Betriebsratswahl – mit weniger Wahlbewerbern als Sitze

Es steht der Wahl eines Betriebsrats nicht entgegen, wenn weniger Arbeitnehmer für das Betriebsratsamt kandidieren als die nach der Staffel des § 9 BetrVG festgelegte Zahl der Betriebsratsmitglieder. In einem solchen Fall ist bei der Betriebsratsgröße auf die jeweils nächstniedrigere Stufe des § 9 BetrVG so lange zurückzugehen, bis die Zahl von Bewerbern für die Errichtung eines Gremiums mit einer ungeraden Anzahl an Mitgliedern ausreicht.

Betriebsratswahl – mit weniger Wahlbewerbern als Sitze

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Betriebsratswahl nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist ein so eklatanter Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht1. Ein solcher Fall liegt (ausnahmsweise) etwa dann vor, wenn ein Betriebsrat gar nicht gebildet werden kann2.

Ausgehend von diesen Grundsätzen trägt der Umstand, dass in einem Betrieb mangels ausreichender Zahl an Wahlbewerberinnen und -bewerbern kein, wie in § 9 Satz 1 BetrVG vorgesehen, aus sieben Mitgliedern bestehender, sondern ein dreiköpfiger, „kleinerer“ Betriebsrat gewählt worden ist, nicht die Annahme der Nichtigkeit seiner Wahl. Dieser Umstand stellt keinen (schwerwiegenden) Verstoß gegen Wahlgrundsätze oder wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens dar und würde für sich gesehen – was hier allerdings nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Beteiligten nicht mehr verfahrensgegenständlich ist – selbst eine Anfechtbarkeit der Wahl nicht begründen.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG werden in Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, Betriebsräte gewählt. Die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder bestimmt sich gemäß § 9 BetrVG anhand der durch die Anzahl der in der Regel (wahlberechtigten) Arbeitnehmer festgelegten Betriebsgröße. Nach dieser Staffel besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus drei Mitgliedern, 51 bis 100 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus fünf Mitgliedern und 101 bis 200 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus sieben Mitgliedern. Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist nach § 11 BetrVG die ermäßigte Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.

Nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist der Fall, dass es im Betrieb zwar eine ausreichende Zahl an passiv wahlberechtigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gibt, sich aber bei einer Betriebsratswahl weniger Kandidatinnen und Kandidaten um einen Betriebsratssitz bewerben als Betriebsratsmitglieder zu wählen sind. Die insoweit bestehende Regelungslücke ist im Wege der Rechtsfortbildung dahingehend zu schließen, dass auch dann ein Betriebsrat gewählt werden kann. Bei dessen Größe ist auf die (jeweils) nächstniedrigere Stufe des § 9 BetrVG so lange zurückzugehen, bis die Zahl von Bewerbern für die Errichtung eines Gremiums mit einer ungeraden Anzahl an Mitgliedern ausreicht. Ob diese Maßgabe selbst dann eingreift, wenn sie die Bildung eines lediglich einköpfigen Betriebsrats ermöglichte, ist nicht streitentscheidend.

Dies folgt allerdings nicht ohne Weiteres aus einer analogen Anwendung von § 11 BetrVG.

Eine wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke besteht und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein3.

Methodisch hiervon ausgehend gilt nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum die in § 11 BetrVG angeordnete Rechtsfolge einer ermäßigten Zahl der Betriebsratsmitglieder entsprechend, wenn der Betriebsrat nicht mit der in § 9 BetrVG vorgesehenen Zahl von Betriebsratsmitgliedern besetzt werden kann, weil (trotz ordnungsgemäßen Wahlausschreibens) die Wahlvorschläge von vornherein nicht genügend Bewerber aufweisen oder – insoweit hier nicht einschlägig – bei einer Mehrheitswahl nicht genügend Arbeitnehmer überhaupt eine Stimme erhalten haben oder nicht genügend Gewählte die Wahl annehmen4. Eine solche analoge Heranziehung von § 11 BetrVG liegt ebenso der veröffentlichten, rechtskräftig gewordenen Instanzrechtsprechung zugrunde5.

