Befristeter Arbeitsvertrag – und die Probezeitkündigung

Für die Verhältnismäßigkeit einer vereinbarten Probezeit in einem befristeten Arbeitsverhältnis im Sinne von § 15 Abs. 3 TzBfG gibt es keinen Regelwert. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit erfordert vielmehr sowohl eine Berücksichtigung der erwarteten Dauer der Befristung als auch der Art der Tätigkeit unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls.

Befristeter Arbeitsvertrag – und die Probezeitkündigung

Bisher wurde das in § 15 Abs. 3 TzBfG geforderte „Verhältnis“ der vereinbarten Probezeit zur erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit regelmäßig ausgehend von einem Regelwert von 25 % der Gesamtdauer jedenfalls bei einer einjährigen Befristung bestimmt, von dem (nur) im begründeten Einzelfall Abweichungen möglich seien1. Dem widersprach nun das Bundesarbeitsgericht:

Das Gesetz kennt einen solchen allein auf das Verhältnis zur Dauer der Befristung abstellenden Regelwert nicht. Vielmehr hat der Normgeber gerade davon abgesehen, einen solchen zu bestimmen.

Die mit Wirkung zum 1.08.2022 in Kraft getretene Regelung des § 15 Abs. 3 TzBfG setzt die Vorgaben des Art. 8 Abs. 2 Satz 1 aus Kapitel III („Mindestanforderungen an die Arbeitsbedingungen“) der Richtlinie (EU) 2019/1152 (im Folgenden Arbeitsbedingungen-RL) um2. Die Norm bestimmt, dass die in einem befristeten Arbeitsverhältnis vereinbarte Probezeit im Verhältnis zur erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen muss. Die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Dabei lässt das materielle Recht den Vertragsparteien oder dem Klauselverwender angesichts der erforderlichen Abwägung, die auch die tatsächlichen Gegebenheiten in den Blick zu nehmen hat, einen gewissen Spielraum.

Weil der Begriff der Verhältnismäßigkeit ferner ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, steht den Tatsacheninstanzen bei der Kontrolle ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist3.

Die 25%-Regel hält auch einer solchen eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Ein solcher „Regelwert“ existiert weder im nationalen Recht noch ist er im Wege der richtlinienkonformen Auslegung aufgrund einer entsprechenden Vorgabe der Arbeitsbedingungen-RL bei der Rechtsanwendung heranzuziehen.

Weder Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL noch § 15 Abs. 3 TzBfG enthalten nach ihrem Wortlaut ausdrückliche Regelungen zur zulässigen absoluten oder relativen Dauer einer Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis4. Ein Änderungsantrag im Europäischen Parlament, wonach bei befristeten Arbeitsverträgen mit einer Dauer von weniger als zwölf Monaten die Probezeit höchstens 25 % der erwarteten Vertragsdauer betragen dürfe5, wurde nicht Inhalt der Richtlinie6. Die sich daraus ergebende Unbestimmtheit der unionsrechtlichen Vorgaben hat auch der deutsche Gesetzgeber bei ihrer Umsetzung erkannt, sich aber nicht zu einer näheren Ausgestaltung der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 15 Abs. 3 TzBfG entschließen können. So hatte der Wirtschaftsausschuss dem Bundesrat erfolglos empfohlen, zum Gesetzentwurf unter anderem dahingehend Stellung zu nehmen, dass im weiteren Gesetzgebungsverfahren dafür Sorge zu tragen sei, die in § 15 Abs. 3 TzBfG-E vorgesehene Regelung klarer zu fassen, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden7.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 05.12.20248 noch offengelassen, ob die Gerichte für Arbeitssachen angesichts der bewusst unbestimmt gehaltenen Ausgestaltung von § 15 Abs. 3 TzBfG berechtigt sind, feste Bezugsgrößen für die maßgeblichen Parameter (Probezeit-/Befristungsdauer) zu bestimmen. Diese Frage ist mit „Nein“ zu beantworten9.

