Befris­te­te Dienst­ver­hält­nis­se und Beför­de­rungs­stel­len im öffent­li­chen Dienst

Es ist mit dem Leis­tungs­grund­satz nach Art. 33 Abs. 2 GG unver­ein­bar, wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber bei der Ent­schei­dung über die Beset­zung von Beför­de­rungs­stel­len Beschäf­ti­gungs­zei­ten, die im Rah­men von befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen zurück­ge­legt wur­den, für die gefor­der­te Min­dest­be­schäf­ti­gungs­dau­er nicht berück­sich­tigt.

Befris­te­te Dienst­ver­hält­nis­se und Beför­de­rungs­stel­len im öffent­li­chen Dienst

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Jede Bewer­bung muss nach die­sen Kri­te­ri­en beur­teilt wer­den 1. Öffent­li­che Ämter in die­sem Sin­ne sind nicht nur Beam­ten­stel­len, son­dern auch sol­che Stel­len, die von Arbeit­neh­mern besetzt wer­den kön­nen 2. Ver­fas­sungs­recht­lich ist eben­so der Zugang zu Beför­de­rungs­äm­tern geschützt 3. Beam­te und Ange­stell­te haben nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Beset­zung von Ämtern des öffent­li­chen Diens­tes den grund­rechts­glei­chen Anspruch auf sach­ge­rech­te und zeit­na­he Ent­schei­dung über ihre Bewer­bung. Dabei folgt aus der Fest­le­gung der Kri­te­ri­en Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung in Art. 33 Abs. 2 GG ein sub­jek­ti­ves Recht jedes Bewer­bers auf chan­cen­glei­che Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren 4. Erweist sich die vom öffent­li­chen Arbeit­ge­ber getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung vor dem Hin­ter­grund die­ser Kri­te­ri­en als rechts­feh­ler­haft und ist die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht schon besetzt oder das Aus­wahl­ver­fah­ren recht­mä­ßig abge­bro­chen, kann die Wie­der­ho­lung der Aus­wahl­ent­schei­dung unter Beach­tung der gericht­li­chen Vor­ga­ben ver­langt wer­den 5.

Grund­sätz­lich steht es dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber frei, für die geschaf­fe­nen Stel­len ein Anfor­de­rungs­pro­fil auf­zu­stel­len, des­sen Erfül­lung Vor­aus­set­zung für die Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren ist. Durch die Bestim­mung eines Anfor­de­rungs­pro­fils für einen Dienst­pos­ten legt der Dienst­herr die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Bewer­ber fest. Anhand die­ses Anfor­de­rungs­pro­fils hat er dann fest­zu­stel­len, wel­cher Bewer­ber die­sem am bes­ten ent­spricht. Die recht­li­chen Anfor­de­run­gen an den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber ent­spre­chen denen, die er als Dienst­herr anzu­wen­den hat, wenn sich (auch) Beam­te um eine Stel­le bewer­ben 4. Es ist auch zuläs­sig, dass der öffent­li­che Arbeit­ge­ber in sei­nem Anfor­de­rungs­pro­fil für eine Stel­le eine Min­dest­be­schäf­ti­gungs­dau­er für Bewer­ber for­dert. Dies steht dann mit Art. 33 Abs. 2 GG im Ein­klang, wenn es zB einer sach­ge­rech­ten Anwen­dung des Leis­tungs­grund­sat­zes dient. Die War­te­zeit, die mit dem Erfor­der­nis einer Min­dest­be­schäf­ti­gungs­zeit zwangs­läu­fig ver­bun­den ist, muss geeig­net und erfor­der­lich sein, um eine zuver­läs­si­ge Beur­tei­lung des Leis­tungs­ver­mö­gens und eine fun­dier­te Pro­gno­se über die vor­aus­sicht­li­che Bewäh­rung des Bewer­bers in einem höhe­ren Amt zu ermög­li­chen 6.

