Befris­te­te Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit

Die Befris­tung der Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit (hier: einer Kas­sie­re­rin) unter­liegt einer Ver­trags­in­halts­kon­trol­le gemäß § 307 Abs. 1 BGB.

Befris­te­te Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit

Die Ver­trags­in­halts­kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen wird nicht durch die für die Befris­tung von Arbeits­ver­trä­gen gel­ten­den Bestim­mun­gen in §§ 14 ff. TzBfG ver­drängt. Die Vor­schrif­ten des Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­set­zes sind auf die Befris­tung ein­zel­ner Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen nicht – auch nicht ent­spre­chend – anwend­bar [1].

Die Ver­trags­in­halts­kon­trol­le erstreckt sich nur auf die letz­te ver­ein­bar­te befris­te­te Über­tra­gung der höher­wer­ti­gen Tätig­keit. Die Kon­trol­le der Befris­tung einer Arbeits­ver­trags­be­din­gung ist nur dann nicht auf die zuletzt getrof­fe­ne Befris­tungs­ab­re­de beschränkt, wenn die Par­tei­en in einer nach­fol­gen­den Ver­ein­ba­rung zur Befris­tung der Arbeits­ver­trags­be­din­gung dem Arbeit­neh­mer – aus­drück­lich oder kon­klu­dent – das Recht vor­be­hal­ten, die Wirk­sam­keit der vor­an­ge­gan­ge­nen Befris­tung über­prü­fen zu las­sen [2].

Es kann für das Bun­des­ar­beits­ge­richt dahin­ste­hen, ob die Ver­ein­ba­rung All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 BGB ent­hält oder ob sie nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung mit der Arbeit­neh­me­rin bestimmt war. § 307 Abs. 1 BGB fin­det jeden­falls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die Ver­ein­ba­rung Anwen­dung.

Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist § 307 BGB bei Ver­brau­cher­ver­trä­gen auf vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen auch dann anzu­wen­den, wenn die­se nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung bestimmt sind und soweit der Ver­brau­cher auf­grund der Vor­for­mu­lie­rung auf ihren Inhalt kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te. Arbeits­ver­trä­ge sind Ver­brau­cher­ver­trä­ge iSv. § 310 Abs. 3 BGB [3].

Bei der letz­ten Befris­tungs­ab­re­de han­delt es im hier vom Bun­de­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall sich nach ihrem äuße­ren Erschei­nungs­bild um eine von der Arbeit­ge­be­rin vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­stim­mung, auf deren Inhalt die Arbeit­neh­me­rin kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te.

Die Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB ist nicht nach § 307 Abs. 3 BGB aus­ge­schlos­sen.

Nach § 307 Abs. 3 BGB unter­lie­gen Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nur dann der unein­ge­schränk­ten Inhalts­kon­trol­le, wenn durch sie von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de oder die­se ergän­zen­de Rege­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Bei ande­ren Bestim­mun­gen ist die Inhalts­kon­trol­le auf den Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB beschränkt. Der nur ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le unter­lie­gen dekla­ra­to­ri­sche Ver­trags­klau­seln, die in jeder Hin­sicht mit einer bestehen­den gesetz­li­chen Rege­lung über­ein­stim­men [4]. Eben­falls nur ein­ge­schränkt zu kon­trol­lie­ren sind Abre­den über den Umfang der von den Par­tei­en geschul­de­ten Haupt­leis­tun­gen, die ihrer Art nach nicht der Rege­lung durch Gesetz oder ande­re Rechts­vor­schrif­ten unter­lie­gen, son­dern von den Ver­trags­par­tei­en fest­ge­legt wer­den müs­sen [5].

Danach ist die Befris­tungs­ab­re­de der unein­ge­schränk­ten Inhalts­kon­trol­le zu unter­zie­hen. Die Befris­tungs­ab­re­de ist nicht des­halb nur beschränkt kon­troll­fä­hig, weil sie sich auf die Tätig­keit und die damit ver­bun­de­ne Ver­gü­tung bezieht. Gegen­stand der Inhalts­kon­trol­le ist nicht die ver­ein­bar­te Tätig­keit und die damit ver­bun­de­ne (höhe­re) Ver­gü­tung und somit der Umfang der von den Par­tei­en zu erbrin­gen­den Haupt­leis­tun­gen, son­dern deren zeit­li­che Ein­schrän­kung durch die Befris­tung [6].

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen.