Zu den Aufgaben der Rechtsprechung gehört zwar auch die Rechtsfortbildung. Richterliche Rechtsfortbildung darf hingegen nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen. Die Gerichte dürfen sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen, sondern müssen die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren. Eine Interpretation, die sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein10.

Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 8 der Arbeitsbedingungen-RL und § 15 Abs. 3 TzBfG folgt, dass sich die Normgeber mit einer Konkretisierung der zulässigen Dauer der Probezeit beschäftigt, eine solche aber gerade nicht vorgenommen haben. Vielmehr wurden die Vorgaben der Arbeitsbedingungen-RL und des TzBfG so formuliert, dass es für die Verhältnismäßigkeit der Probezeit nicht nur auf die zu erwartende Dauer der Befristung, sondern ebenso auf die Art der Tätigkeit ankommt. Die Gerichte können sich nicht an die Stelle des Normgebers setzen, um Regelungen zu schaffen, für die dieser nicht die erforderliche Mehrheit hatte oder im Ergebnis keine Regelungsbedürftigkeit sah oder sie aus Gründen der Vielgestaltigkeit der betreffenden Lebensumstände nicht mit einem Zahlenwert für sinnvoll ausfüllbar hielt. Aus Erwägungsgrund 28 der Arbeitsbedingungen-RL, nach dem die Mitgliedstaaten bei befristeten Arbeitsverhältnissen mit einer Dauer von weniger als zwölf Monaten dafür Sorge tragen sollten, dass die Probezeitdauer angemessen ist und im Verhältnis zur erwarteten Dauer des Vertrags und der Art der Tätigkeit steht und dem (erfolglosen) Änderungsantrag im Europäischen Parlament könnte man allenfalls ableiten, dass ein besonderes Augenmerk auf Probezeitvereinbarungen bei Befristungen von weniger als zwölf Monaten zu legen ist; ein Fall, der hier im Übrigen nicht vorliegt.

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Sinne von § 15 Abs. 3 TzBfG erfordert nach dem Gesetzeswortlaut eine Berücksichtigung der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls. Aus der Gesetzesbegründung11 folgt, dass der deutsche Gesetzgeber damit (allein) die Vorgaben des Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL umsetzen wollte, ohne weitergehende eigene Ziele zu verfolgen. Im Rahmen einer unionsrechtskonformen Auslegung12 des § 15 Abs. 3 TzBfG zeigt Art. 8 der Arbeitsbedingungen-RL zusammen mit ihren Erwägungsgründen 27 und 28, dass es dabei auch um eine Abwägung der unterschiedlichen Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber geht.

Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist auch der Zweck der Probezeit zu berücksichtigen. Nach Erwägungsgrund 27 Satz 2 der Arbeitsbedingungen-RL soll der Übergang in den Arbeitsmarkt nicht mit einer längeren Ungewissheit einhergehen. Satz 1 dieses Erwägungsgrundes stellt in diesem Zusammenhang als Zweck der Probezeit heraus, zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer „auf die Stelle passt“13. Vor diesem Hintergrund darf die Dauer der Probezeit nicht zu knapp bemessen werden. Eine Überprüfung ist regelmäßig für beide Parteien erst dann möglich, wenn eine notwendige Zeit der Einarbeitung verstrichen ist. Andernfalls bestünde die Gefahr vorzeitiger Lösung vom Arbeitsverhältnis trotz (noch) bestehender Unsicherheit, ob der Arbeitnehmer die Stellenanforderungen erfüllt. Dementsprechend sieht Erwägungsgrund 27 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL vor, dass dem Arbeitnehmer in der Probezeit begleitende Hilfe anzubieten ist14. Eine solche kann sinnvoll nur dann erfolgen, wenn man auch ein Interesse des Arbeitnehmers an einer nicht zu knapp gewählten Probezeit anerkennt, was auch Erwägungsgrund 28 Satz 2 der Arbeitsbedingungen-RL zum Ausdruck bringt.