Es kann vor­lie­gend dahin­ste­hen, ob die ein­jäh­ri­ge Min­dest­pro­be­zeit des § 39 Abs. 4 LVO NRW und die wei­te­re ein­jäh­ri­ge Beför­de­rungs­sper­re gemäß § 25 Abs. 2 LBG NRW aF 7 i.V.m. § 10 Abs. 2 Buchst. b LVO NRW im Hin­blick auf den Leis­tungs­grund­satz des Art. 33 Abs. 2 GG über­haupt zuläs­sig sind 8; denn die Klä­ge­rin hat in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die­se War­te­zei­ten zurück­ge­legt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des bekla­gen Lan­des ist nicht nur die Zeit der unbe­fris­te­ten Beschäf­ti­gung ab dem 1. Novem­ber 2006, son­dern auch die Zeit der befris­te­ten Beschäf­ti­gung vom 22. August 2005 bis zum 31. Okto­ber 2006 auf die Erfül­lung der Min­dest­pro­be­zeit anzu­rech­nen. Damit hat die Klä­ge­rin die ver­kürz­te ein­jäh­ri­ge Min­dest­pro­be­zeit am 23. August 2006 und die sich dar­an anschlie­ßen­de War­te­zeit der wei­te­ren ein­jäh­ri­gen Beför­de­rungs­sper­re am 23. August 2007 erfüllt. Die in den Hin­wei­sen zur Stel­len­aus­schrei­bung unter Nr. 5 zum Stich­tag 18. Febru­ar 2008 ver­lang­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Bewer­bung lagen somit vor.

Die vom beklag­ten Land vor­ge­nom­me­ne Gleich­stel­lung von ange­stell­ten mit ver­be­am­te­ten Bewer­bern ver­kennt die recht­li­chen Beson­der­hei­ten die­ser unter­schied­li­chen Rechts­ver­hält­nis­se. Im Beam­ten­ver­hält­nis gibt es kei­ne ver­gleich­ba­ren befris­te­ten Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se. Indem das beklag­te Land befris­te­te Beschäf­ti­gun­gen von Ange­stell­ten für die Erfül­lung der Lauf­bahn­vor­aus­set­zun­gen voll­stän­dig unbe­rück­sich­tigt lässt, legt sie für ange­stell­te Bewer­ber weni­ger güns­ti­ge Anfor­de­run­gen zugrun­de. Das steht im Wider­spruch zu dem in Art. 33 Abs. 2 GG ent­hal­te­nen Gebot des glei­chen Zugangs zum Amt für Ange­stell­te und Beam­te. Dar­in liegt eine Ungleich­be­hand­lung zulas­ten der ange­stell­ten Bewer­ber.

Das beklag­te Land zeigt kei­nen Grund auf, war­um gera­de im Über­gang vom befris­te­ten zum unbe­fris­te­ten Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein punk­tu­el­les Ereig­nis lie­gen soll­te, das im Hin­blick auf Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung von Bedeu­tung ist. Die vom beklag­ten Land gesetz­te Erlass­la­ge bezieht unter­schieds­los alle „vom BAT erfass­ten“ Arbeits­ver­hält­nis­se von Leh­re­rin­nen und Leh­rern in die „Richt­li­ni­en für die dienst­li­che Beur­tei­lung“ ein 9. Die Dif­fe­ren­zie­rung ist auch nicht mit dem Gesichts­punkt der lauf­bahn­recht­lich ver­an­ker­ten Kon­ti­nui­tät zu recht­fer­ti­gen. Das Lauf­bahn­recht struk­tu­riert den beruf­li­chen Wer­de­gang allein vor dem Hin­ter­grund fort­lau­fend bekleid­ba­rer Ämter, die im kon­ti­nu­ier­li­chen Kar­rie­re­ver­lauf nach Sta­di­en der Ein­stel­lung, Anstel­lung, Beför­de­rung, des Auf­stiegs und des Wech­sels von Lauf­bah­nen unter­schie­den sind (vgl. §§ 2, 12 LVO NRW). Berufs­per­spek­ti­vi­sche Unter­schie­de, wie sie für Ange­stell­te in befris­te­ten und unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen bestehen, kennt das beam­ten­be­zo­ge­ne Lauf­bahn­recht hin­ge­gen nicht. Indem das beklag­te Land die beam­ten­recht­lich selbst­ver­ständ­li­che Kon­ti­nui­tät bei Ange­stell­ten in Pha­sen befris­te­ter und unbe­fris­te­ter Anstel­lung auf­teilt, ver­mengt es die ange­stell­ten- und beam­ten­recht­li­chen Berufs­ver­läu­fe und über­zeich­net damit zugleich den fik­ti­ven beruf­li­chen Wer­de­gang der Ange­stell­ten.

Soweit das beklag­te Land davon aus­geht, dass bei einer fik­ti­ven Lauf­bahn­nach­zeich­nung grund­sätz­lich nur Beam­te und (kalen­der­mä­ßig) unbe­fris­tet Beschäf­tig­te ein­an­der gegen­über­ge­stellt wer­den dürf­ten, misst es der befris­te­ten Beschäf­ti­gung im Rah­men der Bes­ten­aus­le­se den Wert eines zusätz­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­ums bei. Das ist nicht sach­ge­recht.

