Die Altersdiskriminierung in der Stellenausschreibung

16. Februar 2017 | Arbeitsrecht, Im Blickpunkt
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Der Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis ist Beschäftigter im Sinne des AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG).

Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff.

Soweit teilweise in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zusätzlich die “subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung” gefordert wurde1, hält das Bundesarbeitsgericht hieran nicht fest. Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn, noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung oder ihrem Sinn und Zweck.

Die Frage, ob eine Bewerbung “nicht ernsthaft” war, weil eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern um eine Entschädigung geltend zu machen, betrifft vielmehr die Frage, ob diese sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG verschafft und damit für sich den persönlichen Anwendungsbereich des AGG treuwidrig eröffnet hat, weshalb der Ausnutzung dieser Rechtsposition der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegenstehen könnte2.

Der Kläger wurde dadurch, dass er von der Arbeitgeberin nicht eingestellt wurde, auch unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Er hat eine ungünstigere Behandlung erfahren als der letztlich eingestellte Bewerber/die letztlich eingestellte Bewerberin.

Die Arbeitgeberin kann sich – entgegen ihrer Rechtsauffassung – gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger sei wegen der nur mit der Note “befriedigend” bestandenen Staatsexamina für die ausgeschriebene Stelle schon objektiv nicht geeignet.

Zwar befindet sich eine Person nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG, wenn sie für die ausgeschriebene Stelle “objektiv geeignet” ist3. Dies hat das Bundesarbeitsgericht im Wesentlichen damit begründet, dass eine Benachteiligung nur angenommen werden könne, wenn eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet sei, nicht ausgewählt oder nicht in Betracht gezogen worden sei. Könne hingegen auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stehe dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG, das nur vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht aber eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren wolle.

An dieser Rechtsprechung hält das Bundesarbeitsgericht allerdings nicht fest.

Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in seinen Urteilen vom 20.01.20164 sowie vom 22.10.20155 ausgeführt hat, spricht gegen das Erfordernis der “objektiven Eignung” bereits der Umstand, dass § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Entschädigungsanspruch für Personen, die “bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden” wären, nicht ausschließt, sondern lediglich der Höhe nach begrenzt. Denn auch bei “benachteiligungsfreier Auswahl” würden die Bewerber nicht eingestellt, denen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt.

Könnte nur ein “objektiv geeigneter” Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beanspruchen, würde dies auch dazu führen, dass ihm die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung – hier: durch die Richtlinie 2000/78/EG – verliehenen Rechte entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union6 durch einen zu eng gefassten Vergleichsmaßstab praktisch unmöglich gemacht, jedenfalls aber übermäßig erschwert würde.

Das Erfordernis der “objektiven Eignung” des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG würde den Entschädigungsprozess mit der schwierigen Abgrenzung der “objektiven Eignung” von der “individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation” belasten und dadurch die Wahrnehmung der durch das AGG und die Richtlinie 2000/78/EG verliehenen Rechte erschweren.

Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung stets ausgeführt, dass maßgeblich für die objektive Eignung nicht allein das formelle Anforderungsprofil sei, welches der Arbeitgeber erstellt habe, sondern dass es insoweit auf die Anforderungen ankomme, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber zulässigerweise stellen dürfe. Der Arbeitgeber dürfe an den Bewerber keine Anforderungen stellen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt seien7. Die objektive Eignung sei allerdings zu unterscheiden von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und Grund iSv. § 1 AGG eine Rolle spiele. Damit werde gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei entscheiden könne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebiete, aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen könne. Denn auch Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten könnten, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürften des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünsche, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung seien8.

Das Erfordernis der “objektiven Eignung” des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG würde die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG aber auch aus einem anderen Grund übermäßig erschweren.