Unan­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jede Beein­träch­ti­gung eines recht­lich aner­kann­ten Inter­es­ses des Arbeit­neh­mers, die nicht durch begrün­de­te und bil­li­gens­wer­te Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers gerecht­fer­tigt ist oder durch gleich­wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird. Die Fest­stel­lung einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung setzt eine wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Bewer­tung recht­lich anzu Inter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Es bedarf einer umfas­sen­den Wür­di­gung der bei­der­sei­ti­gen Posi­tio­nen unter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben. Bei der Beur­tei­lung der Unan­ge­mes­sen­heit ist ein gene­rel­ler, typi­sie­ren­der; vom Ein­zel­fall los­ge­lös­ter Maß­stab anzu­le­gen. Abzu­wä­gen sind die Inter­es­sen des Ver­wen­ders gegen­über den Inter­es­sen der typi­scher­wei­se betei­lig­ten Ver­trags­part­ner. Im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le sind dabei Art und Gegen­stand, Zweck und beson­de­re Eigen­art des jewei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prü­fen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Rede ste­hen­den Art des Rechts­ge­schäfts gene­rell und unter Berück­sich­ti­gung der typi­schen Inter­es­sen der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners ergibt. Betrifft die Inhalts­kon­trol­le einen Ver­brau­cher­ver­trag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beur­tei­lung der unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung auch die den Ver­trags­schluss beglei­ten­den Umstän­de zu berück­sich­ti­gen [7]. Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dar­aus erge­ben, dass die Bestim­mung nicht klar und ver­ständ­lich ist.

Für die bei der Befris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen vor­zu­neh­men­de Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB gel­ten damit ande­re Maß­stä­be als für die Befris­tungs­kon­trol­le nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Wäh­rend die Befris­tung des gesam­ten Arbeits­ver­trags – von den Fäl­len der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Mög­lich­keit zur sach­grund­lo­sen Befris­tung abge­se­hen – dar­auf­hin zu über­prü­fen ist, ob sie durch einen sach­li­chen Grund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG gerecht­fer­tigt ist, unter­liegt die Befris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le, die anhand einer Berück­sich­ti­gung und Bewer­tung recht­lich anzu Inter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en vor­zu­neh­men ist [8].

Trotz des unter­schied­li­chen Prü­fungs­maß­stabs sind jedoch bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den Inhalts­kon­trol­le der Befris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen Umstän­de, die die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt nach § 14 Abs. 1 TzBfG recht­fer­ti­gen könn­ten, nicht ohne Bedeu­tung. Sie kön­nen sich bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 307 Abs. 1 BGB zuguns­ten des Arbeit­ge­bers aus­wir­ken [9]. Liegt der Befris­tung ein Sach­ver­halt zugrun­de, der die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt mit einem Sach­grund iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG recht­fer­ti­gen könn­te, über­wiegt in aller Regel das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der nur befris­te­ten Ver­ein­ba­rung der Ver­trags­be­din­gung das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an deren unbe­fris­te­ter Ver­ein­ba­rung. Dies ergibt sich aus den im Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz zum Aus­druck kom­men­den gesetz­li­chen Wer­tungs­maß­stä­ben. Nur bei Vor­lie­gen außer­ge­wöhn­li­cher Umstän­de auf Sei­ten des Arbeit­neh­mers kann in Aus­nah­me­fäl­len eine ande­re Beur­tei­lung in Betracht kom­men [10].