Allein des­halb, weil eine Tätig­keit im (kalen­der­mä­ßig) befris­te­ten und nicht im unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis aus­ge­führt wird, ist sie nicht auto­ma­tisch im Hin­blick auf die Kri­te­ri­en Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung schlech­ter oder weni­ger aus­sa­ge­kräf­tig. Die vom Befris­tungs­recht aus­ge­hen­den Beson­der­hei­ten sind gemäß § 620 Abs. 1 und 3 BGB iVm. § 15 TzB­fG im Wesent­li­chen sol­che des Bestands- und nicht des Inhalts­schut­zes. Die kon­kre­ten Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen rich­ten sich nach der Aus­übung des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Direk­ti­ons­rechts, das für befris­tet Beschäf­tig­te jedoch nicht grund­los anders gehand­habt wer­den kann als für unbe­fris­tet Beschäf­tig­te (§ 4 Abs. 2 TzB­fG 10). Das gilt umge­kehrt auch für den Anspruch des Arbeit­neh­mers auf ver­trags­ge­rech­te Beschäf­ti­gung. Das beklag­te Land sieht das letzt­lich nicht anders. So wird der Klä­ge­rin die Anrech­nung vor­an­ge­gan­ge­ner befris­te­ter Beschäf­ti­gungs­zei­ten im Rah­men von § 52 und § 7 LVO NRW eröff­net. Das setzt nach § 39 Abs. 3 LVO NRW vor­aus, dass die Tätig­keit „nach Art und Bedeu­tung min­des­tens der Tätig­keit in einem Amt der Lauf­bahn ent­spro­chen hat“. Abwei­chen­des dürf­te auch nicht bei typi­sie­ren­der Betrach­tung der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ein­zeln fest­ge­stell­ten Beschäf­ti­gungs­in­hal­te fol­gen. Die Lehr­tä­tig­keit der Klä­ge­rin fand im befris­te­ten wie im unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis im Ein­gang­samt der Lehr­erlauf­bahn nach § 50 Abs. 1 Nr. 9 LVO NRW (Sekun­dar­stu­fe II) statt und ver­mit­tel­te typi­scher­wei­se ein gleich­för­mi­ges Erfah­rungs­wis­sen durch Unter­richts­pla­nung, Unter­richts­ge­stal­tung, fach­li­che Fun­die­rung des Unter­richts, all­ge­mei­nes Inter­ak­ti­ons­ver­hal­ten, Wer­te­ver­mitt­lung und Hin­wir­ken auf die vor­ge­ge­be­nen Erzie­hungs­zie­le 11. Ein Unter­schied zu Lehr­kräf­ten im unbe­fris­te­ten Anstel­lungs­ver­hält­nis besteht inso­weit nicht.

