Bewer­bung eines Schwer­be­hin­der­ten im öffent­li­chen Dienst – und die Ent­schä­di­gung wegen Benach­tei­li­gung

Aus der Ver­let­zung von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX kann grund­sätz­lich eine Indi­zwir­kung, dass der Arbeit­ge­ber den Bewer­ber wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt habe, abge­lei­tet wer­den. Die Absa­ge mit der Begrün­dung, es habe meh­re­re Bewer­bun­gen gege­ben, die alle in der Aus­schrei­bung genann­ten Kri­te­ri­en erfül­len und damit die ver­lang­ten spe­zi­fi­schen Vor­aus­set­zun­gen mit­brach­ten, stellt kei­ne aus­rei­chen­de Begrün­dung für die getrof­fe­ne Ent­schei­dung dar.

Bewer­bung eines Schwer­be­hin­der­ten im öffent­li­chen Dienst – und die Ent­schä­di­gung wegen Benach­tei­li­gung

Eine mehr als 2 Mona­te spä­ter erfolg­te nähe­re Erläu­te­rung der Ableh­nungs­grün­de ist nicht mehr unver­züg­lich im Sin­ne von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX.

Die für eine Benach­tei­li­gung des Bewer­bers spre­chen­den Indi­zi­en sind hin­rei­chend von der öffent­li­chen Arbeit­ge­be­rin wider­legt wor­den. Dem Schrei­ben des Mit­glieds der Aus­wahl­kom­mis­si­on vom 12.11.2013 kann ent­nom­men wer­den, dass tat­säch­lich rein sach­li­che Grün­de für die Aus­wahl einer ande­ren Bewer­be­rin gespro­chen haben. Die Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers war mit­hin nicht ursäch­lich und auch nicht mit­ur­säch­lich für die getrof­fe­ne Aus­wahl.

Dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber steht bei for­mal glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Die öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin durf­te des­halb auf die Ergeb­nis­se der Aus­wahl­ge­sprä­che abstel­len [1]. Dass nach dem in den Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen gewon­ne­nen Gesamt­ein­druck die Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Bewer­bers etwas mit sei­ner Behin­de­rung zu tun hat, lässt sich auch nicht ansatz­wei­se ver­mu­ten.

Soweit die Aus­wahl­kom­mis­si­on ein Abwei­chen von der Rei­hen­fol­ge der Aus­wahl­kri­te­ri­en in der Stel­len­aus­schrei­bung vor­ge­nom­men hat, ist ein Zusam­men­hang mit der Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers nicht erkenn­bar. Viel­mehr traf die ver­än­der­te Rei­hen­fol­ge alle Kan­di­da­ten in glei­cher Wei­se.

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus und ist ver­schul­dens­un­ab­hän­gig.

Nach § 7 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 1 Abs. 1 AGG dür­fen Beschäf­tig­te nicht wegen einer Behin­de­rung benach­tei­ligt wer­den. Bei einem Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu erset­zen, § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Der Beschäf­tig­te kann nach § 15 Abs. 2 AGG wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Dabei darf die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung 3 Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

Der Bewer­ber ist vor­lie­gend benach­tei­ligt wor­den, weil er nicht für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le aus­ge­wählt wor­den ist. Er hat damit eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfah­ren als die Kan­di­da­tin W., die die Stel­le erhal­ten hat.

In dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen ent­schie­de­nen Fall befand sich der Bewer­ber im Ver­hält­nis zu der erfolg­rei­chen Bewer­be­rin in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on im Sin­ne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Denn er war in glei­cher Wei­se objek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le geeig­net. Dies folgt vor­lie­gend bereits dar­aus, dass er von der öffent­li­chen Arbeit­ge­be­rin in die enge­re Wahl ein­be­zo­gen und zu einem Bewer­bungs­ge­spräch ein­ge­la­den wor­den war. Damit steht fest, dass der Bewer­ber die in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten Anfor­de­run­gen jeden­falls im Sin­ne von § 82 Satz 3 SGB IX erfüllt [2].