Wie das Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 20.01.20164 sowie vom 22.10.20159 ebenfalls ausgeführt hat, kann die Frage, ob eine “vergleichbare Situation” iSv. § 3 Abs. 1 AGG vorliegt, nicht ohne Vergleichsbetrachtung beantwortet werden. Denn an einer “vergleichbaren Situation” würde es – soweit es um die “objektive Eignung” der/des Bewerberin/Bewerbers geht – nur dann fehlen, wenn diese/r die geforderte “objektive Eignung” nicht aufweist, während andere Bewerber/innen, jedenfalls aber der/die ausgewählte Bewerber/in objektiv geeignet sind. Das aus dem Merkmal der vergleichbaren Situation abgeleitete Erfordernis der “objektiven Eignung” des Bewerbers würde mithin zu einer Verengung des Vergleichsmaßstabs führen. Hierdurch würde die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG übermäßig erschwert. Dies gilt zunächst, soweit den/die Bewerber/in für das Vorliegen einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG die volle Darlegungs- und Beweislast treffen sollte. Dies gilt aber auch dann, wenn vor dem Hintergrund, dass dem/der Bewerber/in in der Regel nicht bekannt ist, wer sich außer ihm/ihr mit welcher Qualifikation/Eignung auf die ausgeschriebene Stelle beworben hat und für welchen Bewerber/welche Bewerberin der potentielle Arbeitgeber sich entschieden hat und er/sie gegen diesen auch keinen dahingehenden Auskunftsanspruch hat10, von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen wäre, wonach es ausreichen würde, wenn der/die Bewerber/in die objektive Eignung anderer Bewerber/innen oder des/der letztlich eingestellten Bewerbers/Bewerberin bestreitet mit der Folge, dass der Arbeitgeber dann jedenfalls zur objektiven Eignung dieser Personen substantiiert vorzutragen hätte. In diesem Fall würde der Prozess in der Regel mit einer aufwändigen Tatsachenfeststellung und Klärung der Eignung oder Nichteignung der anderen Bewerber/innen, jedenfalls aber des/der ausgewählten Bewerbers/Bewerberin belastet, ohne dass sich in den Bestimmungen des AGG und den unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere in denen der Richtlinie 2000/78/EG für die Zulässigkeit einer solchen Verengung des Vergleichsmaßstabs hinreichende Anhaltspunkte finden11.

Es kommt hinzu, dass das Erfordernis der “objektiven Eignung” des Bewerbers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG dann nahezu praktisch unmöglich machen würde, wenn diese/r die/der einzige Bewerber/in um die Stelle war. In diesem Fall existiert nämlich keine konkrete Vergleichsperson; vielmehr würde es nach § 3 Abs. 1 AGG auf eine hypothetische Vergleichsperson ankommen, deren objektive Eignung oder Nichteignung sich nicht feststellen ließe.

Die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, bestünde dann, wenn die Arbeitgeberin die Stellen, auf die sich der Kläger bei dieser beworben hat, entgegen den Vorgaben von § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) ausgeschrieben hat.

Dabei ist zu berücksichtigten, dass die in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungskriterien, mit denen Rechtsanwälte (m/w) als “Berufseinsteiger” bzw. als Kollegen mit maximal fünf Jahren Berufserfahrung gesucht werden, – entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin – Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes “Alter” gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können iSv. § 3 Abs. 2 AGG.

Sowohl bei dem Begriff “Berufseinsteiger” als auch bei der Wendung “bis zu 5 Jahre Berufserfahrung” handelt es sich um Anforderungen, die dem Anschein nach neutral sind iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Jedoch sind die Begriffe mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund “Alter” verknüpft. Bewerber/innen mit einer längeren Berufserfahrung weisen gegenüber Berufsanfänger/innen und gegenüber Bewerber/innen mit bis zu fünf Jahren Berufserfahrung typischerweise ein höheres Lebensalter auf12. Da die Arbeitgeberin sowohl mit der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderung “Berufseinsteiger” als auch mit der Anforderung “bis zu 5 Jahre Berufserfahrung” signalisiert, lediglich Interesse an der Gewinnung jüngerer Mitarbeiter/innen zu haben, sind diese Anforderungen geeignet, ältere gegenüber jüngeren Personen wegen des Alters in besonderer Weise zu benachteiligen. Typischerweise werden ältere Personen allein wegen dieser Anforderungen häufig von vornherein von einer Bewerbung absehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass berufliche Lebensläufe heutzutage vielfältiger sind als früher und ein Wechsel von einer juristischen Tätigkeit in eine andere juristische Tätigkeit auch nach längeren Berufsjahren, ggf. auch erst nach dem Erreichen des regulären Pensionsalters erfolgen kann und dass eine kurze Berufserfahrung im anwaltlichen Beruf auch Personen aufweisen können, die ungewöhnlich lange studiert oder erst in vorgerücktem Alter ihren Abschluss gemacht haben. Der Befund, dass Berufsanfänger/innen und Menschen mit einer “Berufserfahrung von bis zu 5 Jahren” im anwaltlichen Beruf typischerweise junge Menschen sind, besteht nach wie vor.