Der Vor­halt einer zeit­wei­li­gen Befris­tung der Beschäf­ti­gung wird auch nicht dadurch sach­lich gerecht­fer­tigt, dass die Erlass­la­ge eine Erfül­lung der für ent­spre­chen­de Lehr­kräf­te im Beam­ten­ver­hält­nis bestehen­den not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen für eine Beför­de­rung ver­langt 12. Für die Aus­le­gung minis­te­ri­el­ler Erlas­se ist der Wil­le des Hoheits­trä­gers ent­schei­dend, der sich aus dem Erlass samt der zuge­hö­ri­gen Schrift­stü­cke ergibt, wobei nicht am buch­stäb­li­chen Sinn ein­zel­ner Begrif­fe zu haf­ten, son­dern auf den sys­te­ma­ti­schen und teleo­lo­gi­schen Zusam­men­hang abzu­stel­len ist 13. Die Erfül­lung lauf­bahn­recht­li­cher Erfor­der­nis­se kann vom Erlass­ge­ber für ange­stell­te Lehr­kräf­te schon des­halb nicht im buch­stäb­li­chen Sinn des § 10 Abs. 2 LVO NRW gemeint sein, weil ange­stell­te Lehr­kräf­te kei­ne „Anstel­lung“ iSv. § 24 LBG NRW aF und § 3 Abs. 2 LVO NRW erfah­ren und auch kein „Amt“ im sta­tus­recht­li­chen Sinn gemäß § 17 Abs. 1 LBG NRW aF bzw. § 4 Abs. 1 LVO NRW beklei­den. Bei sinn- und zweck­ent­spre­chen­der Aus­le­gung sowie sys­te­ma­ti­scher Betrach­tung zielt das Erfor­der­nis der Erfül­lung lauf­bahn­recht­li­cher Vor­aus­set­zun­gen viel­mehr auf eine Par­al­le­li­sie­rung der Wer­de­gän­ge ver­be­am­te­ter und nicht ver­be­am­te­ter Beför­de­rungs­be­wer­ber, die ein gleich­för­mi­ges Gefü­ge von Ver­gü­tungs- und Besol­dungs­grup­pen nach Höhe und Abfol­ge sicher­stel­len wol­len 14. Eine unter­schied­li­che Behand­lung von befris­te­ten und unbe­fris­te­ten Beschäf­ti­gungs­zei­ten recht­fer­tigt das schon des­halb nicht, weil die­se bei­den Beschäf­ti­gungs­for­men allein im Anstel­lungs­ver­hält­nis vor­kom­men. Zudem spielt auch die etwai­ge Ver­füg­bar­keit von Plan­stel­len wäh­rend der Beschäf­ti­gung im Ein­gang­samt erlass­recht­lich kei­ne Rol­le, denn der sog. Erfül­ler­erlass setzt die Ver­füg­bar­keit von ent­spre­chen­den Plan­stel­len nur für den zu beset­zen­den Beför­de­rungs­dienst­pos­ten vor­aus. Sie hat für die Bewer­tung von Vor­dienst­zei­ten im Ein­gang­samt bzw. der Ein­gangs­tä­tig­keit kei­ne Bedeu­tung 15. Im Übri­gen las­sen die Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­le des Art. 33 Abs. 2 GG (Eig­nung, Befä­hi­gung, fach­li­che Leis­tung) kei­nen unter­schei­den­den Rück­griff auf fis­ka­li­sche oder schul­po­li­ti­sche Gesichts­punk­te zu, auf­grund derer län­ger- bzw. kürz­er­fris­ti­ge Bud­ge­tie­run­gen für durch­ge­hend aus­ge­üb­te Beschäf­ti­gun­gen bestan­den.

Aus der voll­stän­di­gen Ein­be­zie­hung befris­te­ter Beschäf­ti­gungs­zei­ten in die fik­ti­ve Lauf­bahn­nach­zeich­nung folgt auch kei­ne Bes­ser­stel­lung ange­stell­ter Beför­de­rungs­be­wer­ber. Beam­ten- und Anstel­lungs­ver­hält­nis­se gehö­ren unter­schied­li­chen Ord­nungs- und Rege­lungs­be­rei­chen an, die eine voll­stän­di­ge Gleich­be­hand­lung aus­schlie­ßen 16. Wie bereits dar­ge­legt, gibt es für Beam­te kei­ne befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen ent­spre­chen­de Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten.

Auch folgt aus einer her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm nichts ande­res. Sie betraf eine ande­re Rechts­fra­ge. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm hat ledig­lich ange­nom­men, der öffent­li­che Arbeit­ge­ber dür­fe den Bewer­ber­kreis auf Beam­te auf Lebens­zeit und auf unbe­fris­tet ange­stell­te Lehr­kräf­te beschrän­ken. Der befris­tet beschäf­tig­te Bewer­ber kön­ne kei­ne Neu­ein­stel­lung bean­spru­chen, die der Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Staats über die beschränk­te Zahl der Stellen/​Arbeitsplätze im öffent­li­chen Dienst ent­ge­gen­ste­he 17. Die Klä­ge­rin dage­gen war zum Zeit­punkt ihrer Bewer­bung unbe­fris­tet beim beklag­ten Land beschäf­tigt.

Das beklag­te Land ver­stößt zudem gegen das Schlech­ter­stel­lungs­ver­bot des § 4 Abs. 2 Satz 3 TzB­fG, indem es bei sei­ner Lauf­bahn­nach­zeich­nung befris­te­te Beschäf­ti­gungs­zei­ten gänz­lich aus­schließt. Wäre die Klä­ge­rin bereits ab dem 22. August 2005 nicht erst befris­tet, son­dern schon unbe­fris­tet beschäf­tigt gewe­sen, hät­te das beklag­te Land sie am Bewer­bungs­ver­fah­ren teil­neh­men las­sen. Das gesetz­li­che Schlech­ter­stel­lungs­ver­bot dient gera­de dem Schutz des beruf­li­chen Fort­kom­mens befris­tet Beschäf­tig­ter. Das kommt beson­ders durch § 19 TzB­fG zum Aus­druck. Danach ist dem Arbeit­ge­ber sogar aus­drück­lich die Pflicht auf­er­legt, die beruf­li­che Ent­wick­lung befris­tet beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer zu för­dern. Die­se Pflich­ten­stel­lung lässt nur unter sach­li­chen Grün­de Aus­nah­men zu 18. Sol­che sind hier weder dar­ge­legt noch erkenn­bar. Der Ver­stoß gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 4 TzB­fG führt zur unein­ge­schränk­ten Anwen­dung der die Klä­ge­rin begüns­ti­gen­den Rege­lung 19.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 12. Okto­ber 2010 – 9 AZR 518/​09