Zu berück­sich­ti­gen ist, dass die öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin als öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin Art. 33 Abs. 2 GG zu beach­ten hat. Hier­nach besteht ein Anspruch auf glei­chen Zugang zu einem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Art. 33 Abs. 2 GG dient dabei einer­seits dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes (soge­nann­te Bes­ten­aus­le­se), ande­rer­seits trägt er auch dem berech­tig­ten Inter­es­se eines Bewer­bers an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men Rech­nung. Art. 33 Abs. 2 GG begrün­det des­halb einen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, d.h. ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl und auf deren Durch­füh­rung anhand der in der Rege­lung, hier der Stel­len­aus­schrei­bung, genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en [3].

Die in Art. 33 Abs. 2 genann­ten Gesichts­punk­te der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung sind die allein maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en für die Bewer­ber­aus­wahl, ande­re Kri­te­ri­en sind nicht zuläs­sig. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber muss des­halb in dem Anfor­de­rungs­pro­fil die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen, fach­li­chen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten sowie außer­fach­li­che Kom­pe­ten­zen beschrei­ben, die ein Bewer­ber für eine erfolg­rei­che Bewäl­ti­gung der künf­ti­gen Tätig­keit benö­tigt. Damit wird ein wesent­li­cher Teil der Aus­wahl­ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men. Für die Dau­er des Aus­wahl­ver­fah­rens bleibt der Arbeit­ge­ber an die­ses Anfor­de­rungs­pro­fil gebun­den [4].

Der Bewer­ber ist nicht wegen sei­ner Behin­de­rung benach­tei­ligt wor­den.

Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist es, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund im Sin­ne von § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt. Bei der Prü­fung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind alle Umstän­de des Rechts­streits im Sin­ne einer Gesamt­be­trach­tung und ‑wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen [5].

Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last vor. Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei dann die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist [6].

Der Bewer­ber hat vor­lie­gend aus­rei­chend Indi­zi­en vor­ge­tra­gen, die für eine Benach­tei­li­gung wegen sei­ner Behin­de­rung spre­chen.

Ein der­ar­ti­ges Indiz ist vor­lie­gend dar­in zu sehen, dass die öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin ent­ge­gen § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX den Bewer­ber nicht unver­züg­lich über die getrof­fe­ne Ent­schei­dung unter Dar­le­gung der Grün­de unter­rich­tet hat.

Aus der Ver­let­zung von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX kann grund­sätz­lich eine Indi­zwir­kung, dass der Arbeit­ge­ber den Bewer­ber wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt habe, abge­lei­tet wer­den [7].

Vor­lie­gend erfolg­te eine Absa­ge an den Bewer­ber mit Schrei­ben vom 26.11.2013. Die­se Absa­ge ent­hält nach Auf­fas­sung der Kam­mer kei­ne aus­rei­chen­de Begrün­dung für die getrof­fe­ne Ent­schei­dung. Denn der Bewer­ber konn­te der Begrün­dung, es habe meh­re­re Bewer­bun­gen gege­ben, die alle in der Aus­schrei­bung genann­ten Kri­te­ri­en erfül­len und damit die ver­lang­ten spe­zi­fi­schen Vor­aus­set­zun­gen mit­brach­ten, nicht ent­neh­men, wes­halb dies bei ihm nicht der Fall sein soll.

Uner­heb­lich ist, dass die öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin mit den Schrei­ben vom 07.02.2014 und 31.03.2014 eine hin­rei­chen­de Begrün­dung für die nicht berück­sich­tig­te Bewer­bung des Bewer­bers gege­ben hat. Denn die­se Begrün­dung erfolg­te dann nicht mehr unver­züg­lich im Sin­ne von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX, also ohne schuld­haf­tes Zögern. Denn abzu­stel­len ist nicht auf die Gel­tend­ma­chung durch den Bewer­ber, son­dern auf die im Novem­ber 2013 erfolg­te Ent­schei­dung der öffent­li­chen Arbeit­ge­be­rin. Unver­züg­lich­keit ist nicht gewahrt, wenn bis zur Begrün­dung mehr als 2 Wochen ver­gan­gen sind [8].

