Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung.
Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes aufseiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist1.
In dem hier entschiedenen Fall hat das in der Berufungsinstanz hiermit befasste Hessische Landesarbeitsgericht2 angenommen, der Arbeitnehmer habe sein Recht verwirkt, die Rechtsunwirksamkeit einer Versetzung in den übergegangenen Betriebsteil geltend zu machen, da er mehr als ein Jahr habe verstreichen lassen, bis er sich auf die Unwirksamkeit der Versetzung berufen und in dieser Zeit nach dem Betriebsübergang, ohne neue Beanstandungen zu erheben, bei der Betriebsübernehmerin S weitergearbeitet habe. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Beurteilung der Frage, ob ein Anspruch oder ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten. Das Revisionsgericht prüft lediglich, ob die Vorinstanz die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird3.
Das Berufungsurteil hält auch einer solchen eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Recht des Arbeitnehmers, sich auf eine Unwirksamkeit der Versetzung zu berufen, war nach Ansicht des Bundesarbeitsgericht nicht verwirkt:
Das Landesarbeitsgericht ist schon bei der Bestimmung des Zeitmoments für eine Verwirkung von einem rechtlich fehlerhaften Maßstab ausgegangen. Es sieht einen Zeitraum von „mehr als ein[em] Jahr“, den der Arbeitnehmer habe verstreichen lassen, bis er sich auf die Unwirksamkeit der Versetzung berufen habe, als erheblich an und bezieht sich dabei auf die Rechtsprechung zur Ausübung des Widerspruchsrechts gegen einen Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB. Damit blendet das Landesarbeitsgericht den Umstand aus, dass der Arbeitnehmer bereits mit Schreiben vom 19.08.2019 – also weniger als einen Monat nach der Versetzungsanordnung – der Arbeitgeberin mitgeteilt hat, dass er sich gegen eine Versetzung wehre und dieser nur unter Vorbehalt nachkomme. Darüber hinaus ist die Rechtsprechung zu § 613a Abs. 6 BGB kein geeigneter Maßstab für die Frage, ob eine „längere Zeit“ verstrichen ist, bis der Arbeitnehmer sein Recht geltend gemacht hat. Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB ist ein gesetzlich normiertes Gestaltungsrecht, bei dem der Gesetzgeber eine kurze Frist von einem Monat für dessen Geltendmachung vorgesehen hat. Angesichts dieser gesetzlichen Regelung ist für die Verwirkung des Widerspruchsrechts ein relativ kurzer Zeitraum anzunehmen, zumal die Ausübung des Rechts keiner Begründung bedarf und sie an keine weiteren Bedingungen geknüpft ist4. Für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Versetzung fehlt es hingegen an einer gesetzlich normierten Frist.
Unabhängig davon liegt kein Umstandsmoment für eine Verwirkung vor. Das würde voraussetzen, dass der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen5. Hierfür bestehen nach den nicht angegriffenen Feststellungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte. Insbesondere liegt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts kein widersprüchliches Verhalten des Arbeitnehmers vor.
Dieser hat mit seinem Schreiben vom 19.08.2019 ausdrücklich angekündigt, dass er sich gegen die Versetzung wehre und dieser nur unter dem Vorbehalt nachkomme, ihre Wirksamkeit gerichtlich überprüfen zu lassen. Genau das hat er gemacht. Irgendeine Art von „Widersprüchlichkeit“ ist in diesem Verhalten nicht zu erkennen.
Soweit das Landesarbeitsgericht darauf abstellt, der Arbeitnehmer habe bei der Erwerberin weitergearbeitet, ohne dieser gegenüber den Vorbehalt zu wiederholen, er habe deren Arbeitgebereigenschaft anerkannt und die zugewiesenen Arbeiten „widerspruchslos“ ausgeführt, blendet das wesentliche Umstände des Falls aus. Der Arbeitnehmer hat seinen „Versetzungsvorbehalt“ mit Schreiben vom 19.08.2019 erklärt, drei Wochen nach der Versetzungsanordnung der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 26.07.2019 und rund drei Wochen nach dem Unterrichtungsschreiben über den beabsichtigten Betriebsübergang mit Schreiben vom 25.07.2019. Mit den beiden letztgenannten Schreiben war klargestellt, dass die Versetzung des Arbeitnehmers und der Übergang seines Arbeitsverhältnisses zusammenhängen. Wenn der Arbeitnehmer sich dann drei Wochen später gegen die Versetzung wendet, geschieht das offenkundig vor dem Hintergrund des wenige Tage später stattfindenden Betriebsübergangs. Angesichts dessen stellt der Betriebsübergang auch keine „Zäsur“ dar, die es nahegelegt hätte, dass der Arbeitnehmer nunmehr gegenüber der Erwerberin seinen Vorbehalt erneut zu erklären hätte, unbeschadet der Frage, welche Bedeutung dies für die Arbeitgeberin überhaupt hätte haben können. Vielmehr war schon bei der Vorbehaltserklärung offenkundig, dass diese sich der Sache nach allein auf die Weiterarbeit bei der Erwerberin bezieht. Vorliegend hatte der Arbeitnehmer mit seinem Schreiben hinreichend deutlich gemacht, dass sich sein „Vorbehalt“ gerade auf eine Tätigkeit bei der Erwerberin bezieht, weshalb er diesen nach dem Betriebsübergang nicht „erneuern“ musste.
Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitgeberin hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Es vermengt in seinen Ausführungen vielmehr das Umstands- mit dem Zeitmoment und benennt keinen Grund, inwieweit sich die Arbeitgeberin darauf eingerichtet haben könnte, der Arbeitnehmer werde seine Versetzung nicht mehr gerichtlich überprüfen lassen. Dies kann insbesondere auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der Arbeitnehmer einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erst nach mehr als einem Jahr erklärt hat. Der Widerspruch betrifft die Arbeitgeberstellung, während die vorangegangene Versetzungsanordnung der Arbeitgeberin die tatsächliche Zuordnung zu einer betrieblichen Einheit zum Gegenstand hat.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. März 2024 – 2 AZR 79/23