Ein dieser Auffassung gleichstehendes – und zT sogar auf eine unmittelbare und nicht „entsprechende“ Anwendung zielendes – Regelungsverständnis von § 11 BetrVG schlägt sich darüber hinaus in den Novellierungen des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts nieder. Nach § 8 Abs. 1a des mit Wirkung vom 01.01.2024 in Kraft getretenen Kirchengesetzes über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland (MVG-EKD) vom 01.01.2019 in der Neufassung vom 05.12.20236 besteht die Mitarbeitervertretung für die Dauer der nächsten Amtszeit mit der Zahl von Mitgliedern des nächstniedrigeren in § 8 Abs. 1 MVG-EKD festgelegten Staffelwertes, wenn nicht ausreichend Wahlbewerber und Wahlbewerberinnen zur Verfügung stehen. Hierzu ist in der Entwurfsbegründung des Kirchengesetzes verlautbart, „das Betriebsverfassungsgesetz“ enthalte „in § 11 eine vergleichbare Regelung“7. Ähnliches gilt für die ausdrückliche Bestimmung von § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung (Rahmen-MAVO), wonach sich die Mitarbeitervertretung aus der höchstmöglichen Zahl von Mitgliedern einer näher festgelegten Staffel zusammensetzt, wenn sich weniger Kandidatinnen und Kandidaten als die vorgesehene Zahl an Mitgliedern zur Wahl stellen oder diese Zahl nicht erreicht wird, weil zu wenig Kandidatinnen und Kandidaten gewählt werden oder weil eine gewählte Kandidatin oder ein gewählter Kandidat die Wahl nicht annimmt und kein Ersatzmitglied vorhanden ist. Auch zu dieser Bestimmung kann den Materialien entnommen werden, dass eine „allgemein vertretene Auffassung“ ausdrücklich „übernommen“ worden ist8.

Demgegenüber lehnt ein Teil des Schrifttums die entsprechende Anwendung von § 11 BetrVG für die Wahl eines Betriebsrats, für die es von vornherein weniger Wahlbewerber als Betriebsratssitze gibt, ab9. Der gesetzlich geregelte Fall, dass eine Belegschaft einen Betriebsrat in der vom Gesetz vorgeschriebenen Größe aus rechtlichen Gründen nicht wählen könne, sei nicht vergleichbar mit dem Fall, dass eine Belegschaft einen Betriebsrat – sich ausdrückend in einer zu geringen Zahl an Wahlbewerbern – nicht wählen wolle. Das Erfordernis einer arbeitsfähigen Betriebsratsgröße stehe nur ganz ausnahmsweise zurück, wenn andernfalls ein Betriebsrat aus rechtlichen Gründen nicht gewählt werden könnte. Scheitere die Wahl einer ausreichenden Anzahl von Betriebsratsmitgliedern dagegen am Willen der Belegschaft, sei das eine gänzlich andere Situation10.

Im Wege einer auf den Vorrang des gesetzgeberischen Willens zur Bildung von Betriebsräten abhebenden Rechtsfortbildung hat das Bundesarbeitsgericht zum Betriebsverfassungsgesetz vom 11.10.1952 – BetrVG 195211 – bereits entschieden, dass es der Wirksamkeit einer Wahl des Betriebsrats nicht entgegensteht, wenn die der Belegschaftsgröße nach § 9 BetrVG entsprechende Zahl der Betriebsratsmitglieder nicht erreicht wird, weil nicht genügend Kandidaten aufgestellt worden sind12. Entsprechend hat das Bundesarbeitsgericht in einer jüngeren Entscheidung zum geltenden Betriebsverfassungsgesetz13 formuliert, dass § 9 BetrVG die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder zwingend regelt und hiervon weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung oder sonstige Vereinbarungen abgewichen werden kann, „es sei denn, dass nicht genügend wählbare Arbeitnehmer vorhanden oder zur Übernahme des Amts bereit sind“14.

Hieran hält das Bundesarbeitsgericht fest. Im Hinblick auf das der Betriebsverfassung zugrundeliegende Prinzip der Errichtung von Betriebsräten in betriebsratsfähigen Betrieben besteht eine planwidrige Regelungslücke, wenn weniger Arbeitnehmer für das Betriebsratsmandat kandidieren als es der gesetzlichen Zahl der Betriebsratsmitglieder entspricht. §§ 1 und 9 BetrVG liegen unterschiedliche Regelungsprinzipien und Schutzzwecke zugrunde. In einer Sachlage wie der vorliegenden streitet ausschlaggebend das in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ausgedrückte Prinzip unter Heranziehung des Rechtsgedankens von § 11 BetrVG für die Wahl eines Betriebsrats mit einer geringeren Mandatszahl als der in § 9 BetrVG vorgesehenen. Das wird belegt durch die Regelungsgehalte von § 1 BetrVG einerseits und §§ 9, 11 BetrVG andererseits unter Heranziehung von Normwortlaut, normhistorischen und systematischen Erwägungen sowie Sinn und Zweck der Bestimmungen.

