befris­tet wor­den).

Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist dabei den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags unter Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend 1.

Danach besteht zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und der Trans­fer­ge­sell­schaft ein Arbeits­ver­hält­nis.

Die Par­tei­en des drei­sei­ti­gen Ver­trags sind sämt­lich Per­so­nen des pri­va­ten Rechts. Sie haben das zwi­schen ihnen ver­ein­bar­te Rechts­ver­hält­nis nicht nur aus­drück­lich als Arbeits­ver­hält­nis bezeich­net. Sie haben auch für ein Arbeits­ver­hält­nis typi­sche Rege­lun­gen getrof­fen, etwa über die regel­mä­ßi­ge monat­li­che Ver­gü­tung, Arbeits­zei­ten, Urlaubs­an­spruch und Ent­gelt­fort­zah­lung.

Das Feh­len einer Arbeits­pflicht bei "Trans­fer­kurz­ar­beit Null" spricht nicht gegen das Vor­lie­gen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses 2. Der Begriff der "Arbeit" ist weit zu ver­ste­hen und umfasst auch eine ver­trag­lich ver­ein­bar­te Teil­nah­me an ange­bo­te­nen Wei­ter­bil­dungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­maß­nah­men 3. Zudem kann die Arbeits­pflicht – etwa bei Durch­füh­rung von Fort­bil­dungs­maß­nah­men im lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis oder einer Frei­stel­lung wäh­rend der Kün­di­gungs­frist – auch im Rah­men von Arbeits­ver­hält­nis­sen ent­fal­len.

Zwar besteht das ver­ein­bar­te Arbeits­ent­gelt zum Teil aus dem von der Agen­tur für Arbeit gezahl­ten Trans­fer­kurz­ar­bei­ter­geld. Im Ver­hält­nis der Par­tei­en ist die­ses aber Bestand­teil der auf­grund pri­vat­recht­li­chen Ver­trags geschul­de­ten Ver­gü­tung.

Sinn und Zweck von §§ 216a, 216b SGB III (aF) bestä­ti­gen die­ses Ergeb­nis. Gem. § 216b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB III (aF) muss ein bestehen­des Arbeits­ver­hält­nis fort­ge­setzt wer­den. An Arbeit­neh­mer in einem gekün­dig­ten oder auf­ge­lös­ten Arbeits­ver­hält­nis kann Trans­fer­kurz­ar­bei­ter­geld nicht gewährt wer­den 4. Die Arbeit­neh­mer dür­fen vor und mit Ein­tritt in die beE nicht arbeits­los gewor­den sein. Die Par­tei­en konn­ten die von ihnen ver­folg­ten Zie­le daher nur durch die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses errei­chen 5.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le dem Arbeit­ge­ber die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist oder bis zur ver­ein­bar­ten Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Das Kün­di­gungs­recht ist gegen­über einer Anpas­sung nach § 313 BGB lex spe­cia­lis. Das bedeu­tet zwar nicht, dass Tat­be­stän­de, die für eine Stö­rung oder den Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge her­an­ge­zo­gen wer­den könn­ten, in kün­di­gungs­recht­li­cher Hin­sicht außer Betracht blei­ben müss­ten. Der­ar­ti­ge Sach­ver­hal­te sind aber im Rah­men der kün­di­gungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten zu wür­di­gen 6.

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den ist gegen­über einem ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich unwirk­sam. Sie setzt vor­aus, dass dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist unzu­mut­bar ist. Das ist bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung regel­mä­ßig nicht der Fall. Dem Arbeit­ge­ber ist es, wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer aus betrieb­li­chen Grün­den ent­fällt, selbst im Insol­venz­fall zuzu­mu­ten, die Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten 7. Eine auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt – unter Ein­hal­tung einer der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist 8 – allen­falls in Betracht, wenn die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen ist und dies dazu führt, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer andern­falls trotz Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch für erheb­li­che Zeit­räu­me ver­gü­ten müss­te, ohne dass dem eine ent­spre­chen­de Arbeits­leis­tung gegen­über­stün­de 9.