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kön­nen aus­nahms­wei­se zur Annah­me einer nicht unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung durch die Befris­tung einer Ver­trags­be­din­gung Umstän­de erfor­der­lich sein, die die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt recht­fer­ti­gen wür­den. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für den Fall der Befris­tung einer erheb­li­chen Auf­sto­ckung der Arbeits­zeit ange­nom­men, da die dem Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz zugrun­de lie­gen­de Wer­tung, dass der unbe­fris­te­te Ver­trag der Nor­mal­fall und der befris­te­te Ver­trag die Aus­nah­me ist, auch für die Ver­ein­ba­rung des Umfangs der Arbeits­zeit gilt. Das sozi­al­po­li­tisch erwünsch­te – auch sei­nem Inhalt nach – unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis soll dem Arbeit­neh­mer ein dau­er­haf­tes Aus­kom­men sichern und zu einer län­ger­fris­ti­gen Lebens­pla­nung bei­tra­gen. Für die­se Pla­nung des Arbeit­neh­mers ist regel­mä­ßig auch die Höhe des von ihm erziel­ten Ein­kom­mens maß­ge­bend. Die­se hängt ua. vom Umfang sei­ner Arbeits­zeit ab. Eine län­ger­fris­ti­ge Pla­nungs­si­cher­heit wird dem Arbeit­neh­mer daher nicht schon allein durch den Abschluss eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trags ermög­licht, son­dern nur dann, wenn auch der Umfang der Arbeits­zeit unbe­fris­tet ver­ein­bart wird [11]. Daher bedarf die Befris­tung einer Arbeits­zeit­er­hö­hung in erheb­li­chem Umfang beson­de­rer berech­tig­ter Belan­ge auf Arbeit­ge­ber­sei­te. Sie lie­gen nicht vor, wenn nicht auch ein zusätz­li­cher, über das erhöh­te Arbeits­zeit­vo­lu­men geson­dert abge­schlos­se­ner Arbeits­ver­trag ins­ge­samt nach § 14 Abs. 1 TzBfG zuläs­sig hät­te befris­tet wer­den kön­nen [12].

Die Grund­sät­ze, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur befris­te­ten Erhö­hung der Arbeits­zeit in erheb­li­chem Umfang ent­wi­ckelt hat, sind auf die befris­te­te Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit nicht unein­ge­schränkt über­trag­bar. Das nach der gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tung des Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­set­zes sozi­al­po­li­tisch erwünsch­te unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis soll dem Arbeit­neh­mer in ers­ter Linie ein bestimm­tes dau­er­haf­tes Ein­kom­men sichern, nicht aber einen bestimm­ten Tätig­keits­in­halt oder eine bestimm­te hier­ar­chi­sche Stel­lung. Des­halb kann die Siche­rung eines bestimm­ten Aus­kom­mens des Arbeit­neh­mers bei einer befris­te­ten Tätig­keits­über­tra­gung allen­falls dann beein­träch­tigt sein, wenn die­se mit einer eben­so befris­te­ten und erheb­li­chen Anhe­bung der Ver­gü­tung ver­bun­den ist [13].

Danach hält für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die in der Vor­in­stanz vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­chen [14] nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor­ge­nom­me­ne Wür­di­gung, das Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der nur befris­te­ten Über­tra­gung der Tätig­keit einer Kas­sie­re­rin an die Arbeit­neh­me­rin sei höher zu bewer­ten als das Inter­es­se der Arbeit­neh­me­rin an der dau­er­haf­ten Tätig­keits­über­tra­gung, einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­cen hat zutref­fend ange­nom­men, dass die Arbeit­neh­me­rin ein recht­lich aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se an der unbe­fris­te­ten Über­tra­gung der Tätig­keit als Kas­sie­re­rin hat. Die­se höher­wer­ti­ge Tätig­keit ist mit einer höhe­ren Ver­gü­tung als der­je­ni­gen für die dau­er­haft ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit ver­bun­den.

Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen kann, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt, jedoch nicht ange­nom­men wer­den, dass der Befris­tung ein Sach­ver­halt zugrun­de liegt, der die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt mit dem Sach­grund der Erpro­bung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG recht­fer­ti­gen könn­te. Die­ser Sach­grund könn­te durch die Dau­er der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit in Fra­ge gestellt sein. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­chen nicht berück­sich­tigt.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG liegt ein Sach­grund für die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags vor, wenn die Befris­tung zur Erpro­bung erfolgt. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG nennt zwar kei­ne kon­kre­te zeit­li­che Vor­ga­be zur Erpro­bungs­dau­er. Aller­dings kann der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit Bedeu­tung im Rah­men der Prü­fung des Befris­tungs­grunds zukom­men. Die Dau­er der Ver­trags­lauf­zeit muss sich am Sach­grund der Befris­tung ori­en­tie­ren und so mit ihm im Ein­klang ste­hen, dass sie nicht gegen das Vor­lie­gen des Sach­grunds spricht. Aus der ver­ein­bar­ten Ver­trags­dau­er darf sich nicht erge­ben, dass der Sach­grund tat­säch­lich nicht besteht oder nur vor­ge­scho­ben ist [15]. Steht die ver­ein­bar­te Dau­er der Erpro­bungs­zeit in kei­nem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu der in Aus­sicht genom­me­nen Tätig­keit, trägt der Sach­grund der Erpro­bung nicht. Im All­ge­mei­nen wer­den nach dem Vor­bild des § 1 KSchG und der Kün­di­gungs­fris­ten­re­ge­lung für Kün­di­gun­gen wäh­rend der Pro­be­zeit (§ 622 Abs. 3 BGB) sechs Mona­te als Erpro­bungs­zeit aus­rei­chen. Ein­schlä­gi­ge Tarif­ver­trä­ge kön­nen Anhalts­punk­te geben, wel­che Pro­be­zeit ange­mes­sen ist [16]. Län­ge­re Befris­tun­gen zur Erpro­bung auf­grund beson­de­rer Ein­zel­fall­um­stän­de sind aber – vor­be­halt­lich ent­ge­gen­ste­hen­der ein­schlä­gi­ger und für das Arbeits­ver­hält­nis gel­ten­der Tarif­vor­schrif­ten – mög­lich [17]. An einem sach­li­chen Grund der Erpro­bung fehlt es, wenn der Arbeit­neh­mer bereits aus­rei­chen­de Zeit bei dem Arbeit­ge­ber mit den von ihm zu erfül­len­den Auf­ga­ben beschäf­tigt war und der Arbeit­ge­ber die Fähig­kei­ten des Arbeit­neh­mers hin­rei­chend beur­tei­len kann [18].