Da die öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin nicht die Beschäf­ti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt, konn­te auch nicht auf die Ver­pflich­tung, die Betei­lig­ten unver­züg­lich über die Aus­wahl­ent­schei­dung zu unter­rich­ten, ver­zich­tet wer­den [9].

Ein wei­te­res Indiz für eine Benach­tei­li­gung des Bewer­bers ist vor­lie­gend dar­in zu sehen, dass die öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin im Rah­men des Aus­wahl­ver­fah­rens die Aus­bil­dung des Bewer­bers in den Erzie­hungs­wis­sen­schaf­ten nicht als ein­schlä­gi­ges Hoch­schul­stu­di­um der Sozi­al­wis­sen­schaf­ten, wie dies in der Stel­len­aus­schrei­bung ver­langt wird, ange­se­hen hat. Die öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin hat damit gegen den Anspruch des Bewer­bers auf eine rechts­feh­ler­freie Durch­füh­rung anhand der in der Stel­len­aus­schrei­bung genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en ver­sto­ßen, und zwar unab­hän­gig davon, ob die Aus­wahl­kom­mis­si­on als maß­geb­lich die Sozi­al­wis­sen­schaf­ten oder Ver­wal­tungs­wis­sen­schaf­ten ange­se­hen hat.

Die Kam­mer ist jedoch unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhal­tes der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen und sämt­li­cher gewech­sel­ter Schrift­sät­ze zu der Über­zeu­gung gelangt, dass der Bewer­ber nicht wegen sei­ner Behin­de­rung benach­tei­ligt wor­den ist. Viel­mehr sind die für eine Benach­tei­li­gung des Bewer­bers spre­chen­den Indi­zi­en hin­rei­chend von der öffent­li­chen Arbeit­ge­be­rin wider­legt wor­den.

Zwar schließt die bes­se­re Eig­nung von Mit­be­wer­bern eine Benach­tei­li­gung im Sin­ne von §§ 15 AGG nicht aus [10]. Die hier vor­ge­leg­ten Schrei­ben bele­gen jedoch nach Über­zeu­gung der Kam­mer, dass die Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers nicht ursäch­lich und auch nicht mit­ur­säch­lich für die getrof­fe­ne Aus­wahl war.

Hier­bei war auch zu berück­sich­ti­gen, dass dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber selbst bei for­mal glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zusteht. Die öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin durf­te des­halb auf die Ergeb­nis­se der Aus­wahl­ge­sprä­che abstel­len [1]. Dass nach dem in den Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen gewon­ne­nen Gesamt­ein­druck die Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Bewer­bers etwas mit sei­ner Behin­de­rung zu tun hat, lässt sich auch nicht ansatz­wei­se ver­mu­ten.

Dies gilt auch, soweit der Bewer­ber rügt, die Aus­wahl­kom­mis­si­on habe bei ihrer Bewer­tung eine ande­re Rei­hen­fol­ge gewählt als in der Stel­len­aus­schrei­bung ange­ge­ben. Die Kam­mer ist wie das Arbeits­ge­richt der Auf­fas­sung, dass auch inso­fern ein Kau­sal­zu­sam­men­hang mit der Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers nicht erkenn­bar ist. Zwar wur­de aus­weis­lich der vor­ge­leg­ten Syn­op­se die Wich­tig­keit der Kri­te­ri­en in abstei­gen­der Rei­hen­fol­ge dar­ge­stellt. Inso­fern liegt auch ein Abwei­chen von der Rei­hen­fol­ge in der Stel­len­aus­schrei­bung vor. Ein irgend­wie gear­te­ter Zusam­men­hang mit der Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers ist jedoch nicht erkenn­bar. Viel­mehr traf die ver­än­der­te Rei­hen­fol­ge alle Kan­di­da­ten in glei­cher Wei­se.

