Es ist mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar, wenn der öffentliche Arbeitgeber bei der Entscheidung über die Besetzung von Beförderungsstellen Beschäftigungszeiten, die im Rahmen von befristeten Arbeitsverträgen zurückgelegt wurden, für die geforderte Mindestbeschäftigungsdauer nicht berücksichtigt.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden1. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können2. Verfassungsrechtlich ist ebenso der Zugang zu Beförderungsämtern geschützt3. Beamte und Angestellte haben nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes den grundrechtsgleichen Anspruch auf sachgerechte und zeitnahe Entscheidung über ihre Bewerbung. Dabei folgt aus der Festlegung der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren4. Erweist sich die vom öffentlichen Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung vor dem Hintergrund dieser Kriterien als rechtsfehlerhaft und ist die ausgeschriebene Stelle nicht schon besetzt oder das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen, kann die Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Beachtung der gerichtlichen Vorgaben verlangt werden5.
Grundsätzlich steht es dem öffentlichen Arbeitgeber frei, für die geschaffenen Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist. Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Anhand dieses Anforderungsprofils hat er dann festzustellen, welcher Bewerber diesem am besten entspricht. Die rechtlichen Anforderungen an den öffentlichen Arbeitgeber entsprechen denen, die er als Dienstherr anzuwenden hat, wenn sich (auch) Beamte um eine Stelle bewerben4. Es ist auch zulässig, dass der öffentliche Arbeitgeber in seinem Anforderungsprofil für eine Stelle eine Mindestbeschäftigungsdauer für Bewerber fordert. Dies steht dann mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang, wenn es zB einer sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes dient. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis einer Mindestbeschäftigungszeit zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung des Bewerbers in einem höheren Amt zu ermöglichen6.
Es kann vorliegend dahinstehen, ob die einjährige Mindestprobezeit des § 39 Abs. 4 LVO NRW und die weitere einjährige Beförderungssperre gemäß § 25 Abs. 2 LBG NRW aF7 i.V.m. § 10 Abs. 2 Buchst. b LVO NRW im Hinblick auf den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG überhaupt zulässig sind8; denn die Klägerin hat in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall diese Wartezeiten zurückgelegt. Entgegen der Auffassung des beklagen Landes ist nicht nur die Zeit der unbefristeten Beschäftigung ab dem 1. November 2006, sondern auch die Zeit der befristeten Beschäftigung vom 22. August 2005 bis zum 31. Oktober 2006 auf die Erfüllung der Mindestprobezeit anzurechnen. Damit hat die Klägerin die verkürzte einjährige Mindestprobezeit am 23. August 2006 und die sich daran anschließende Wartezeit der weiteren einjährigen Beförderungssperre am 23. August 2007 erfüllt. Die in den Hinweisen zur Stellenausschreibung unter Nr. 5 zum Stichtag 18. Februar 2008 verlangten Voraussetzungen für die Bewerbung lagen somit vor.
Die vom beklagten Land vorgenommene Gleichstellung von angestellten mit verbeamteten Bewerbern verkennt die rechtlichen Besonderheiten dieser unterschiedlichen Rechtsverhältnisse. Im Beamtenverhältnis gibt es keine vergleichbaren befristeten Beschäftigungsverhältnisse. Indem das beklagte Land befristete Beschäftigungen von Angestellten für die Erfüllung der Laufbahnvoraussetzungen vollständig unberücksichtigt lässt, legt sie für angestellte Bewerber weniger günstige Anforderungen zugrunde. Das steht im Widerspruch zu dem in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen Gebot des gleichen Zugangs zum Amt für Angestellte und Beamte. Darin liegt eine Ungleichbehandlung zulasten der angestellten Bewerber.