Danach könn­te die ver­ein­bar­te Ver­trags­lauf­zeit gegen die Annah­me spre­chen, die befris­te­te Beschäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin in der Zeit vom 01.09.2012 bis zum 28.02.2013 habe ihrer Erpro­bung am neu­en Kas­sen­sys­tem gedient.

Nach § 2 Nr. 7 MTV soll eine Pro­be­zeit in der Regel drei Mona­te nicht über­schrei­ten. Die Vor­schrift gilt zwar nur für die Ver­ein­ba­rung einer Pro­be­zeit iSv. § 622 Abs. 3 BGB. Die sich aus § 2 Nr. 7 MTV erge­ben­de Wer­tung, für eine Erpro­bung der unter den Anwen­dungs­be­reich des MTV fal­len­den Arbeit­neh­mer sei regel­mä­ßig nur eine Dau­er von drei Mona­ten erfor­der­lich, kann aber auch zur Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit der vor­lie­gend ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit für die Erpro­bung der Arbeit­neh­me­rin am neu­en Kas­sen­sys­tem her­an­ge­zo­gen wer­den. Bei einer bereits als Ver­käu­fe­rin beschäf­tig­ten Arbeit­neh­me­rin, die künf­tig in der Funk­ti­on als Kas­sie­re­rin beschäf­tigt wer­den soll, wird im Regel­fall jeden­falls kei­ne län­ge­re Erpro­bungs­zeit für die Tätig­keit in der neu­en Funk­ti­on erfor­der­lich sein als bei einer neu ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­me­rin, die von Anfang an als Kas­sie­re­rin beschäf­tigt wer­den soll. § 2 Nr. 7 MTV schließt zwar eine län­ge­re Befris­tung zur Erpro­bung als drei Mona­te nicht aus. Dazu bedarf es aber beson­de­rer Ein­zel­fall­um­stän­de.

Die Arbeit­neh­me­rin war bereits als Ver­käu­fe­rin mit Kas­sie­rer­tä­tig­kei­ten betraut und am alten Kas­sen­sys­tem erprobt wor­den. Die Arbeit­neh­me­rin soll­te nach dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin in der Fol­ge­zeit am neu­en Kas­sen­sys­tem erprobt wer­den. Die Arbeit­ge­be­rin hat inso­weit behaup­tet, das neue Kas­sen­sys­tem unter­schei­de sich erheb­lich vom bis­he­ri­gen. Die Bedie­nungs­mas­ke, die ein­zu­ge­ben­den Codes der Zah­lungs­ar­ten und wei­te­re Ein­ga­be­be­zeich­nun­gen sei­en so ver­än­dert, dass es auch erfah­re­nen Kas­sie­re­rin­nen ohne Schu­lung nicht mög­lich sei, das neue Kas­sen­sys­tem zu bedie­nen. Ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen über den Umfang der Ände­run­gen und die erfor­der­li­che Dau­er einer Schu­lung, Ein­ar­bei­tung und Erpro­bung sowie über den bei Ver­trags­schluss vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt der Ein­füh­rung des Kas­sen­sys­tems hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht getrof­fen. Des­halb kann nicht beur­teilt wer­den, ob eine mehr als drei­mo­na­ti­ge Pro­be­zeit den Sach­grund der Erpro­bung in Fra­ge stellt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob die Befris­tung der Über­tra­gung der Tätig­keit als Kas­sie­re­rin der gebo­te­nen Ver­trags­in­halts­kon­trol­le stand­hält. Zur Wirk­sam­keit der Befris­tung bedarf es zwar kei­ner Umstän­de, die die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt nach § 14 Abs. 1 TzBfG recht­fer­ti­gen wür­den. Die Arbeit­ge­be­rin hat sich jedoch aus­schließ­lich dar­auf beru­fen, dass die Befris­tung zur Erpro­bung der Arbeit­neh­me­rin an dem neu­en Kas­sen­sys­tem erfolgt sei. Ein berech­tig­tes Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der nur befris­te­ten Über­tra­gung der Tätig­keit kann der Arbeit­ge­be­rin jedoch eben­falls nur für einen zur Erpro­bung ange­mes­se­nen Zeit­raum zuge­bil­ligt wer­den.