Nach der in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wörtlich ausgedrückten Konzeption „werden“ in betriebsratsfähigen Betrieben Betriebsräte gewählt (nicht: „können“ oder „sollen“ Betriebsräte gewählt werden). Die Betriebsratsfähigkeit ist allein an eine bestimmte Anzahl von in der Regel ständig wahlberechtigten (mindestens fünf) Arbeitnehmern gebunden, von denen mindestens drei wählbar sind. Weitere Voraussetzungen sind nicht aufgestellt. Das lässt die Intention des Gesetzgebers erkennen, dass möglichst in jedem betriebsratsfähigen Betrieb ein Betriebsrat besteht, wenngleich keine gesetzliche Verpflichtung zur Wahl normiert ist und an deren Unterbleiben keine Rechtsfolgen geknüpft sind15. Jegliche die Wahl regelnde Vorschriften sind daher so auszulegen, dass der Gesetzeszweck, Betriebsräte zu bilden, möglichst erreicht wird16.

Die Normhistorie belegt das gesetzgeberische Leitbild, dass in einem Betrieb, der betriebsratsfähig ist, ein Betriebsrat auch errichtet wird. Bereits das BetrVG 1952 bestimmte in seinem § 1, dass „[i]n den Betrieben … Betriebsräte nach Maßgabe dieses Gesetzes gebildet“ werden. § 8 Abs. 1 BetrVG 1952 legte fest, dass in „allen“ Betrieben, die in der Regel mindestens fünf ständige wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigen, von denen drei wählbar sind, Betriebsräte gebildet werden17. Der – dem heutigen § 1 BetrVG entsprechende – Wortlaut von § 1 des am 19.01.1972 in Kraft getretenen Betriebsverfassungsgesetzes 1972 – BetrVG 197218 – hebt zwar nicht mehr auf „alle“ Betriebe ab und formuliert „gewählt“ statt „gebildet“. Ein Abrücken des Gesetzgebers von seiner prinzipiellen Vorstellung, dass dann, wenn ein Betrieb betriebsratsfähig ist, ein Betriebsrat auch errichtet wird, drückt sich darin jedoch nicht aus. In der Gesetzesbegründung ist ausdrücklich verlautbart, § 1 BetrVG 1972 entspreche § 8 Abs. 1 BetrVG 195219. Im Übrigen hat der Gesetzgeber im Zuge der grundlegenden Reformen des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 und 200120 allgemein betont, dass er die Bildung von Betriebsräten möglichst erleichtern und fördern wolle21. Insoweit ist die Argumentation der frühen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, „[i]m Vordergrund“ müsse „der Wille des Gesetzgebers stehen, dass überhaupt ein Betriebsrat zu bilden ist“ und „[d]emgegenüber“ müsse „die Frage der Größe des Betriebsrats zurücktreten“22 nicht relativiert.

Mit der in § 9 BetrVG festgelegten Staffelung der Größe des Betriebsrats soll sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Die in der Organisationsvorgabe geregelte Abhängigkeit der Betriebsratsgröße von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer trägt dem Umstand Rechnung, dass hiervon der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeblich bestimmt wird. Im Hinblick auf eine angemessene Interessenvertretung soll der Betriebsrat, je mehr Arbeit für ihn anfällt, desto mehr Mitglieder haben23. Dieses Prinzip der Angemessenheit der Interessenvertretung drückt sich ebenso in § 13 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BetrVG aus, wonach die wesentliche Änderung der Belegschaftsstärke und ein Absinken der Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder eine Betriebsratswahl außerhalb des regelmäßigen Wahlzeitraums begründen. Es genießt aber keinen absoluten Vorrang gegenüber der Maxime, in betriebsratsfähigen Betrieben einen Betriebsrat auch tatsächlich zu errichten.

Darauf deuten zunächst Gliederung und Systematik des Betriebsverfassungsgesetzes. § 1 BetrVG legt die Wahl von Betriebsräten in dem mit „Allgemeine Vorschriften“ überschriebenen ersten Teil des Gesetzes fest und bindet das „Ob“ ihrer Errichtung an eine näher beschriebene Betriebsgröße. § 9 BetrVG verortet sich im ersten Abschnitt des zweiten Teils des Gesetzes mit dem Titel „Betriebsrat, Betriebsversammlung, Gesamt- und Konzernbetriebsrat“. Der Abschnitt selbst ist überschrieben mit „Zusammensetzung und Wahl des Betriebsrats“ und gestaltet demnach eine bestimmte Kategorie des „Wie“ des Betriebsrats (konkret: dessen Größe) näher aus. Stellte man die Wahl eines Betriebsrats kategorisch unter die Bedingung einer ausreichenden Zahl an Wahlbewerbern, wäre faktisch – was das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat – eine das Prinzip des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG konterkarierende zusätzliche generelle Voraussetzung für die Errichtung der Interessenvertretung betriebsangehöriger Arbeitnehmer aufgestellt. Die gesetzliche Regelungssystematik ist aber nicht – jedenfalls nicht zwingend – im Sinn einer solchen allgemeinen Einschränkung von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch § 9 BetrVG zu verstehen.

