Der Beschäf­ti­gungs­an­spruch eines schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers im öffent­li­chen Dienst

Ein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, eine ermes­sens­feh­ler­frei unbe­schränkt aus­ge­schrie­be­ne Stel­le außer­halb des nach Art. 33 Abs. 2 GG durch­zu­füh­ren­den Bewer­bungs- und Aus­wahl­ver­fah­rens vor­ab einem schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mer zuzu­wei­sen, um des­sen Anspruch auf Beschäf­ti­gung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IXzu gewährleisten.

Der Beschäf­ti­gungs­an­spruch eines schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers im öffent­li­chen Dienst

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Par­tei des Arbeits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen ihres Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Dies dient dem Schutz und der För­de­rung des Ver­trags­zwecks. Ist der Arbeit­neh­mer aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Grün­den nicht mehr in der Lage, die vom Arbeit­ge­ber auf­grund sei­nes Direk­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimm­te Leis­tung zu erbrin­gen, kann es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebie­ten, dass der Arbeit­ge­ber von sei­nem Direk­ti­ons­recht erneut Gebrauch macht und dem leis­tungs­ge­min­der­ten Arbeit­neh­mer inner­halb des arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens eine Tätig­keit über­trägt, zu deren Erbrin­gung die­ser noch in der Lage ist. Vor­aus­set­zung ist, dass dem Arbeit­ge­ber die ent­spre­chen­de Neu­be­stim­mung der aus­zu­üben­den Tätig­keit recht­lich mög­lich und zumut­bar ist [1]. Eine Ver­pflich­tung zu einer ver­trags­frem­den Beschäf­ti­gung begrün­det das Gebot der Rück­sicht­nah­me nicht. Der Arbeit­ge­ber kann im Rah­men der Rück­sicht­nah­me­pflicht ledig­lich gehal­ten sein, dem Wunsch des Arbeit­neh­mers nach einer Ver­trags­an­pas­sung nach­zu­kom­men, ins­be­son­de­re wenn ande­ren­falls ein dau­er­haf­tes Unver­mö­gen des Arbeit­neh­mers droht [2].

Die Arbeit­neh­me­rin ver­langt im hier ent­schie­de­nen Fall jedoch kei­ne Ver­trags­än­de­rung, son­dern unmit­tel­bar eine ver­trags­frem­de Beschäf­ti­gung. Hier­für bie­tet § 241 Abs. 2 BGB kei­ne Grund­la­ge. Sie wur­de als Leh­re­rin ein­ge­stellt. Der Kla­ge­an­trag ist auf eine Beschäf­ti­gung als Kul­tur­agen­tin unter Aus­schluss einer Tätig­keit als Leh­re­rin im Schul­dienst und damit auf eine Beschäf­ti­gung außer­halb des ver­trag­li­chen Rah­mens gerich­tet. Die Auf­ga­ben einer Kul­tur­agen­tin kann der Arbeit­ge­ber der Arbeit­neh­me­rin nicht in Aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts zuweisen.

Ein Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf Beschäf­ti­gung besteht im vor­lie­gen­den Fall auch nicht gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX in der seit dem 1.01.2018 gel­ten­den Fassung.

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Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben Schwer­be­hin­der­te und mit ihnen – wie die Arbeit­neh­me­rin – gleich­ge­stell­te behin­der­te Arbeit­neh­mer gegen­über ihrem Arbeit­ge­ber Anspruch auf Beschäf­ti­gung, bei der sie ihre Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se mög­lichst voll ver­wer­ten und wei­ter­ent­wi­ckeln kön­nen. Dar­aus kann sich ein Anspruch des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers auf ander­wei­ti­ge – auch ver­trags­frem­de – Beschäf­ti­gung erge­ben, wenn er sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit wegen sei­ner Behin­de­rung nicht mehr aus­üben kann [3]. Der Anspruch besteht nicht, wenn eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung zwar in Betracht kommt, sie dem Arbeit­ge­ber aber unzu­mut­bar oder für ihn mit unver­hält­nis­mä­ßig hohen Auf­wen­dun­gen ver­bun­den ist (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Ins­be­son­de­re muss der Arbeit­ge­ber kei­nen zusätz­li­chen, bis­her nicht vor­han­de­nen und nicht benö­tig­ten Arbeits­platz dau­er­haft ein­rich­ten [4].