Umstän­de, die die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG recht­fer­ti­gen könn­ten, sind zu der Annah­me, dass die Arbeit­neh­me­rin durch die Befris­tung nicht iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt wird, nicht erfor­der­lich. Eine erheb­li­che Anhe­bung der Ver­gü­tung, die aus­nahms­wei­se einen Sach­grund erfor­dern könn­te, liegt bei der Über­tra­gung der Tätig­keit einer Kas­sie­re­rin an die Arbeit­neh­me­rin nicht vor. Es han­delt sich zwar um eine höher­wer­ti­ge und höher ver­gü­te­te Tätig­keit als die Tätig­keit einer Ver­käu­fe­rin. Aller­dings beläuft sich die Ver­gü­tungs­dif­fe­renz ledig­lich auf der­zeit 54, 50 Euro brut­to monat­lich und damit auf etwa 3 % der monat­li­chen Gesamt­ver­gü­tung der Arbeit­neh­me­rin. Die län­ger­fris­ti­ge, durch die Höhe des Ein­kom­mens beein­fluss­te Lebens­pla­nung der Arbeit­neh­me­rin wird durch die mög­li­cher­wei­se zu erwar­ten­de Rück­kehr zu der dau­er­haft ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit nach dem Befris­tungs­en­de nicht in ähn­li­cher Wei­se beein­träch­tigt wie bei der befris­te­ten Erhö­hung der Arbeits­zeit in erheb­li­chem Umfang.

Die Annah­me, die Arbeit­neh­me­rin wer­de durch die Befris­tung nicht iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt, setzt jedoch ein recht­lich aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der nur befris­te­ten Über­tra­gung der Tätig­keit einer Kas­sie­re­rin an die Arbeit­neh­me­rin vor­aus. Der Zweck, die Eig­nung eines Arbeit­neh­mers zur Wahr­neh­mung einer höher­wer­ti­gen Posi­ti­on zu erpro­ben, kann ein recht­lich aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se an einer befris­te­ten Über­tra­gung der höher­wer­ti­gen Auf­ga­ben begrün­den. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der befris­te­te Ver­trag für einen zur Erpro­bung ange­mes­se­nen Zeit­raum ver­ein­bart wird. Steht die ver­ein­bar­te Ver­trags­lauf­zeit außer Ver­hält­nis zu dem Erpro­bungs­zweck, wird die Arbeit­neh­me­rin durch die Befris­tung der Tätig­keits­über­tra­gung unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt iSv. § 307 Abs. 1 BGB.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird daher – ggf. nach ergän­zen­dem Sach­vor­trag der Par­tei­en, zu prü­fen haben, ob die ver­ein­bar­te Ver­trags­lauf­zeit außer Ver­hält­nis zu dem Erpro­bungs­zweck steht. Dies ist nicht wegen des Feh­lens einer schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung des Erpro­bungs­zwecks ent­behr­lich. Der Erpro­bungs­zweck muss nicht ver­ein­bart sein.