Zudem lässt das Unterschreiten der in § 9 BetrVG festgelegten Zahl der Betriebsratsmitglieder keinen zwingenden Rückschluss darauf zu, dass der Betriebsrat von vornherein arbeits- und beschlussunfähig wäre. § 9 BetrVG bringt typisierte Annahmen des Gesetzgebers zum Ausdruck, in denen die Sicherstellung einer interessenvertretungsangemessenen Arbeitsweise des Gremiums und der – auch durch § 37 Abs. 2 BetrVG gewährleisteten – personellen Ressourcen der Gremienmitglieder mit in der Festlegung von Schwellenwerten verknüpft werden. Für die Vermutung, ein demgegenüber „kleinerer“ Betriebsrat sei überhaupt nicht (mehr) arbeitsfähig und stehe daher in der Konstellation von zu wenig Interessenten für eine Betriebsratsmitgliedschaft der Errichtung des Betriebsrats entgegen, bietet die Vorschrift hingegen keinen Anhalt24. Ob die – für Freistellungen von Betriebsratsmitgliedern von ihrer beruflichen Tätigkeit maßgeblichen – Schwellenwerte des § 38 Abs. 1 BetrVG insofern eine äußerste Grenze darstellen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

Der Umstand, dass der Gesetzgeber mit § 11 BetrVG eine gegenüber § 9 BetrVG ermäßigte Zahl der Betriebsratsmitglieder für eine bestimmte Fallgestaltung ausdrücklich geregelt hat (ein Betrieb hat keine ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern), zwingt nicht zu der Annahme, er habe sich hinsichtlich weiterer Fallgruppen – und vornehmlich der vorliegenden eines Kandidatenmangels – bewusst einer Ausgestaltung enthalten mit der § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG widerstreitenden Folge, dass kein Betriebsrat gewählt wird. Das zeigt die betriebsverfassungsrechtliche Gesetzesentwicklung.

Bereits § 11 BetrVG 1952 hatte ein historisches Vorbild in der Bestimmung von § 15 letzter Absatz (Satz 7) des Betriebsrätegesetzes vom 04.02.192025, dessen §§ 1 bis 6 sowie § 15 Satz 1 in näher beschriebenen Betrieben die Errichtung eines Betriebsrats in einer gestaffelten Größe bzw. die Wahl eines Betriebsobmanns zwingend vorsahen. Im historischen Kommentarschrifttum wurde einerseits betont, dass § 15 letzter Absatz (Satz 7) BRG nicht die Fallgestaltung betreffe, dass eine ausreichende Zahl objektiv wählbarer Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sei und es lediglich an zur Amtsübernahme Bereiten fehle. Andererseits wurde für diese Fallgestaltung unmittelbar aus den Errichtungs- und Wahlpflichten der §§ 1 bis 6 BRG abgeleitet, dass ein Gremium zu bilden sei, welches dann ggf. weniger Mitglieder habe als in § 15 Satz 1 BRG vorgesehen26.

Die demgegenüber noch im ersten Entwurf zum BetrVG 1952 mit (seinerzeit noch) § 12 Abs. 3 allein verfolgte Intention, für den Fall, dass „ein Betrieb, für den ein Betriebsrat zu errichten ist, … nicht mehr oder weniger wählbare Arbeitnehmer“ hat „als … zu wählen wären“, mit der Möglichkeit der Bildung eines „kleineren“ als dem gesetzlich vorgegebenen Betriebsrat sicherzustellen, dass „die Arbeitnehmer unter allen Umständen durch die Wahl eine echte Auswahl der ihnen geeignet erscheinenden Personen treffen können“27, ist nicht kodifiziert worden. § 11 BetrVG 1952 ordnete – ebenso wie in der bis heute unverändert gebliebenen Fassung – eine Verringerung der Zahl der Betriebsratsmitglieder an, wenn ein Betrieb nicht genügend wählbare Arbeitnehmer hat; entsprechend ist der unmittelbare Anwendungsbereich der Norm von Anfang an als eher unbedeutend eingeschätzt worden28.