Das beklagte Land zeigt keinen Grund auf, warum gerade im Übergang vom befristeten zum unbefristeten Beschäftigungsverhältnis ein punktuelles Ereignis liegen sollte, das im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bedeutung ist. Die vom beklagten Land gesetzte Erlasslage bezieht unterschiedslos alle „vom BAT erfassten“ Arbeitsverhältnisse von Lehrerinnen und Lehrern in die „Richtlinien für die dienstliche Beurteilung“ ein9. Die Differenzierung ist auch nicht mit dem Gesichtspunkt der laufbahnrechtlich verankerten Kontinuität zu rechtfertigen. Das Laufbahnrecht strukturiert den beruflichen Werdegang allein vor dem Hintergrund fortlaufend bekleidbarer Ämter, die im kontinuierlichen Karriereverlauf nach Stadien der Einstellung, Anstellung, Beförderung, des Aufstiegs und des Wechsels von Laufbahnen unterschieden sind (vgl. §§ 2, 12 LVO NRW). Berufsperspektivische Unterschiede, wie sie für Angestellte in befristeten und unbefristeten Arbeitsverhältnissen bestehen, kennt das beamtenbezogene Laufbahnrecht hingegen nicht. Indem das beklagte Land die beamtenrechtlich selbstverständliche Kontinuität bei Angestellten in Phasen befristeter und unbefristeter Anstellung aufteilt, vermengt es die angestellten- und beamtenrechtlichen Berufsverläufe und überzeichnet damit zugleich den fiktiven beruflichen Werdegang der Angestellten.
Soweit das beklagte Land davon ausgeht, dass bei einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung grundsätzlich nur Beamte und (kalendermäßig) unbefristet Beschäftigte einander gegenübergestellt werden dürften, misst es der befristeten Beschäftigung im Rahmen der Bestenauslese den Wert eines zusätzlichen Differenzierungskriteriums bei. Das ist nicht sachgerecht.
Allein deshalb, weil eine Tätigkeit im (kalendermäßig) befristeten und nicht im unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgeführt wird, ist sie nicht automatisch im Hinblick auf die Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung schlechter oder weniger aussagekräftig. Die vom Befristungsrecht ausgehenden Besonderheiten sind gemäß § 620 Abs. 1 und 3 BGB iVm. § 15 TzBfG im Wesentlichen solche des Bestands- und nicht des Inhaltsschutzes. Die konkreten Beschäftigungsbedingungen richten sich nach der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts, das für befristet Beschäftigte jedoch nicht grundlos anders gehandhabt werden kann als für unbefristet Beschäftigte (§ 4 Abs. 2 TzBfG10). Das gilt umgekehrt auch für den Anspruch des Arbeitnehmers auf vertragsgerechte Beschäftigung. Das beklagte Land sieht das letztlich nicht anders. So wird der Klägerin die Anrechnung vorangegangener befristeter Beschäftigungszeiten im Rahmen von § 52 und § 7 LVO NRW eröffnet. Das setzt nach § 39 Abs. 3 LVO NRW voraus, dass die Tätigkeit „nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn entsprochen hat“. Abweichendes dürfte auch nicht bei typisierender Betrachtung der vom Landesarbeitsgericht nicht einzeln festgestellten Beschäftigungsinhalte folgen. Die Lehrtätigkeit der Klägerin fand im befristeten wie im unbefristeten Arbeitsverhältnis im Eingangsamt der Lehrerlaufbahn nach § 50 Abs. 1 Nr. 9 LVO NRW (Sekundarstufe II) statt und vermittelte typischerweise ein gleichförmiges Erfahrungswissen durch Unterrichtsplanung, Unterrichtsgestaltung, fachliche Fundierung des Unterrichts, allgemeines Interaktionsverhalten, Wertevermittlung und Hinwirken auf die vorgegebenen Erziehungsziele11. Ein Unterschied zu Lehrkräften im unbefristeten Anstellungsverhältnis besteht insoweit nicht.