Ein Anspruch der Arbeit­neh­me­rin gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB auf Beschäf­ti­gung als Kul­tur­agen­tin schei­det bereits des­halb aus, weil in die Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Arbeit­ge­bers unzu­läs­sig ein­ge­grif­fen wür­de, ver­lang­te man von ihm, der Arbeit­neh­me­rin die Tätig­keit als Kul­tur­agen­tin außer­halb des mit der Aus­schrei­bung ein­ge­lei­te­ten Beset­zungs­ver­fah­rens zuzu­wei­sen. Zudem ist der Arbeit­ge­ber infol­ge der unbe­schränk­ten Aus­schrei­bung der Stel­len für die Tätig­keit als Leh­rer-Kulturagent/​Kulturagentin bei der Stel­len­be­set­zung an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden.

Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vor­ge­la­ger­ten Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers folgt, dass es ihm im Grund­satz obliegt, dar­über zu ent­schei­den, ob, wel­che und ggf. wie vie­le Sta­tus­äm­ter er vor­hält [5]. Ob, in wel­cher Gestalt und zu wel­chem Zeit­punkt eine Stel­le besetzt wer­den soll, ent­schei­det der Dienst­herr in Aus­übung sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt nach sei­nen Bedürf­nis­sen. Die Schaf­fung und Beset­zung von Plan­stel­len dient grund­sätz­lich allein dem öffent­li­chen Inter­es­se an einer best­mög­li­chen Erfül­lung der öffent­li­chen Auf­ga­ben. Sie erfolgt nicht in Wahr­neh­mung der Rück­sicht­nah­me­pflicht des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers gegen­über sei­nen Beschäf­tig­ten. Sub­jek­ti­ve Rech­te etwai­ger Bewer­ber auf den Erlass einer sol­chen Ent­schei­dung bestehen grund­sätz­lich nicht, son­dern set­zen sie vor­aus [6]. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber hat auf­grund sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­frei­heit das Recht, zwi­schen ver­schie­de­nen Mög­lich­kei­ten, eine Stel­le zu beset­zen, zu wäh­len. Er ist nicht ver­pflich­tet, offe­ne Stel­len aus­schließ­lich auf Grund von Aus­schrei­bun­gen und Aus­wahl­ver­fah­ren zu beset­zen und hat das Recht, zwi­schen Umset­zun­gen, Ver­set­zun­gen oder Beför­de­run­gen zu wäh­len. Nur soweit es um den beruf­li­chen Auf­stieg von Bewer­bern mit der Rang­ord­nung nach nied­ri­ge­ren Besol­dungs­grup­pen geht (sog. Beför­de­rung), ist zwin­gend eine Aus­wahl nach den Maß­stä­ben des Art. 33 Abs. 2 GG gebo­ten. Ein Art. 33 Abs. 2 GG ent­spre­chen­des Aus­wahl­ver­fah­ren ist zudem durch­zu­füh­ren, wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber die zu beset­zen­de Stel­le ermes­sens­feh­ler­frei unbe­schränkt aus­ge­schrie­ben hat. Wie der öffent­li­che Arbeit­ge­ber sei­ne Orga­ni­sa­ti­ons­frei­heit nutzt, steht in sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen [7]. Er darf die­se ins­be­son­de­re nicht gezielt und mani­pu­la­tiv ein­set­zen, um den nach Maß­ga­be von § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX bestehen­den Beschäf­ti­gungs­an­spruch schwer­be­hin­der­ter und mit ihnen gleich­ge­stell­ter Arbeit­neh­mer zu umge­hen oder eine Aus­wahl­ent­schei­dung zuguns­ten oder zulas­ten ein­zel­ner Bewer­ber zu steu­ern [8].

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Danach war der Arbeit­ge­ber bei der Beset­zung der Stel­len an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden.

Bei die­sen Stel­len (hier: für Leh­rer-Kul­tur­agen­ten/­Kul­tur­agen­tin­nen) han­delt es sich um öffent­li­che Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG [9].

Es bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers, die Stel­len aus­zu­schrei­ben, nicht pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen ent­sprach. Der Annah­me, der Arbeit­ge­ber habe – jeden­falls nicht alle – Stel­len für Leh­rer-Kul­tur­agen­ten/­Kul­tur­agen­tin­nen unbe­schränkt aus­schrei­ben dür­fen, weil er ver­pflich­tet gewe­sen sei, die Arbeit­neh­me­rin auf einer der Stel­len zu beschäf­ti­gen, steht ent­ge­gen, dass § 241 Abs. 2 BGB der Arbeit­neh­me­rin kei­nen Anspruch auf die ver­trags­frem­de Beschäf­ti­gung als Kul­tur­agen­tin gewährt und zum Zeit­punkt der Aus­schrei­bung ein Beschäf­ti­gungs­an­spruch der Arbeit­neh­me­rin gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX man­gels erfolg­ter Gleich­stel­lung mit einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen noch nicht in Betracht kam.