Ein wich­ti­ger Grund liegt nicht bereits in einer schlech­ten wirt­schaft­li­chen Lage oder der (dro­hen­den) Insol­venz des Arbeit­ge­bers als sol­cher 10. Das wirt­schaft­li­che Risi­ko trägt der Arbeit­ge­ber. Die­ser Grund­satz kommt ua. in § 113 Satz 1, Satz 2 InsO zum Aus­druck. Danach steht – selbst bei Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung – auch dem Insol­venz­ver­wal­ter bei betrieb­li­chen Grün­den nur das Recht zur ordent­li­chen Kün­di­gung mit einer Frist von bis zu drei Mona­ten zu.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall nicht gege­ben: Zwar ist wegen § 620 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 TzB­fG davon aus­zu­ge­hen, dass der Arbeits­ver­trag des Arbeit­neh­mers ordent­lich nicht künd­bar war. Ein wich­ti­ger Grund liegt aber gleich­wohl nicht vor. Dabei kommt es auf die Fra­ge, ob die Trans­fer­ge­sell­schaft über die Wei­ter­lei­tung von Zah­lun­gen der Agen­tur für Arbeit hin­aus eine selb­stän­di­ge ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­pflicht traf, nicht an.

War dies nicht der Fall, war der Trans­fer­ge­sell­schaft die Fort­set­zung des Arbeits­ver­trags bis zum Ablauf der Befris­tung ohne Wei­te­res zumut­bar.

Die Fort­set­zung war ihr aber auch dann zumut­bar, wenn sie ver­trag­lich ver­pflich­tet gewe­sen sein soll­te, die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung unab­hän­gig von ihrer Refi­nan­zie­rung an den Arbeit­neh­mer zu zah­len.

Zah­lungs­schwie­rig­kei­ten des Arbeit­ge­bers als sol­che sind kein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Ande­re Kün­di­gungs­grün­de hat der Beklag­te nicht dar­ge­legt.

Aus dem drei­sei­ti­gen Ver­trag ergibt sich nichts ande­res. Zwar gin­gen des­sen Par­tei­en davon aus, dass die Agen­tur für Arbeit Trans­fer­kurz­ar­bei­ter­geld aus­zah­len und D die Finanz­mit­tel für die Auf­sto­ckungs­zah­lun­gen und die sons­ti­gen Rema­nenz­kos­ten bereit­stel­len wür­de. Zur Absi­che­rung der Trans­fer­ge­sell­schaft haben die Ver­trags­par­tei­en die Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit die­ser unter die auf­schie­ben­de Bedin­gung gestellt, dass Trans­fer­kurz­ar­bei­ter­geld tat­säch­lich geleis­tet wird. Wer nach Ein­tritt der auf­schie­ben­den Bedin­gung das Risi­ko des Aus­blei­bens sons­ti­ger Refi­nan­zie­rungs­leis­tun­gen zu tra­gen hat, ist hin­ge­gen nicht gere­gelt. Es ver­bleibt des­halb dabei, dass das wirt­schaft­li­che Risi­ko vom Arbeit­ge­ber zu tra­gen ist. Die­ser Grund­satz bedarf auch für den Streit­fall kei­ner Kor­rek­tur. Es war der Trans­fer­ge­sell­schaft unbe­nom­men, sich gegen das Risi­ko einer Insol­venz der (bis­he­ri­gen) Arbeit­ge­be­rin – so wie für die ers­ten drei Mona­te der Maß­nah­me durch Vor­aus­leis­tung gesche­hen – abzu­si­chern. Der Arbeit­neh­mer sei­ner­seits hat das mit der (bis­he­ri­gen) Arbeit­ge­be­rin bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis nur des­halb unter "Ver­zicht auf das Füh­ren von Bestands­strei­tig­kei­ten" auf­ge­ge­ben, weil er die Mög­lich­keit erhielt, für eine bestimm­te Zeit unter Erhalt sei­ner Exis­tenz­grund­la­ge an Qua­li­fi­zie­rungs­maß­nah­men teil­zu­neh­men, ohne arbeits­los zu sein.