In den Begründungen zu den betriebsverfassungsrechtlichen Reformgesetzen 1972 und 2001 finden sich keine Erläuterungen zu § 11 BetrVG29. Auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 11.04.195830 und der im betriebsverfassungsrechtlichen Schrifttum zu § 11 BetrVG 1952 ebenso wie zu § 11 BetrVG 1972 vertretenen Ansicht, dem Fehlen einer ausreichenden Anzahl von wählbaren Arbeitnehmern stehe der Mangel an Wahlbewerbern gleich31, haben weder die Norm noch andere betriebsverfassungsorganisatorische Vorgaben insoweit Änderungen erfahren. Es soll nicht übersehen werden, dass eine im Zuge der Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 1972 im Gesetzentwurf der Fraktion der CDU/CSU zur Zahl der Betriebsratsmitglieder vorgesehene – und mit einer „Fortentwicklung des § 11 des geltenden Rechts“ begründete – Vorschrift, wonach ausdrücklich auch in dem Fall einer nicht ausreichenden Bewerberzahl die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen ist, die der Anzahl der Gewählten entspricht32, nicht aufgegriffen worden ist. Dieser Befund bleibt aber unergiebig. Nach dem Bericht des seinerzeit federführenden Ausschusses ist dieser Aspekt der Fraktionsvorlage – im Gegensatz zu anderen, ausdrücklich teils abgelehnten und teils aufgegriffenen Vorschlägen – nicht einmal Gegenstand der dokumentierten Erörterungen im Zusammenhang mit „Verbesserungen und Neuregelungen im organisatorischen Bereich“ gewesen33. Im Ergebnis spricht das weder für noch gegen einen Willen des Gesetzgebers, mit der in § 11 BetrVG festgelegten Ermäßigung der Zahl der Betriebsratsmitglieder einen (Ausnahme-)Tatbestand abschließend geregelt zu haben.

Hinzu kommt, dass sich der unmittelbare Anwendungsbereich von § 11 BetrVG aufgrund der geänderten Anforderungen an die Wählbarkeit von Arbeitnehmern nach § 8 Abs. 1 BetrVG stetig marginalisiert hat34, während – jedenfalls im Kontext zum BetrVG-Reformgesetz 2001 – die Veröffentlichung sozialwissenschaftlicher Daten zu Betriebsrätewahlen auf eine Praxis deuteten, im Hinblick auf „Probleme der Kandidatenfindung … in kleineren Betrieben Betriebsräte mit einer geringeren Mandatszahl zu wählen, als nach dem Gesetz vorgesehen“35. Auch dies hat jedenfalls keinen Änderungs- oder Klarstellungsbedarf der betriebsverfassungsrechtlichen Organisationsvorgaben veranlasst und § 11 BetrVG ist – trotz der Zweifel an einer Relevanz seines direkten Anwendungsbereichs – unverändert beibehalten worden.

Nach all dem verbietet sich die Heranziehung des Regelungsgehalts von § 11 BetrVG zur Umsetzung des in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angelegten Prinzips der Errichtung eines Betriebsrats (auch) im Fall einer im Hinblick auf § 9 BetrVG nicht ausreichenden Zahl von Wahlbewerbern nicht. Die hiergegen von Seiten der Arbeitgeberin mit ihrer Rechtsbeschwerde vertieften Argumente verfangen nicht.

Jedenfalls für die hier verfahrensgegenständliche Konstellation (weniger Wahlbewerber als Betriebsratssitze) besteht kein Widerspruch zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Diese Vorschrift betrifft den Fall des nachträglichen Absinkens der Zahl der Betriebsratsmitglieder unter die gesetzlich vorgegebene Größe. In der hiesigen Fallkonstellation steht demgegenüber bereits vor der Wahl fest, dass die in § 9 BetrVG vorgesehene Zahl der Betriebsratsmitglieder nicht erreicht werden kann. Bei dieser Sachlage bildet die unter Heranziehung von § 11 BetrVG maßgebende Zahl der Betriebsratsmitglieder gleichwohl die gesetzlich „vorgeschriebene“ iSv. § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Sofern darauf verwiesen wird, mit § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG komme zum Ausdruck, dass ein „zu kleiner“ Betriebsrat nicht einmal bis zum nächsten regulären Zeitpunkt einer Betriebsratswahl hingenommen werde36, wird vernachlässigt, dass diesem eine Funktionsfähigkeit jedenfalls nicht „per se“ abgesprochen ist (seine Amtszeit endet erst mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses des neu gewählten Betriebsrats, vgl. § 21 Satz 5 BetrVG) und außerdem der in § 9 BetrVG festgelegten Zahl der Betriebsratsmitglieder vor dem Hintergrund von § 11 BetrVG kein ausnahmsloser Geltungsanspruch beigemessen ist.