Infol­ge der unbe­schränk­ten Aus­schrei­bung hat­te der Arbeit­ge­ber bei der Aus­wahl­ent­schei­dung und Stel­len­be­set­zung das sub­jek­ti­ve Recht eines jeden Bewer­bers auf chan­cen­glei­che Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren zu gewähr­leis­ten [10]. Dies steht einem Anspruch auf Zuwei­sung der Tätig­keit als Kul­tur­agen­tin unab­hän­gig vom Aus­gang des Bewer­bungs­ver­fah­rens ent­ge­gen, wie ihn die Arbeit­neh­me­rin im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mit ihrem Beschäf­ti­gungs­an­trag gel­tend macht.

Der nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Beset­zung öffent­li­cher Ämter unbe­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­te­te Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes. Zum ande­ren trägt die Ver­fas­sungs­norm dem berech­tig­ten Inter­es­se der Bediens­te­ten an einem ange­mes­se­nen beruf­li­chen Fort­kom­men dadurch Rech­nung, dass sie grund­rechts­glei­che Rech­te auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl begrün­det. Beam­ten und Arbeit­neh­mern im öffent­li­chen Dienst steht des­halb bei der Beset­zung von Ämtern des öffent­li­chen Diens­tes ein ver­fas­sungs­recht­li­cher Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch zu. Ange­sichts der Kri­te­ri­en Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­che Leis­tung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein sub­jek­ti­ves Recht jedes Bewer­bers auf chan­cen­glei­che Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren [11]. Die Ver­let­zung der aus Art. 33 Abs. 2 GG abge­lei­te­ten Ver­fah­rens­grund­sät­ze begrün­det regel­mä­ßig kei­nen Ein­stel­lungs­an­spruch, son­dern ledig­lich einen Anspruch des nicht berück­sich­tig­ten Bewer­bers auf Fort­füh­rung des ursprüng­li­chen Aus­wahl­ver­fah­rens nach Maß­ga­be von Art. 33 Abs. 2 GG. Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ver­dich­tet sich nur dann zu einem Beset­zungs­an­spruch, wenn das Aus­wahl­ver­fah­ren ord­nungs­ge­mäß abge­schlos­sen wur­de und die Aus­wahl nach den Kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG zuguns­ten des Anspruch­stel­lers aus­ge­fal­len ist oder hät­te aus­fal­len müs­sen [12].

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Der aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­de Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch setzt zudem dem Grund­satz nach vor­aus, dass die begehr­te Stel­le noch nicht besetzt ist. Für eine Neu­be­schei­dung ist kein Raum, wenn die begehr­te Stel­le dem erfolg­rei­chen Kon­kur­ren­ten rechts­wirk­sam auf Dau­er über­tra­gen wor­den ist. Die Stel­le ist damit nicht mehr ver­füg­bar. Der unter­le­ge­ne Bewer­ber hat regel­mä­ßig kei­nen Anspruch auf „Wie­der­frei­ma­chung“ oder Dop­pel­be­set­zung der Stel­le. Dem ver­fah­rens­feh­ler­haft zurück­ge­wie­se­nen Bewer­ber ste­hen allen­falls Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zu, wenn ihm die Stel­le hät­te über­tra­gen wer­den müs­sen [13]. Nur wenn der öffent­li­che Arbeit­ge­ber den effek­ti­ven Rechts­schutz des Bewer­bers ver­ei­telt, gilt eine Aus­nah­me. Dann ist es ihm ent­spre­chend den Rechts­ge­dan­ken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie aus §§ 135, 136 BGB ver­wehrt, dem über­gan­ge­nen Bewer­ber die ander­wei­ti­ge Stel­len­be­set­zung ent­ge­gen­zu­hal­ten [14].

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen besteht kein vom Aus­gang des Bewer­bungs­ver­fah­rens unab­hän­gi­ger Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf Zuwei­sung der Tätig­keit als Kulturagentin.

Mit der ermes­sens­feh­ler­frei­en Aus­schrei­bung der Stel­len für Leh­rer-Kul­tur­agen­ten/­Kul­tur­agen­tin­nen hat der Arbeit­ge­ber die Ent­schei­dung getrof­fen, die Stel­len erst nach Abschluss des Bewer­bungs­ver­fah­rens zu beset­zen. Gleich­zei­tig hat er die zu tref­fen­de Aus­wahl­ent­schei­dung an Art. 33 Abs. 2 GG gebun­den. Aus dem Gebot der Rechts­si­cher­heit folgt, dass die Beset­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­len vom Arbeit­ge­ber allein im Rah­men und auf Grund­la­ge des Bewer­bungs­ver­fah­rens ver­langt wer­den kann. Sowohl der öffent­li­che Arbeit­ge­ber als auch die Bewer­ber brau­chen Klar­heit dar­über, in wel­chem Aus­wahl­ver­fah­ren die Stel­len ver­ge­ben wer­den. Der zeit­li­che Par­al­lel­lauf meh­re­rer auf die­sel­be Stel­le bezo­ge­ner Ver­fah­ren mit unter­schied­li­chen Bewer­bern wür­de zu schwie­ri­gen Ver­ga­be- und Rück­ab­wick­lungs­pro­ble­men füh­ren [15]. Wäre der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, eine der Stel­len außer­halb die­ses Rah­mens durch Zuwei­sung der Tätig­keit an die Arbeit­neh­me­rin zu beset­zen, bestün­de die Gefahr, dass ent­we­der unter Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG der Anspruch ande­rer Bewer­ber auf chan­cen­glei­che Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren [10] ver­ei­telt oder mit der Ver­pflich­tung zur – jeden­falls fak­ti­schen – Dop­pel­be­set­zung unzu­läs­sig in die Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Arbeit­ge­bers ein­ge­grif­fen wür­de [16].