Das Bestehen eines aner­ken­nens­wer­ten Inter­es­ses des Arbeit­ge­bers an der nur befris­te­ten Tätig­keits­über­tra­gung ist nur objek­ti­ve Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Befris­tung. Die Ver­ein­ba­rung eines Befris­tungs­grunds ist dazu nicht erfor­der­lich. Eben­so wie für den Sach­grund der Erpro­bung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG [19] gel­ten inso­weit auch für das aner­ken­nens­wer­te Inter­es­se des Arbeit­ge­bers, einen Arbeit­neh­mer zu erpro­ben, im Rah­men der Ver­trags­in­halts­kon­trol­le kei­ne Beson­der­hei­ten. Der Erpro­bungs­zweck kann auch dann erreicht wer­den, wenn der Arbeit­neh­mer davon nicht in Kennt­nis gesetzt ist.

Eine Ver­pflich­tung, den Grund für die Befris­tung der Tätig­keits­über­tra­gung schrift­lich zu ver­ein­ba­ren, folgt für den Ver­wen­der einer All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung bei einer kalen­der­mä­ßi­gen Befris­tung auch nicht aus dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB [20]. Die Befris­tungs­ab­re­de ist auch ohne die­se Anga­be klar und ver­ständ­lich.

Eine schrift­li­che Ver­ein­ba­rung des Erpro­bungs­zwecks ist auch nicht nach dem Ein­gangs­satz in § 2 MTV erfor­der­lich. Danach regelt der Arbeits­ver­trag ua. eine Pro­be­zeit. Die­se Vor­schrift gebie­tet nicht die Anga­be des Erpro­bungs­zwecks bei einer Ver­ein­ba­rung der befris­te­ten Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit. Hier­bei han­delt es sich nicht um eine Pro­be­zeit iSv. § 2 MTV.

Das ergibt sich schon aus dem Wort­laut der Tarif­norm, von dem bei der Aus­le­gung eines Tarif­ver­trags vor­ran­gig aus­zu­ge­hen ist [21]. Die „Pro­be­zeit“ ist ein in der Rechts­spra­che gebräuch­li­cher Begriff. Dar­un­ter ist ein ver­ein­bar­ter Zeit­raum zu Beginn eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zu ver­ste­hen, inner­halb des­sen das Arbeits­ver­hält­nis nach § 622 Abs. 3 BGB mit einer ver­kürz­ten Frist gekün­digt wer­den kann. Ver­wen­den die Tarif­ver­trags­par­tei­en – wie hier – einen Rechts­be­griff, ist anzu­neh­men, dass sie ihn in sei­ner recht­li­chen Bedeu­tung ver­wen­den wol­len [22].

Der Gesamt­zu­sam­men­hang der tarif­li­chen Rege­lung bestä­tigt die­ses Ver­ständ­nis. Der Begriff „Pro­be­zeit“ steht auch an ande­rer Stel­le im Tarif­ver­trag im Zusam­men­hang mit der ver­kürz­ten Kün­di­gungs­frist nach § 622 Abs. 3 BGB. So kann nach § 17 Nr. 3 MTV für eine Pro­be­zeit von bis zu drei Mona­ten (§ 2 Nr. 7 MTV) eine Kün­di­gungs­frist von zwei Wochen ver­ein­bart wer­den. Wird ein bestimm­ter Begriff – wie hier – mehr­fach in einem Tarif­ver­trag ver­wen­det, ist im Zwei­fel davon aus­zu­ge­hen, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en dem Begriff im Gel­tungs­be­reich die­ses Tarif­ver­trags stets die glei­che Bedeu­tung bei­mes­sen wol­len [23].

Sinn und Zweck der tarif­li­chen Rege­lung gebie­ten kei­ne ande­re Aus­le­gung. Die Rege­lung dient – eben­so wie § 2 Abs. 1 Nach­wG – dem Ziel, Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit zu schaf­fen. Dazu genügt bei einer kalen­der­mä­ßi­gen Befris­tung die schrift­li­che Nie­der­le­gung der Befris­tungs­ab­re­de. Der Anga­be des Befris­tungs­grunds bedarf es nicht.

Die Befris­tung ist vor­lie­gend auch nicht aus ande­ren Grün­den unwirk­sam.

Der Wirk­sam­keit der Befris­tung steht nicht ent­ge­gen, dass sie erst nach Beginn des Ver­län­ge­rungs­zeit­raums schrift­lich nie­der­ge­legt wur­de.

Ein Ver­stoß gegen das Schrift­form­erfor­der­nis des § 14 Abs. 4 TzBfG kommt schon des­halb nicht in Betracht, weil die Bestim­mung nicht für die Befris­tung ein­zel­ner Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen gilt [24].