  1. BAG 02.12.1997 – 9 AZR 445/​96, Rn. 22, BAGE 87, 165[]
  2. BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/​07, Rn. 23, BAGE 126, 26; 18.09.2007 – 9 AZR 672/​06, Rn. 19, BAGE 124, 80[]
  3. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/​08, Rn. 15, BAGE 130, 107[]
  4. BAG 07.09.2004 – 9 AZR 537/​03, BAGE 112, 13[][]
  5. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/​08, Rn. 15, 17, BAGE 130, 107[]
  6. BAG 15.03.2005 – 9 AZR 142/​04, BAGE 114, 80[]
  7. Lan­des­be­am­ten­ge­setz NRW i.d.F. vom 9. Okto­ber 2007[]
  8. vgl. zur Zuläs­sig­keit BVerwG 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerw­GE 122, 147[]
  9. RdErl. des Minis­te­ri­ums für Schu­le, Jugend und Kin­der vom 2. Janu­ar 2003 – 122 – 1 18.07.03 – 15026/​02 – BASS 21 – 02 Nr. 2, Ziff. 6.2[]
  10. vgl. APS/​Preis 3. Aufl. § 4 TzB­fG Rn. 5[]
  11. vgl. zu die­sem Beschäf­ti­gungs­in­halt im Rah­men fik­ti­ver Lehr­erlauf­bahn­nach­zeich­nun­gen: BAG 19.03.2003 – 7 AZR 334/​02, BAGE 105, 329[]
  12. vgl. Ziff. 5.1 Var. 2, Ziff. 6.1 Var. 2, Ziff. 7.1 Var. 2 RdErl. des Kul­tus­mi­nis­te­ri­ums vom 16. Novem­ber 1981 „Ein­grup­pie­rung der im Tarif­be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis beschäf­tig­ten Leh­re­rin­nen und Leh­rer an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len und Berufs­kol­legs mit den fach­li­chen und päd­ago­gi­schen Vor­aus­set­zun­gen zur Über­nah­me in das Beam­ten­ver­hält­nis“, GABl. NRW 1982 S. 5, BASS 21 – 21 Nr. 52 – sog. Erfül­ler­erlass – … bzw. Ziff. 2.2 Satz 1 4. Spie­gel­strich sowie Ziff. 5.1 RdErl. des Kul­tus­mi­nis­te­ri­ums vom 2. Juli 1993 „Richt­li­ni­en zur Stel­len­aus­schrei­bung“, GABl. NRW I S. 138, BASS 11 – 12 Nr. 1[]
  13. vgl. BAG 05.07.2006 – 4 AZR 555/​05 – Rn. 27, AP BAT §§ 22, 23 Leh­rer Nr. 103; 18.10.2000 – 10 AZR 568/​99, ZTR 2001, 226; 30.05.1990 – 4 AZR 40/​90, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 149; 06.09.1989 – 4 AZR 302/​89, ZTR 1990, 26[]
  14. vgl. Ziff. 1 bis 7 des sog. Erfül­ler­erlas­ses bzw. Ziff. 5.2 der „Richt­li­ni­en zur Stel­len­aus­schrei­bung“[]
  15. vgl. Ziff. 5.1 Var. 2, Ziff. 6.1 Var. 2, Ziff. 7.1 Var. 2[]
  16. vgl. näher BAG 15.11.2005 – 9 AZR 209/​05, AP BAT § 50 Nr. 18[]
  17. LAG Hamm, 03.05.2007 – 11 Sa 2/​07[]
  18. vgl. BT-Drs. 14/​4374 S. 13, 21; DFL/​Schüren 3. Aufl. § 4 TzB­fG Rn. 24, § 19 TzB­fG Rn. 1; KR/​Bader 9. Aufl. § 19 TzB­fG Rn. 1, 4[]
  19. vgl. zu § 4 Abs. 1 TzB­fG: BAG 24.09.2003 – 10 AZR 675/​02, BAGE 108, 17[]