Nach Erwägungsgrund 28 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL ist – jedenfalls in unbefristeten Arbeitsverhältnissen – eine generelle Höchstdauer der Probezeit bis zu sechs Monaten als angemessen anzusehen, was auch Art. 8 Abs. 1 der Arbeitsbedingungen-RL aufgreift. Satz 4 dieses Erwägungsgrundes fordert bei befristeten Arbeitsverhältnissen, dass die Mitgliedstaaten für die Angemessenheit der Probezeitdauer Sorge tragen, wenn die Befristung eine Dauer von weniger als zwölf Monaten hat. Die letztgenannte Einschränkung hat allerdings keinen Eingang in den Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL gefunden.

In der Begründung zu § 15 Abs. 3 TzBfG11 wird auf § 622 Abs. 3 BGB und die dortige zeitliche Begrenzung einer vereinbarten Probezeit auf sechs Monate mit verkürzter Kündigungsfrist hingewiesen. Diese allgemeine Regelung gelte auch für befristete Arbeitsverhältnisse. Sie bezweckt, dass der Arbeitgeber während der Probezeit die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers prüfen kann. Diese Prüfung ist nicht lediglich auf die in Aussicht genommene Tätigkeit bezogen, sondern umfassend zu verstehen. Zweck der Probezeit ist auch, dem Arbeitgeber zB Gelegenheit zur Prüfung der Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit des Arbeitnehmers sowie zur Beobachtung der Zusammenarbeit mit Kollegen zu geben. Diese Sachverhalte können regelmäßig erst nach einem etwas längeren Zeitraum einigermaßen zuverlässig beurteilt werden15.

Die Frage, ob die im hier streitgegenständlichen Arbeitsverhältnis der Parteien vereinbarte Probezeit von vier Monaten verhältnismäßig im Sinne von § 15 Abs. 3 TzBfG ist, kann vom Bundesarbeitsgericht aufgrundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg beantwortet werden.

Die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer Vereinbarung oder Regelung erfordert zwar eine Abwägung, die in aller Regel den Tatsachengerichten vorbehalten ist. Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist aber dann möglich, wenn – wie hier – die des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen16.

So liegt der Fall in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Verfahren. Die Dauer der Befristung des Arbeitsverhältnisses (zwölf Monate) sowie die Dauer der Probezeit (vier Monate) wurden im Berufungsurteil festgestellt. Aus § 2 Abs. 1 des vom Landesarbeitsgericht insoweit konkret in Bezug genommenen Arbeitsvertrags geht hervor, dass die Arbeitnehmerin als Advisor I, Customer Service für das Projekt F in der projektspezifischen Sprache H eingestellt wurde. Ebenso hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg den Ablauf der Einarbeitung in diese Tätigkeit festgestellt und insbesondere die dreiwöchige theoretische Schulung, das vierwöchige sog. praktische Nesting-Training und die neunwöchige sog. Non-Tenure-Phase beschrieben. Dabei hat die Arbeitnehmerin vorgetragen, in der letztgenannten Phase blieben die Mitarbeiter schon weitgehend sich selbst überlassen.

Die äußeren absoluten Grenzen einer zulässigen Probezeit sind gewahrt. Die aus Art. 8 Abs. 1 der Arbeitsbedingungen-RL folgende Höchstgrenze von grundsätzlich sechs Monaten, die auch der deutsche Gesetzgeber in § 622 Abs. 3 BGB als maßgeblich ansieht, ist nicht überschritten. Selbst wenn man mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL für die Auslegung von § 15 Abs. 3 TzBfG folgern wollte, dass auch bei auf zwölf Monate oder länger befristeten Arbeitsverhältnissen nur eine kürzer als sechs Monate währende Probezeit verhältnismäßig ist, wäre dem hier mit der Vereinbarung einer viermonatigen Probezeit Genüge getan. Es handelt sich vorliegend ferner um kein im Sinne von Erwägungsgrund 28 Satz 4 der Arbeitsbedingungen-RL nur kurz befristetes Arbeitsverhältnis von unter zwölf Monaten Dauer, was eine restriktivere Beurteilung der Probezeitvereinbarung verlangen könnte.

