Berech­nung des Net­to­ent­gelts bei der Haf­tung nach § 1a AEntG aF

Net­to­ent­gelt iSv. § 1a Satz 2 AEntG aF ist der nach dem für den betref­fen­den Arbeit­neh­mer maß­geb­li­chen Steu­er- und Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht zur Aus­zah­lung ver­blei­ben­de Betrag des Min­des­t­ent­gelts. Unter­liegt der Arbeit­neh­mer aus­län­di­schem Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht, sind die danach vom Arbeit­neh­mer zu tra­gen­den Antei­le zur aus­län­di­schen Sozi­al­ver­si­che­rung, nicht aber – fik­ti­ve – Bei­trä­ge zur deut­schen Sozi­al­ver­si­che­rung zu berück­sich­ti­gen.

Nach § 1a Satz 1 AEntG aF haf­tet ein Unter­neh­mer, der einen ande­ren Unter­neh­mer mit der Erbrin­gung von Werk- oder Dienst­leis­tun­gen beauf­tragt, für die Ver­pflich­tun­gen die­ses Unter­neh­mers oder eines Nach­un­ter­neh­mers zur Zah­lung des Min­des­t­ent­gelts an einen Arbeit­neh­mer wie ein Bür­ge, der auf die Ein­re­de der Vor­aus­kla­ge (§ 771 BGB) ver­zich­tet hat.

§ 1a Satz 1 AEntG aF ist mit Uni­ons­recht ver­ein­bar und ver­stößt auch nicht gegen das Grund­ge­setz ¹. Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers nach § 1a AEntG aF ent­spre­chend dem Geset­zes­wort­laut auch im Fall der Insol­venz des Nach­un­ter­neh­mers besteht oder dem Art. 12 Abs. 1 GG ent­ge­gen­steht ². Auf eine Insol­venz der Arbeit­ge­be­rin des Klä­gers und einen dar­auf gestütz­ten Weg­fall ihrer Haf­tung hat die Beklag­te sich im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall nicht beru­fen.

Im Bau­ge­wer­be war in den streit­be­fan­ge­nen Mona­ten ein Min­des­t­ent­gelt im Sin­ne von § 1a Satz 1 AEntG aF zu zah­len. Die­ses ergab sich aus dem TV Min­dest­lohn, der durch die Fünf­te Ver­ord­nung über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen im Bau­ge­wer­be vom 29.08.2005 ³ auf alle nicht „an ihn“ – also den TV Min­dest­lohn – gebun­de­nen Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer erstreckt wur­de und des­sen Rechts­nor­men auch für Arbeit­ge­ber mit Sitz im Aus­land und deren auf dem Gebiet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer inter­na­tio­nal zwin­gend gemäß Art. 34 EGBGB aF Anwen­dung fand. Die Rom I‑VO ⁴ ist nach ihrem Art. 28 erst auf Ver­trä­ge anzu­wen­den, die nach dem 17.12.2009 geschlos­sen wor­den sind.

Die 5. Min­dest­lohn­VO Bau war von der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge des § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG aF gedeckt ⁵. Aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Norm ergibt sich, dass mit dem Merk­mal „nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer“ in § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG aF – wie der Gesetz­ge­ber in § 7 Abs. 1 Satz 1 AEntG nF klar­ge­stellt hat – die nicht an den zu erstre­cken­den Tarif­ver­trag nach § 3 Abs. 1 TVG gebun­de­nen Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer gemeint sind.

Nach § 1a Satz 2 AEntG aF umfasst das Min­des­t­ent­gelt im Sin­ne des Sat­zes 1 den Betrag, der nach Abzug der Steu­ern und der Bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung und zur Arbeits­för­de­rung oder ent­spre­chen­der Auf­wen­dun­gen zur sozia­len Siche­rung an den Arbeit­neh­mer aus­zu­zah­len ist. Bei der Ermitt­lung die­ses Net­to­ent­gelts kommt es nicht dar­auf an, wel­chen Betrag der Arbeit­ge­ber tat­säch­lich aus­ge­zahlt hat. Ent­schei­dend ist allein der nach dem für den betref­fen­den Arbeit­neh­mer maß­geb­li­chen Steu­er- und Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht zur Aus­zah­lung ver­blei­ben­de Betrag des Min­des­t­ent­gelts.

Unter­liegt der Gläu­bi­ger der Haf­tung nach § 1a AEntG aF aus­län­di­schem Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht, kommt die Berück­sich­ti­gung von – fik­ti­ven – Bei­trä­gen zur deut­schen Sozi­al­ver­si­che­rung bei der Ermitt­lung des Net­to­ent­gelts nach § 1a Satz 2 AEntG nicht in Betracht. Die Norm stellt auf die vom Gläu­bi­ger tat­säch­lich zu tra­gen­den Bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung ab und will nicht fik­ti­ve Bei­trä­ge anrech­nen, denen kei­ne gleich­wer­ti­gen sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Ansprü­che gegen­über­ste­hen, weil das zugrun­de lie­gen­de Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht über­haupt kei­ne Anwen­dung fin­det ⁶. Dem­entspre­chend hat im Gesamt­haf­tungs­sys­tem der Bau­un­ter­neh­mer nach § 28e Abs. 3a Satz 2 SGB IV nicht für die zur deut­schen Sozi­al­ver­si­che­rung, son­dern (nur) für die vom Nach­un­ter­neh­mer gegen­über aus­län­di­schen Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­gern abzu­füh­ren­den Bei­trä­ge zu haf­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. August 2011 – 5 AZR 490/​10

1. EuGH 12.10.2004 – C – 60/​03 – [Wolff & Mül­ler] Slg.2004, I9553; BVerfG 20.03.2007 – 1 BvR 1047/​05 – EzA­ÜG GG Nr. 9; BAG 12.01.2005 – 5 AZR 617/​01, BAGE 113, 149[↩]
2. aus­drück­lich offen­ge­las­sen: BVerfG 20.03.2007 – 1 BvR 1047/​05 – zu IV 2 b) bb) (4) (b) der Grün­de, aaO; BAG 8.12.2010 – 5 AZR 95/​10, Rn. 18, AP AEntG § 1a Nr. 4 = EzA AEntG § 1a Nr. 7[↩]
3. BAnz. Nr. 164 vom 31.08.2005 S. 13199[↩]
4. Ver­ord­nung 593/​2008/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se anzu­wen­den­de Recht[↩]
5. vgl. BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/​00 – zu II 3 der Grün­de, AP AEntG § 1 Nr. 4 = EzA GG Art. 9 Nr. 69 und 26.11.2003 – 1 BvR 908/​03 ; ErfK/​Schlachter 9. Aufl. § 1 AEntG Rn. 14; Koberski/​Asshoff/​Eustrup/​Winkler 3. Aufl. § 7 AEntG Rn. 15 ff., jeweils mwN; zur Ver­ord­nung über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen für die Bran­che Brief­dienst­leis­tun­gen vom 28.12.2007 aA: OVG Ber­lin­Bran­den­burg 18.12.2008 – OVG 1 B 13/​08, Rn. 44 ff., SAE 2009, 167; in der Revi­si­ons­in­stanz offen­ge­las­sen: BVerwG 28.01.2010 – 8 C 19/​09 – BVerw­GE 136, 54[↩]
6. Tem­ming juris­PR-ArbR 42/​2010 Anm. 3[↩]