Auch der Einwand einer zu befürchtenden Arbeits- und Beschlussunfähigkeit eines Betriebsrats mit einer geringeren Zahl der Mitglieder als in § 9 BetrVG vorgegeben37 verfängt in dieser Pauschalität nicht. Zwar orientiert sich die typisierende Größenregelung des § 9 BetrVG an der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats38. Damit ist aber – wie § 11 BetrVG zeigt – einem „kleineren“ Betriebsrat im Interesse einer überhaupt existierenden Arbeitnehmervertretung die Arbeits- und Funktionsfähigkeit nicht strikt abgesprochen. Infolge des „kleineren“ Betriebsrats sind die einzelnen Betriebsratsmitglieder ggf. in einem größeren Umfang nach § 37 Abs. 2 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen, als dies bei einer Mitgliederzahl nach § 9 BetrVG der Fall gewesen wäre. Im Übrigen können auch bei einem der Größenvorgabe des § 9 BetrVG entsprechenden Betriebsrat funktionale Beeinträchtigungen vorkommen, etwa, wenn aufgrund Kandidatenmangels nur wenige oder gar keine Ersatzmitglieder gewählt worden sind.

Die Errichtung eines Betriebsrats (auch) in einer Fallgestaltung, dass die Wahlvorschläge nicht genügend Bewerber aufweisen, um den Betriebsrat mit der vorgeschriebenen Zahl an Mitgliedern besetzen zu können, widerspricht schließlich weder dem in § 14 Abs. 1 BetrVG ausdrücklich genannten Grundsatz der geheimen und unmittelbaren Wahl noch den darüber hinaus allgemein anerkannten Wahlprinzipien39. Finden sich nicht genügend Wahlbewerber, kann hieraus ferner nicht geschlossen werden, es fehle am Willen der Belegschaft, einen Betriebsrat zu errichten40 und damit letztlich an dessen demokratischer Legitimation. Hierauf deutete allenfalls eine Nichtwahrnehmung der aktiven Wahlberechtigung; insoweit liegen dem Betriebsverfassungsgesetz aber keine Maßgaben zu einer absoluten oder quotalen Mindestwahlbeteiligung zugrunde.

Das Prinzip von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gebietet es, im Fall eines Mangels an Wahlkandidaten auf eine Betriebsratsgröße entsprechend der Staffel des § 9 BetrVG so lange zurückzugehen, bis eine Besetzung des Betriebsrats mit zur Übernahme des Amts bereiten wählbaren Arbeitnehmern möglich ist. Auch in diesem Zusammenhang bietet der Regelungsgehalt von § 11 BetrVG einen Anhalt für eine entsprechende Rechtsfortbildung zur Vermeidung einer anderenfalls bestehenden Schutzlücke. Nach § 11 BetrVG ist, wenn nicht einmal so viele wählbare Arbeitnehmer vorhanden sind, um den Betriebsrat auf der Grundlage der nächstniedrigeren Betriebsgröße zu bilden, eine weitere Stufe zurückzugehen und ein Betriebsrat mit entsprechend weniger Mitgliedern zu bestellen41. Zu beachten ist allerdings das in § 9 BetrVG geregelte Prinzip einer ungeraden Zahl von Betriebsratsmitgliedern, um Mehrheitsentscheidungen zu ermöglichen. Entsprechend hebt auch § 11 BetrVG auf die Maßgabe der nächstniedrigeren „Betriebsgröße“ ab und nicht auf die Anzahl der Wahlbewerber. Demnach ist bei der Betriebsratsgröße auf die (jeweils) nächstniedrigere Stufe des § 9 BetrVG so lange zurückzugehen, bis die Zahl von Bewerbern für die Errichtung eines Gremiums mit einer ungeraden Anzahl an Mitgliedern ausreicht.

Nach diesen Maßgaben unterliegt die im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall streitbefangene Wahl keinem Nichtigkeitsgrund. Ausgehend von einem entsprechend § 9 BetrVG (Betrieb der Arbeitgeberin mit in der Regel 101 bis 200 Arbeitnehmern) die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder (sieben) richtig ausweisenden Wahlausschreiben ist im Hinblick auf lediglich drei Wahlbewerberinnen, auf die jeweils Stimmen entfielen, ein dreiköpfiger Betriebsrat (maßgebliche Staffel des § 9 BetrVG) gewählt worden.

Auch der Umstand, dass der Wahlvorstand keine Nachfrist für die Einreichung von Wahlvorschlägen in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 1 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11.12.2001 (WO 2001)42 gesetzt hat, bedingt keine Wahlnichtigkeit. Hierzu war er nicht verpflichtet43. Es mag zutreffen, dass bei Einreichung einer Vorschlagsliste mit insgesamt weniger Wahlbewerbern als Betriebsratssitze zu besetzen sind, eine Nachfristsetzung der Gewinnung weiterer Wahlkandidaten dienlich sein kann. Hingegen verfolgt die Pflicht zur Nachfristsetzung gemäß § 9 Abs. 1 WO 2001 ein anderes Ziel. Mit ihr soll vermieden werden, dass angesichts keiner einzigen fristgerecht eingereichten gültigen Vorschlagsliste eine Betriebsratswahl „nicht stattfindet“44, worauf der Wahlvorstand hinzuweisen hat (§ 9 Abs. 1 Satz 2 WO 2001). Die Annahme dieser Rechtsfolge bei erfolgloser Nachfristsetzung zur bloßen Gewinnung einer „ausreichenden“ Zahl an Wahlbewerbern wäre inkonsistent. Bei einer unter der gesetzlichen Anzahl von Betriebsratsmitgliedern liegenden Anzahl von Wahlkandidaten findet die Betriebsratswahl statt.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 24. April 2024 – 7 ABR 26/23