Der Vorhalt einer zeitweiligen Befristung der Beschäftigung wird auch nicht dadurch sachlich gerechtfertigt, dass die Erlasslage eine Erfüllung der für entsprechende Lehrkräfte im Beamtenverhältnis bestehenden notwendigen Voraussetzungen für eine Beförderung verlangt12. Für die Auslegung ministerieller Erlasse ist der Wille des Hoheitsträgers entscheidend, der sich aus dem Erlass samt der zugehörigen Schriftstücke ergibt, wobei nicht am buchstäblichen Sinn einzelner Begriffe zu haften, sondern auf den systematischen und teleologischen Zusammenhang abzustellen ist13. Die Erfüllung laufbahnrechtlicher Erfordernisse kann vom Erlassgeber für angestellte Lehrkräfte schon deshalb nicht im buchstäblichen Sinn des § 10 Abs. 2 LVO NRW gemeint sein, weil angestellte Lehrkräfte keine „Anstellung“ iSv. § 24 LBG NRW aF und § 3 Abs. 2 LVO NRW erfahren und auch kein „Amt“ im statusrechtlichen Sinn gemäß § 17 Abs. 1 LBG NRW aF bzw. § 4 Abs. 1 LVO NRW bekleiden. Bei sinn- und zweckentsprechender Auslegung sowie systematischer Betrachtung zielt das Erfordernis der Erfüllung laufbahnrechtlicher Voraussetzungen vielmehr auf eine Parallelisierung der Werdegänge verbeamteter und nicht verbeamteter Beförderungsbewerber, die ein gleichförmiges Gefüge von Vergütungs- und Besoldungsgruppen nach Höhe und Abfolge sicherstellen wollen14. Eine unterschiedliche Behandlung von befristeten und unbefristeten Beschäftigungszeiten rechtfertigt das schon deshalb nicht, weil diese beiden Beschäftigungsformen allein im Anstellungsverhältnis vorkommen. Zudem spielt auch die etwaige Verfügbarkeit von Planstellen während der Beschäftigung im Eingangsamt erlassrechtlich keine Rolle, denn der sog. Erfüllererlass setzt die Verfügbarkeit von entsprechenden Planstellen nur für den zu besetzenden Beförderungsdienstposten voraus. Sie hat für die Bewertung von Vordienstzeiten im Eingangsamt bzw. der Eingangstätigkeit keine Bedeutung15. Im Übrigen lassen die Differenzierungsmerkmale des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) keinen unterscheidenden Rückgriff auf fiskalische oder schulpolitische Gesichtspunkte zu, aufgrund derer länger- bzw. kürzerfristige Budgetierungen für durchgehend ausgeübte Beschäftigungen bestanden.
Aus der vollständigen Einbeziehung befristeter Beschäftigungszeiten in die fiktive Laufbahnnachzeichnung folgt auch keine Besserstellung angestellter Beförderungsbewerber. Beamten- und Anstellungsverhältnisse gehören unterschiedlichen Ordnungs- und Regelungsbereichen an, die eine vollständige Gleichbehandlung ausschließen16. Wie bereits dargelegt, gibt es für Beamte keine befristeten Arbeitsverhältnissen entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten.
Auch folgt aus einer herangezogenen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm nichts anderes. Sie betraf eine andere Rechtsfrage. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat lediglich angenommen, der öffentliche Arbeitgeber dürfe den Bewerberkreis auf Beamte auf Lebenszeit und auf unbefristet angestellte Lehrkräfte beschränken. Der befristet beschäftigte Bewerber könne keine Neueinstellung beanspruchen, die der Organisationsentscheidung des Staats über die beschränkte Zahl der Stellen/Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst entgegenstehe17. Die Klägerin dagegen war zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung unbefristet beim beklagten Land beschäftigt.