Die Befris­tung ver­stößt auch nicht gegen die in § 2 MTV vor­ge­se­he­ne Schrift­form. § 2 MTV bestimmt zwar im Ein­gangs­satz, dass zum Arbeits­ver­hält­nis ein schrift­li­cher Ver­trag gehört; nach § 2 Nr. 1 MTV erhält jeder Beschäf­tig­te grund­sätz­lich einen schrift­li­chen Anstel­lungs­ver­trag, der bestimm­te Anga­ben zu ent­hal­ten hat. Die Anga­be einer ver­ein­bar­ten Befris­tung ist in § 2 MTV nicht erwähnt. Im Übri­gen sieht § 2 MTV kein kon­sti­tu­ti­ves Schrift­form­erfor­der­nis für den Arbeits­ver­trag und die dar­in fest­ge­leg­ten Arbeits­be­din­gun­gen vor. Die Ein­hal­tung der Schrift­form des § 2 MTV ist kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für das Zustan­de­kom­men des Arbeits­ver­trags. Dafür spricht schon der Wort­laut der Vor­schrift. Die For­mu­lie­rung im Ein­gangs­satz zu § 2 MTV „zum Arbeits­ver­hält­nis gehört ein schrift­li­cher Ver­trag“ ist zur Begrün­dung eines Form­zwangs unüb­lich. Aus § 2 Nr. 1 MTV, wonach jeder Beschäf­tig­te grund­sätz­lich einen schrift­li­chen Anstel­lungs­ver­trag erhält, ist viel­mehr zu schlie­ßen, dass eine Beschäf­ti­gung auch auf der Grund­la­ge eines form­los abge­schlos­se­nen Arbeits­ver­trags mög­lich ist und dem Arbeit­neh­mer ein Anspruch auf schrift­li­che Abfas­sung des Ver­trags zusteht. Es gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die Wirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags von einem schrift­li­chen Ver­trags­schluss abhän­gig machen woll­ten.

Die Befris­tung ist nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Geschlechts nach § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam.

Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG ver­sto­ßen, unwirk­sam. Beschäf­tig­te dür­fen nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG nicht wegen eines der in § 1 AGG genann­ten Grün­de – hier­zu gehört auch das Geschlecht – benach­tei­ligt wer­den.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Arbeit­neh­me­rin durch die Befris­tung der Über­tra­gung der Tätig­keit einer Kas­sie­re­rin nicht wegen ihrer Schwan­ger­schaft und damit gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG wegen ihres Geschlechts benach­tei­ligt. Im Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung der Befris­tung am 10.09.2012 war die Arbeit­neh­me­rin nicht schwan­ger. Die von der Arbeit­neh­me­rin behaup­te­te Benach­tei­li­gung bei der Ent­schei­dung, ihren Ein­satz als Kas­sie­re­rin nicht über den 28.02.2013 hin­aus zu ver­län­gern, führt unab­hän­gig von der Moti­va­ti­on der Arbeit­ge­be­rin nicht zur Unwirk­sam­keit der am 10.09.2012 ver­ein­bar­ten Befris­tung, da für die Wirk­sam­keit der Befris­tung die Umstän­de im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses maß­ge­bend sind [25].

Der Arbeit­ge­be­rin ist es auch nicht nach § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die Befris­tung zu beru­fen. Es kann dahin­ste­hen, ob der Arbeit­neh­me­rin ein Anspruch gegen die Arbeit­ge­be­rin auf Ände­rung des Arbeits­ver­trags zwecks dau­er­haf­ter Über­tra­gung der Tätig­keit als Kas­sie­re­rin zusteht. Selbst wenn die Arbeit­ge­be­rin wegen eines von ihr geschaf­fe­nen Ver­trau­ens­tat­be­stands im Sin­ne einer Zusa­ge auf unbe­fris­te­te Fort­set­zung die­ser Tätig­keit [26] ver­pflich­tet sein soll­te, der Arbeit­neh­me­rin die Funk­ti­on einer Kas­sie­re­rin dau­er­haft zu über­tra­gen, oder sich die­se Pflicht unter dem Gesichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes wegen Ver­let­zung des Ver­bots der Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts nach § 7 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 2 AGG erge­ben soll­te, weil die Arbeit­ge­be­rin der Arbeit­neh­me­rin die dau­er­haf­te Über­tra­gung der Tätig­keit einer Kas­sie­re­rin wegen ihrer Schwan­ger­schaft vor­ent­hal­ten hat, wie die Arbeit­neh­me­rin behaup­tet, führ­te dies weder zur Unwirk­sam­keit der Befris­tung im Ver­trag vom 10.09.2012 noch begrün­de­te eine sol­che Rechts­pflicht einen gegen­über der Arbeit­ge­be­rin aus § 242 BGB her­zu­lei­ten­den Ein­wand des rechts­miss­bräuch­li­chen Ver­hal­tens [27]. Dies begrün­de­te viel­mehr einen Anspruch auf Abschluss eines Ände­rungs­ver­trags. Ein sol­cher Anspruch ist nicht Gegen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits. Er ist mit einer Leis­tungs­kla­ge auf Abga­be einer Wil­lens­er­klä­rung gel­tend zu machen [28].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Febru­ar 2016 – 7 AZR 253/​14