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Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ist nicht zu ent­schei­den, ob der Arbeit­neh­me­rin im Hin­blick auf ihre Bewer­bung als Kul­tur­agen­tin wei­ter­hin ein Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch nach Art. 33 Abs. 2 GG zusteht, ob der Arbeit­ge­ber durch die zwi­schen­zeit­li­chen Stel­len­be­set­zun­gen den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch der Arbeit­neh­me­rin ver­letzt hat und ggf. wel­che Rechts­fol­gen hier­aus resul­tie­ren. Dies ist nicht Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens. Gegen die Stel­len­be­set­zung wen­det sich die Arbeit­neh­me­rin allein mit der beim Arbeits­ge­richt Erfurt ein­ge­reich­ten Kla­ge vom 31.08.2018. Es kann des­halb dahin­ste­hen, ob die Arbeit­neh­me­rin gesund­heit­lich in der Lage ist, die Tätig­keit als Kul­tur­agen­tin mit der Maß­ga­be aus­zu­üben, dass es sich um eine Beschäf­ti­gung ohne Unter­richts­ver­pflich­tung han­delt, ob sie über die erfor­der­li­che fach­li­che Eig­nung ver­fügt und inwie­weit sich die Rech­te der Arbeit­neh­me­rin nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX auf das Aus­wahler­mes­sen des Arbeit­ge­bers auswirken.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 3. Dezem­ber 2019 – 9 AZR 78/​19

  1. vgl. BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn. 26 f., 34, 44, 46, BAGE 152, 1; 15.10.2013 – 1 ABR 25/​12, Rn. 24; 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 28 ff., BAGE 134, 296[]
  2. vgl. BAG 21.02.2017 – 1 AZR 367/​15, Rn. 22, BAGE 158, 148; 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 26, BAGE 134, 296; 13.08.2009 – 6 AZR 330/​08, Rn. 31, BAGE 131, 325[]
  3. vgl. BAG 15.10.2013 – 1 ABR 25/​12, Rn. 24[]
  4. st. Rspr. BAG 16.05.2019 – 6 AZR 329/​18, Rn. 35; 20.11.2014 – 2 AZR 664/​13, Rn. 25[]
  5. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 29; BAGE 161, 157; BVerwG 13.12.2012 – 2 C 11.11, Rn.20, BVerw­GE 145, 237[]
  6. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 28, aaO; BVerwG 17.11.2016 – 2 C 27.15, Rn. 34, BVerw­GE 156, 272[]
  7. vgl. BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/​14, Rn. 25, BAGE 155, 29; 23.01.2007 – 9 AZR 492/​06, Rn. 40 mwN, BAGE 121, 67[]
  8. vgl. zum Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 30, BAGE 161, 157[]
  9. vgl. hier­zu BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/​14, Rn. 16, BAGE 155, 29[]
  10. vgl. BAG 19.05.2015 – 9 AZR 837/​13, Rn. 16 mwN[][]
  11. st. Rspr. zB BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 33, BAGE 161, 157; 28.09.2017 – 8 AZR 492/​16, Rn. 39; 19.05.2015 – 9 AZR 837/​13, Rn. 16 mwN[]
  12. vgl. BAG 20.03.2018 – 9 AZR 249/​17, Rn. 13; 24.03.2009 – 9 AZR 277/​08, Rn. 18, BAGE 130, 107[]
  13. vgl. hier­zu im Ein­zel­nen BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 25, BAGE 161, 157[]
  14. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 34, aaO; 12.04.2016 – 9 AZR 673/​14, Rn. 28, BAGE 155, 29[]
  15. vgl. BAG 12.12.2017 – 9 AZR 152/​17, Rn. 40; BAGE 161, 157[]
  16. vgl. BAG 28.05.2002 – 9 AZR 751/​00, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 101, 153[]

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Zugang zu einem öffentlichen Amt - bei einer GbR
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