  1. ausf. BAG 30.06.2021 – 7 ABR 24/20, Rn. 33[↩]
  2. so zur Wahl eines Betriebsrats in einer nach § 118 Abs. 2 BetrVG dem Betriebsverfassungsgesetz nicht unterfallenden Einrichtung BAG 30.04.1997 – 7 ABR 60/95, zu B der Gründe[↩]
  3. zu diesen Voraussetzungen einer Analogie vgl. zuletzt BAG 21.03.2024 – 2 AZR 79/23, Rn. 29 mwN[↩]
  4. BeckOK ArbR/Besgen Stand 1.03.2024 BetrVG § 11 Rn. 4; DKW/Homburg BetrVG 19. Aufl. § 9 Rn. 4; ErfK/Koch 24. Aufl. BetrVG § 11 Rn. 1; Fitting BetrVG 32. Aufl. § 11 BetrVG Rn. 8 f.; Glatzel NZA-RR 2024, 168; HWK/Reichold 11. Aufl. § 11 BetrVG Rn. 2; Klebe/Ratayczak/Heilmann/Spoo BetrVG 22. Aufl. § 9 Rn. 4, § 11; Masloff in Grobys/Panzer-Heemeier StichwortKommentar Arbeitsrecht 4. Aufl. Stichwort „Betriebsratswahl“ Rn. 21; NK-GA/Müller/Kühn 2. Aufl. BetrVG § 11 Rn. 4; Richardi BetrVG/Thüsing 17. Aufl. BetrVG § 9 Rn.20, § 11 Rn. 6 f.; Stege/Weinspach/Schiefer BetrVG 9. Aufl. § 9 Rn. 1; Wiebauer in Löwisch/Kaiser/Klumpp BetrVG 8. Aufl. § 11 Rn. 6; vgl. auch Pröpper ArbuR 2011, 393 und Boemke jurisPR-ArbR 24/2014 Anm. 5[↩]
  5. vgl. – zT mit ausf. Begründung – Sächsisches LAG 17.03.2017 – 2 TaBV 33/16; LAG Düsseldorf 4.07.2014 – 6 TaBV 24/14; LAG Schleswig-Holstein 7.09.1988 – 3 TaBV 2/88[↩]
  6. ABl. EKD Nr. 40[↩]
  7. vgl. zu diesem – auch vorherigem – Regelungsverständnis von § 11 BetrVG zB Andelewski in Berliner Kommentar zum Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland 2007 § 8 Rn. 8 mwN[↩]
  8. vgl. das zur Änderung der Rahmen-MAVO 2008/2009/2010 im Auftrag des Verbandes der Diözesen Deutschlands von deren Personalwesenkommission erstellte Papier vom 12. April/21.09.2010 unter B II 2; ferner – vor der ausdrücklichen Bestimmung in der Rahmen-MAVO und explizit auf § 11 BetrVG Bezug nehmend – Thiel in Bleistein/Thiel MAVO-Komm.03. Aufl.1997 § 6 Rn. 10[↩]
  9. GK-BetrVG/Jacobs 12. Aufl. BetrVG § 9 Rn. 32; Schipp ArbRB 2020, 283 ff.; diff. H/W/G/N/R/H/Nicolai BetrVG 10. Aufl. § 11 Rn. 7 f.[↩]
  10. MHdB ArbR/Krois 5. Aufl. § 291 Rn. 156[↩]
  11. BGBl. I S. 681[↩]
  12. BAG 11.04.1958 – 1 ABR 4/57, zu II der Gründe, BAGE 5, 274; vgl. dazu auch Kohte jurisPR-ArbR 51/2023 Anm. 6[↩]
  13. neugefasst durch Bekanntmachung vom 25.09.2001, BGBl. I S. 2518[↩]
  14. BAG 7.05.2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 18[↩]
  15. ausf. dazu Hauzenberger Rechtliche Rahmenbedingungen der Betriebsratsgründung S. 59 [„Freiwilligkeit der Betriebsratsgründung, die der Intention des Gesetzgebers widerspricht“][↩]
  16. ausf. BAG 27.07.2011 – 7 ABR 61/10, Rn. 33 mwN, BAGE 138, 377[↩]