Auch die relative Dauer der Probezeit von einem Drittel der Befristungsdauer spricht für sich genommen nicht gegen eine Verhältnismäßigkeit. Allerdings wäre eine Probezeit, die der Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses entspricht – egal wie kurz sie ist, in der Regel unverhältnismäßig17. Soweit aber jedenfalls zwei Drittel der Befristungsdauer außerhalb der Probezeit liegen, kann nicht angenommen werden, dass allein dieser Umstand die Interessen des Arbeitnehmers an einer möglichst kurzen Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses in zu großem Maße hinter das Interesse des Arbeitgebers zurücktreten lässt, zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer und die Stelle, für die er eingestellt worden ist, miteinander vereinbar sind.

Mangels anderer vom Normgeber vorgegebener Kriterien zum Verhältnis Probezeit- und Befristungsdauer muss im Übrigen auf die Art der Tätigkeit abgestellt werden. Diese lässt vorliegend eine Probezeit von vier Monaten als verhältnismäßig erscheinen.

Es handelt sich offenkundig nicht um eine so einfache Tätigkeit, dass keine oder keine nennenswerte Einarbeitungszeit und nur kurze Zeit zur fachlichen Erprobung erforderlich wäre (vgl. beispielsweise „einfachste Tätigkeiten“ iSd. Entgeltgruppe 1 der Anl. 1 Teil I des Tarifvertrags über die Entgeltordnung des Bundes vom 05.09.2013 – TV EntgO Bund). Auch bei solchen Tätigkeiten bestünde im Übrigen ein anerkennenswertes Interesse an einer persönlichen Erprobung, etwa im Hinblick auf die Fähigkeit zur Zusammenarbeit, die Einhaltung von Terminen oder die Belastbarkeit.

Im hier zu entscheidenden Fall ist insbesondere der von der Arbeitgeberin vorgegebene, objektiv nachvollziehbare Einarbeitungsplan von Bedeutung. Danach haben die dreiwöchige theoretische Schulung, das vierwöchige sog. praktische Nesting-Training und die neunwöchige sog. Non-Tenure-Phase eine Gesamtdauer von 16 Wochen, sodass im Anschluss bis zum Ablauf einer viermonatigen Probezeit nur rund 1 ½ Wochen verbleiben. Die Angemessenheit und Erforderlichkeit der drei Phasen der Einarbeitung sind von der Arbeitnehmerin nicht beanstandet worden. Auch objektiv gibt es keine Gründe hieran zu zweifeln. Die Arbeitnehmerin hat lediglich gemeint, in der letzten Phase seien die Mitarbeiter „weitgehend“ sich selbst überlassen. Das heißt aber nicht, dass sie schon in vollem Umfang produktiv tätig sind. Vielmehr erhalten sie noch Unterstützung von anderen Mitarbeitern, wenn auch in zunehmend kleiner werdendem Umfang. Anders als vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg und der Arbeitnehmerin angenommen, ist es der Arbeitgeberin auch im Rahmen einer Abwägung der unterschiedlichen Interessen zuzugestehen, jedenfalls eine unter sechs Monate dauernde Probezeit auf einen Zeitraum zu erstrecken, in dem der Arbeitnehmer eine geregelte Einarbeitungsphase abgeschlossen hat und das Erlernte eigenständig anwenden soll. Diesen Anforderungen wird im konkreten Fall eine viermonatige Probezeit gerecht.