Durch die Ver­än­de­rung der Rei­hen­fol­ge ist dem Bewer­ber ins­be­son­de­re kei­ne Chan­ce genom­men wor­den. Da er in glei­cher Wei­se wie die ande­ren Bewer­ber in dem Vor­stel­lungs­ge­spräch zu allen Kri­te­ri­en befragt und ange­hört wor­den ist, hat­te er in glei­cher Wei­se wie alle ande­ren die Gele­gen­heit, sich zu prä­sen­tie­ren und sei­ne Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nach­zu­wei­sen. Eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung im Sin­ne der Ver­sa­gung einer Chan­ce kann die Kam­mer des­halb nicht fest­stel­len.

Soweit sich der Bewer­ber auf sta­tis­ti­sche Anga­ben zu den Arbeits­lo­sen­zah­len von Schwer­be­hin­der­ten im Ver­gleich zu nicht schwer­be­hin­der­ten Men­schen beruft, stel­len die­se kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­gen Indi­z­tat­sa­chen für den Fall einer Dis­kri­mi­nie­rung bei Bewer­bungs­ver­fah­ren dar. Sta­tis­ti­sche Nach­wei­se kön­nen zwar als Hilfs­tat­sa­chen geeig­net sein, eine Ver­mu­tungs­wir­kung zu begrün­den. Die Arbeits­lo­sen­zah­len von Behin­der­ten sagen aber hin­sicht­lich des Erfolgs oder Miss­erfolgs von Bewer­bun­gen Schwer­be­hin­der­ter nichts aus [11]. Zudem fehlt es an dem erfor­der­li­chen Bezug zu einem dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­ten der öffent­li­chen Arbeit­ge­be­rin.

Ent­ge­gen der von dem Bewer­ber ver­tre­te­nen Auf­fas­sung lie­gen schließ­lich auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor, dass der Bewer­ber wegen sei­ner Behin­de­rung mit­tel­bar dis­kri­mi­niert wor­den ist.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Urteil vom 14. April 2016 – 7 Sa 1359/​14

  1. BVerfG vom 11.05.2011, 2 BvR 774/​11, Rn. 12[][]
  2. BAG vom 26.06.2014, 8 AZR 547/​13, Rn. 29[]
  3. BAG vom 21.02.2013, 8 AZR 180/​12, Rn. 30; BAG vom 16.02.2012, 8 AZR 679/​09, Rn. 36[]
  4. BAG vom 16.02.2012, 8 AZR 679/​12, Rn. 39; BVerfG vom 28.02.2007, 2 BvR 2494/​06, Rn. 6, 7[]
  5. BAG vom 22.10.2015, 8 AZR 384/​14, Rn. 25[]
  6. BAG vom 22.10.2015, 8 AZR 384/​14, Rn. 34; BAG vom 26.06.2014, 8 AZR 547/​13, Rn. 40[]
  7. BAG vom 21.02.2013, 8 AZR 180/​12, Rn. 37[]
  8. BAG vom 21.02.2013, 8 AZR 180/​12, Rn. 38[]
  9. vgl. BAG vom 21.02.2013, a.a.O., Rn. 40, 44[]
  10. BAG vom 17.08.2010, 9 AZR 839/​08, Rn. 48[]
  11. LAG Nie­der­sach­sen vom 14.10.2015, 17 Sa 666/​15, n.v.; BAG vom 18.09.2014, 8 AZR 743/​13, Rn. 44 für geschlech­ter­be­zo­ge­ne Beschäf­ti­gungs­sta­tis­ti­ken[]