  1. vgl. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 31; 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 29; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 18, BAGE 140, 191; 18.06.2008 – 7 AZR 245/​07, Rn.19[]
  2. st. Rspr., vgl. etwa BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 32; 2.09.2009 – 7 AZR 233/​08, Rn. 22, BAGE 132, 59; 27.07.2005 – 7 AZR 486/​04, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 115, 274[]
  3. vgl. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 34; 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 31; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 17, BAGE 140, 191[]
  4. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 37; 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 34; 27.07.2005 – 7 AZR 486/​04, zu B II 1 e aa der Grün­de, BAGE 115, 274[]
  5. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04, zu II 3 a der Grün­de, BAGE 115, 372[]
  6. vgl. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 38; 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 36; 27.07.2005 – 7 AZR 486/​04, zu B II 1 e bb der Grün­de, BAGE 115, 274[]
  7. st. Rspr., vgl. etwa BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 40; 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 46; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 21, BAGE 140, 191[]
  8. BAG 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 22, BAGE 140, 191[]
  9. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 42; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 22, BAGE 140, 191; 2.09.2009 – 7 AZR 233/​08, Rn. 30, 38, BAGE 132, 59[]
  10. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 42; 2.09.2009 – 7 AZR 233/​08, Rn. 30, 38, aaO[]
  11. vgl. BAG 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 23, BAGE 140, 191; 27.07.2005 – 7 AZR 486/​04, zu B II 2 b bb (1) der Grün­de, BAGE 115, 274[]
  12. vgl. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 43; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 24, aaO[]
  13. vgl. BAG 7.10.2015 – 7 AZR 945/​13, Rn. 44; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 24, BAGE 140, 191[]
  14. LAG Mün­chen 13.03.2014 – 2 Sa 807/​13[]
  15. BAG 2.06.2010 – 7 AZR 85/​09, Rn. 16; 29.07.2009 – 7 AZR 907/​07, Rn. 29; 26.08.1988 – 7 AZR 101/​88, zu III der Grün­de, BAGE 59, 265[]
  16. BAG 2.06.2010 – 7 AZR 85/​09, Rn. 16; 15.03.1978 – 5 AZR 831/​76, zu I 2 b der Grün­de[]
  17. vgl. BAG 12.09.1996 – 7 AZR 31/​96, zu I 3 der Grün­de[]
  18. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 636/​03, zu II 3 a der Grün­de[]
  19. vgl. dazu BAG 23.06.2004 – 7 AZR 636/​03, zu II 2 der Grün­de[]
  20. BAG 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 51; 2.09.2009 – 7 AZR 233/​08, Rn. 23, BAGE 132, 59[]
  21. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 488/​14, Rn. 14[]
  22. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 850/​12, Rn. 14[]
  23. BAG 13.01.2016 – 10 AZR 42/​15, Rn. 16[]
  24. BAG 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 52[]
  25. vgl. BAG 24.09.2014 – 7 AZR 987/​12, Rn. 22[]
  26. vgl. hier­zu BAG 15.05.2012 – 7 AZR 754/​10, Rn. 31; 21.09.2011 – 7 AZR 150/​10, Rn. 21; 13.08.2008 – 7 AZR 513/​07, Rn. 18, BAGE 127, 239[]
  27. vgl. hier­zu BAG 13.10.2015 – 1 AZR 853/​13, Rn. 42[]
  28. vgl. hier­zu BAG 17.01.2007 – 7 AZR 81/​06, Rn. 17[]