Eines auf den Streitfall bezogenen Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV zur Auslegung von Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL bedurfte es nach Überzeugung des Bundesarbeitsgerichts nicht. Es ist schon nicht ersichtlich oder von den Parteien näher ausgeführt, welche konkrete Frage zur Auslegung des Unionsrechts sich vorliegend entscheidungserheblich stellen könnte. Die Vorgaben in Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Arbeitsbedingungen-RL lassen den Mitgliedstaaten und deren Gerichten bewusst einen weiten und einzelfallbezogenen Spielraum bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit von Probezeit- zur Befristungsdauer18. Der Gerichtshof der Europäischen Union hätte auch nicht die Aufgabe, den Sachverhalt zu würdigen und die Normen des Unionsrechts auf einen Einzelfall anzuwenden19. Das nationale Recht ist vielmehr so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie vom nationalen Gericht auszulegen (vgl. zu Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 73). Unionsrechtliche Rechtspositionen außerhalb der Arbeitsbedingungen-RL, die diesen Raum begrenzen oder erweitern könnten, sind nicht erkennbar20.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30. Oktober 2025 – 2 AZR 160/24

  1. so in der Vorinstanz noch LAG Berlin-Brandenburg 02.07.2024 – 19 Sa 1150/23[↩]
  2. BT-Drs.20/1636 S. 34[↩]
  3. zum billigen Ermessen vgl. BAG 20.06.2024 – 2 AZR 134/23, Rn. 44; zur Interessenabwägung vgl. BAG 16.12.2021 – 2 AZR 356/21, Rn. 13, BAGE 177, 25[↩]
  4. vgl. BAG 5.12.2024 – 2 AZR 275/23, Rn. 16[↩]
  5. EP-Bericht A8-0355/2018 Änderungsantrag Nr. 91[↩]
  6. vgl. APS/Backhaus 7. Aufl. TzBfG § 15 Rn. 15e[↩]
  7. vgl. BR-Drs. 154/1/22 S. 4, Plenarprotokoll der 1021. Sitzung des Bundesrats S. 182[↩]
  8. BAG 05.12.2024 – 2 AZR 275/23, Rn. 18[↩]
  9. vgl. zu den teilweise abw. Ansichten im Schrifttum BAG 5.12.2024 – 2 AZR 275/23, Rn. 17[↩]
  10. vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, Rn. 73, BVerfGE 149, 126[↩]
  11. vgl. BT-Drs.20/1636 S. 34[↩][↩]
  12. vgl. EuGH 26.09.2024 – C-792/22 – [Energotehnica] Rn. 63; 12.05.2022 – C-426/20 – [Luso Temp] Rn. 56[↩]
  13. EuArbRK/Kolbe 5. Aufl. RL (EU) 2019/1152 Art. 8 Rn. 5[↩]
  14. APS/Backhaus 7. Aufl. TzBfG § 15 Rn. 15e[↩]
  15. vgl. BAG 24.01.2008 – 6 AZR 519/07, Rn.20, BAGE 125, 325[↩]
  16. zum billigen Ermessen bei der Ausübung des Weisungsrechts vgl. BAG 27.04.2021 – 9 AZR 343/20, Rn. 69; zur Interessenabwägung bei einer außerordentlichen Kündigung vgl. BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, Rn. 47 mwN[↩]
  17. vgl. BAG 5.12.2024 – 2 AZR 275/23, Rn. 14[↩]
  18. vgl. zur Entscheidungsbefugnis der einzelstaatlichen Gerichte EuGH 6.10.2021 – C-561/19 – [Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi] Rn. 47 f.; vgl. zum Begriff der „Angemessenheit“ EuGH 6.10.2020 – C-443/19 – [Vodafone España] Rn. 54[↩]
  19. vgl. EuGH 19.10.2023 – C-660/20 – [Lufthansa CityLine] Rn. 55[↩]
  20. vgl. BAG 5.12.2024 – 2 AZR 275/23, Rn. 28[↩]

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