Auch die sons­ti­gen Umstän­de des Streit­falls gebie­ten ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten kein abwei­chen­des Ergeb­nis.

Die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der Befris­tung am 31.03.2010 war der S nicht des­halb unzu­mut­bar, weil sie nach ihrer Behaup­tung ledig­lich ein Hono­rar von 100,00 Euro für jeden zu betreu­en­den Arbeit­neh­mer erhal­ten hat. Die­ser Umstand betrifft aus­schließ­lich das durch einen geson­der­ten Ver­trag gere­gel­te Rechts­ver­hält­nis zwi­schen der Trans­fer­ge­sell­schaft und der (bis­he­ri­gen) Arbeit­ge­be­rin. Er ist Teil der wirt­schaft­li­chen Kal­ku­la­ti­on des Arbeit­ge­bers. Er hat im drei­sei­ti­gen Ver­trag kei­nen Nie­der­schlag gefun­den.

Soweit sich die Trans­fer­ge­sell­schaft dar­auf beruft, die Zah­lung des Trans­fer­kurz­ar­bei­ter­gel­des sei auf­grund des Bezugs von Arbeits­lo­sen­geld durch den Arbeit­neh­mer ent­fal­len, ist dies ihrer Sphä­re und nicht der des Arbeit­neh­mers zuzu­ord­nen. Die­ser hat nur des­halb schon vor Ablauf der Befris­tung Arbeits­lo­sen­geld bean­tragt und erhal­ten, weil die Trans­fer­ge­sell­schaft das Arbeits­ver­hält­nis außer­or­dent­lich gekün­digt und sämt­li­che Zah­lun­gen an ihn ein­ge­stellt hat­te.

Es war der Trans­fer­ge­sell­schaft nicht des­halb unzu­mut­bar, das Arbeits­ver­hält­nis bis zum Ablauf der Befris­tung fort­zu­set­zen, weil der Ver­gü­tung kei­ne "wirk­li­che" Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers gegen­über stand. Dies war ver­trag­lich von Anfang an nicht anders vor­ge­se­hen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Janu­ar 2013 – 2 AZR 453/​11

  1. BAG 20.05.2009 – 5 AZR 31/​08, Rn.19, AP BGB § 611 Arbeit­neh­mer­ähn­lich­keit Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeit­neh­mer­be­griff Nr. 15; 14.03.2007 – 5 AZR 499/​06, Rn. 13, AP BGB § 611 Arbeit­neh­mer­ähn­lich­keit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeit­neh­mer­be­griff Nr. 10[]
  2. vgl. Mey­er NZS 2002, 580; iE auch Gaul/​Otto NZA 2004, 1301, 1303; aA LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17.01.2007 – 4 Sa 1258/​06; Nat­zel NZA 2012, 650, 651 f.[]
  3. vgl. BAG 9.05.2011 – 10 AZB 1/​11, Rn.19[]
  4. Niesel/​Brand/​Krodel SGB III 5. Aufl. § 216b Rn. 3, 20; Gaul/​Otto NZA 2004, 1301, 1307; zu § 111 SGB III Gagel/​Bieback SGB III § 111 Rn. 1[]
  5. vgl. BAG 9.05.2011 – 10 AZB 1/​11, Rn. 22[]
  6. BAG 29.09.2011 – 2 AZR 523/​10, Rn. 26, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 152 = EzA KSchG § 2 Nr. 83; 8.10.2009 – 2 AZR 235/​08, Rn. 32, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75[]
  7. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 16, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 17; 8.04.2003 – 2 AZR 355/​02, zu II 3 b aa der Grün­de, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 2[]
  8. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 343/​11, Rn. 18 mwN, EzA KSchG § 15 nF Nr. 71[]
  9. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 17, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 17; 10.05.2007 – 2 AZR 626/​05, Rn. 25 mwN, BAGE 122, 264[]
  10. vgl. BAG 25.10.1968 – 2 AZR 23/​68, AP KO § 22 Nr. 1 = EzA BGB § 626 Nr. 10; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 12. Aufl. § 113 InsO Rn. 12; KR-Wei­gand 10. Aufl. § 113 InsO Rn. 73[]