  17. vgl. zum Verständnis dieses Regelungsgefüges iSe. „betriebsratspflichtigen“ Betriebs zB BAG 12.10.1961 – 5 AZR 423/60, zu I 2 der Gründe, BAGE 11, 318; zur „Errichtungspflicht“ vgl. ferner etwa Dietz BetrVG 1952 § 8 Rn. 1 ff., insb. Rn. 2; Fitting/Kraegeloh BetrVG 1952 § 8 Rn. 1; andeutend Erdmann BetrVG 1952 2. Aufl. § 8 Rn. 1; vereinzelt sogar für einen Errichtungs“zwang“ Meissinger BetrVG 1952 § 8 Rn. 2[↩]
  18. BGBl. I S. 13[↩]
  19. vgl. BT-Drs. VI/1786 S. 35[↩]
  20. BetrVG-Reformgesetz vom 23.07.2001, BGBl. I S. 1852[↩]
  21. BT-Drs. 14/5741 S. 26: „Die Bildung von Betriebsräten soll erleichtert werden.“; BT-Drs. VI/2729 S. 12: „Um möglichst in allen Betrieben die Bildung von Betriebsräten zu fördern und um die Arbeit der verschiedenen betriebsverfassungsrechtlichen Stellen zu erleichtern …“[↩]
  22. vgl. BAG 11.04.1958 – 1 ABR 4/57, zu II der Gründe, BAGE 5, 274[↩]
  23. vgl. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 29 mwN, BAGE 144, 340[↩]
  24. ähnlich Glatzel NZA-RR 2024, 168[↩]
  25. BRG [RGBl. S. 147][↩]
  26. vgl. zu all dem Flatow BRG 1922 § 15 unter b und Anm. I ff.[↩]
  27. BT-Drs. 1546 S. 6 und 41 f.[↩]
  28. vgl. Monjau DB 1952, 885, 887[↩]
  29. vgl. lediglich die Begründung zum BetrVG 1972 in BT-Drs. VI/1786 S. 37: „Diese Vorschrift entspricht dem geltenden Recht.“[↩]
  30. ABG 11.04.1958 – 1 ABR 4/57, BAGE 5, 274[↩]
  31. vgl. zB Neumann-Duesberg Betriebsverfassungsrecht 1960 S. 241; Galperin/Marienhagen BetrVG 5. Aufl. § 11 Rn. 10; Erdmann/Jürging/Kammann BetrVG 1972 § 9 Rn. 7[↩]
  32. BT-Drs. VI/1806 S. 11 und 41[↩]
  33. vgl. den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zu BT-Drs. VI/2729 S. 12 ff.[↩]
  34. vgl. ausf. GK-BetrVG/Raab 12. Aufl. BetrVG § 8 Rn. 2 ff.; nach Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 11 Rn. 1 „lässt sich nicht vorstellen“, dass die Vorschrift „jemals unmittelbar gilt“[↩]
  35. Rudolph/Wassermann Trendreport Betriebsrätewahlen ‘98 S. 18 f.[↩]
  36. Schipp ArbRB 2020, 283, 284; ähnlich GK-BetrVG/Jacobs 12. Aufl. BetrVG § 9 Rn. 32[↩]
  37. vgl. GK-BetrVG/Jacobs 12. Aufl. BetrVG § 9 Rn. 32; Schipp ArbRB 2020, 283, 285[↩]
  38. vgl. dazu auch – im Zusammenhang mit der Modifikation der § 9 BetrVG betreffenden Arbeitnehmergrenzzahlen im Zuge des BetrVG-Reformgesetzes 2001 – BT-Drs. 14/5741 S. 36[↩]
  39. vgl. hierzu etwa GK-BetrVG/Jacobs 12. Aufl. BetrVG § 14 Rn. 11 ff.[↩]
  40. so aber MHdB ArbR/Krois 5. Aufl. § 291 Rn. 156[↩]
  41. ganz hM im Schrifttum, vgl. Beispiele und Nachweise etwa bei GK-BetrVG/Jacobs 12. Aufl. BetrVG § 11 Rn. 8[↩]
  42. BGBl. I S. 3494[↩]
  43. anders in einer Konstellation wie der vorliegenden aber MHdB ArbR/Krois 5. Aufl. § 291 Rn. 156; Boemke jurisPR-ArbR 24/2014 Anm. 5 zu ArbG Essen 4.02.2014 – 2 BV 69/13; vgl. auch Fitting BetrVG 32. Aufl. § 9 WO 2001 Rn. 2[↩]
  44. vgl. den Wortlaut von § 9 Abs. 2 WO 2001[↩]

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