Das beklagte Land verstößt zudem gegen das Schlechterstellungsverbot des § 4 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, indem es bei seiner Laufbahnnachzeichnung befristete Beschäftigungszeiten gänzlich ausschließt. Wäre die Klägerin bereits ab dem 22. August 2005 nicht erst befristet, sondern schon unbefristet beschäftigt gewesen, hätte das beklagte Land sie am Bewerbungsverfahren teilnehmen lassen. Das gesetzliche Schlechterstellungsverbot dient gerade dem Schutz des beruflichen Fortkommens befristet Beschäftigter. Das kommt besonders durch § 19 TzBfG zum Ausdruck. Danach ist dem Arbeitgeber sogar ausdrücklich die Pflicht auferlegt, die berufliche Entwicklung befristet beschäftigter Arbeitnehmer zu fördern. Diese Pflichtenstellung lässt nur unter sachlichen Gründe Ausnahmen zu18. Solche sind hier weder dargelegt noch erkennbar. Der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 TzBfG führt zur uneingeschränkten Anwendung der die Klägerin begünstigenden Regelung19.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09
- BAG 02.12.1997 – 9 AZR 445/96, Rn. 22, BAGE 87, 165[↩]
- BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07, Rn. 23, BAGE 126, 26; 18.09.2007 – 9 AZR 672/06, Rn. 19, BAGE 124, 80[↩]
- vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, Rn. 15, BAGE 130, 107[↩]
- BAG 07.09.2004 – 9 AZR 537/03, BAGE 112, 13[↩][↩]
- vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, Rn. 15, 17, BAGE 130, 107[↩]
- BAG 15.03.2005 – 9 AZR 142/04, BAGE 114, 80[↩]
- Landesbeamtengesetz NRW i.d.F. vom 9. Oktober 2007[↩]
- vgl. zur Zulässigkeit BVerwG 28.10.2004 – 2 C 23.03, BVerwGE 122, 147[↩]
- RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003 – 122-1 18.07.03-15026/02 – BASS 21-02 Nr. 2, Ziff. 6.2[↩]
- vgl. APS/Preis 3. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 5[↩]
- vgl. zu diesem Beschäftigungsinhalt im Rahmen fiktiver Lehrerlaufbahnnachzeichnungen: BAG 19.03.2003 – 7 AZR 334/02, BAGE 105, 329[↩]
- vgl. Ziff. 5.1 Var. 2, Ziff. 6.1 Var. 2, Ziff. 7.1 Var. 2 RdErl. des Kultusministeriums vom 16. November 1981 „Eingruppierung der im Tarifbeschäftigungsverhältnis beschäftigten Lehrerinnen und Lehrer an allgemeinbildenden Schulen und Berufskollegs mit den fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis“, GABl. NRW 1982 S. 5, BASS 21-21 Nr. 52 – sog. Erfüllererlass – … bzw. Ziff. 2.2 Satz 1 4. Spiegelstrich sowie Ziff. 5.1 RdErl. des Kultusministeriums vom 2. Juli 1993 „Richtlinien zur Stellenausschreibung“, GABl. NRW I S. 138, BASS 11-12 Nr. 1[↩]
- vgl. BAG 05.07.2006 – 4 AZR 555/05 – Rn. 27, AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 103; 18.10.2000 – 10 AZR 568/99, ZTR 2001, 226; 30.05.1990 – 4 AZR 40/90, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 149; 06.09.1989 – 4 AZR 302/89, ZTR 1990, 26[↩]
- vgl. Ziff. 1 bis 7 des sog. Erfüllererlasses bzw. Ziff. 5.2 der „Richtlinien zur Stellenausschreibung“[↩]
- vgl. Ziff. 5.1 Var. 2, Ziff. 6.1 Var. 2, Ziff. 7.1 Var. 2[↩]
- vgl. näher BAG 15.11.2005 – 9 AZR 209/05, AP BAT § 50 Nr. 18[↩]
- LAG Hamm, 03.05.2007 – 11 Sa 2/07[↩]
- vgl. BT-Drs. 14/4374 S. 13, 21; DFL/Schüren 3. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 24, § 19 TzBfG Rn. 1; KR/Bader 9. Aufl. § 19 TzBfG Rn. 1, 4[↩]
- vgl. zu § 4 Abs. 1 TzBfG: BAG 24.09.2003 – 10 AZR 675/02, BAGE 108, 17[↩]