Zwar können die in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungskriterien, mit denen Rechtsanwälte als “Berufseinsteiger” oder mit “bis zu 5 Jahren Berufserfahrung” gesucht werden, Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes “Alter” gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 AGG und damit grundsätzlich die Vermutung begründen, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde. Das Landesarbeitsgericht wird insoweit allerdings zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 AGG dann nicht bestünde, wenn die Arbeitgeberin substantiiert dazu vortragen und im Bestreitensfall beweisen sollte, dass die og. Anforderungskriterien durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. In diesem Fall würde bereits der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nach § 3 Abs. 2 AGG entfallen.

§ 3 Abs. 2 AGG dient der Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 3 Abs. 2 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen.

der Richtlinie 2000/78/EG unterscheidet zwischen Diskriminierungen, die unmittelbar auf den in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angeführten Merkmalen beruhen, und den mittelbaren Diskriminierungen. Während eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nur nach Maßgabe von Art. 6 Abs. 1 und – des hier nicht einschlägigen Abs. 2 – der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt werden kann, können diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG schon der Qualifikation als Diskriminierung entgehen, sofern sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind13.

Das von dem neutralen Kriterium verfolgte “rechtmäßige” Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, muss deshalb zwar kein “legitimes” Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sein, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein. Es muss sich aber um ein objektives Ziel handeln, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 AGG zu tun hat14. Zudem muss das differenzierende Kriterium zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels erforderlich und angemessen sein.

Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber.

Für eine solche Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG spricht nicht nur die inhaltsgleiche Formulierung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG “es sei denn”, sondern auch der Umstand, dass der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nicht erfüllt ist, wenn ua. das neutrale Kriterium durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Bei § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG handelt es sich demnach um eine für den Arbeitgeber günstige Ausnahmebestimmung. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von § 3 Abs. 2 AGG. Zwar ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass der sehr weite Anwendungsbereich, der von § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG eröffnet werde, nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG einer Einschränkung bedürfe, für die der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trage15. Diese Vorstellung des nationalen Gesetzgebers ist jedoch unbeachtlich. Eine Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG dahin, dass der Arbeitnehmer, der den Grund für die neutralen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren iSv. § 3 Abs. 2 AGG regelmäßig nicht kennt, darzulegen und zu beweisen hätte, dass die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nicht vorliegen, wäre unvereinbar mit den Vorgaben des Unionsrechts, wonach dem Arbeitnehmer die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung – hier: die Richtlinie 2000/78/EG – verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert werden darf16.

Vorliegend hat die Arbeitgeberin zwar geltend gemacht, die Stellen nicht unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben zu haben. Insoweit hat sie sich darauf berufen, eine etwaige mittelbare Benachteiligung sei durch ein legitimes Ziel und die Wahl verhältnismäßiger Mittel gerechtfertigt. Sie habe mit der Ausschreibung bewusst Interessenten mit einer kürzeren Berufserfahrung ansprechen wollen. Die Differenzierung nach der Berufserfahrung sei durch die unterschiedliche Alters- und Abrechnungsstruktur in ihrem Unternehmen begründet. Die Berufserfahrenheit eines Anwalts spiegele sich im Stundensatz für die Abrechnung gegenüber dem Mandanten wieder. Mit einer ausgewogenen Struktur von berufserfahrenen Anwälten mit höheren Stundensätzen und Berufseinsteigern mit – im Vergleich zu diesen – geringeren Stundensätzen, werde dem Mandanten ein angemessener Dienst geboten, der spezifisch abgerechnet werden könne. Diese Mischung sei Teil ihrer Unternehmensstruktur. Dieses Vorbringen lässt allerdings die Erforderlichkeit der (mittelbaren) Anknüpfung an das Alter nicht erkennen. Es erschließt sich nicht, warum es nicht möglich sein soll, eine/n ältere/n Kollegin/Kollegen mit längerer Berufserfahrung zu den Bedingungen eines Berufsanfängers/einer Berufsanfängerin bzw. eines Kollegen/einer Kollegin mit kürzerer Berufserfahrung zu beschäftigen.

Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Stelle, auf die der Kläger sich beworben hat, von der Arbeitgeberin unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde und deshalb die Vermutung iSv. § 22 AGG besteht, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, wird es zu prüfen haben, ob die Arbeitgeberin Tatsachen vorgetragen und im Bestreitensfall bewiesen hat, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben.

Solche Gründe können zwar in der Regel nicht darin liegen, dass der Arbeitgeber später von einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers absieht, die Stelle also nach Beginn der eigentlichen Bewerberauswahl unbesetzt bleibt17. Die Auslegung und Anwendung von § 22 AGG darf nicht dazu führen, dass der Arbeitgeber es in der Hand hat, durch eine geeignete Verfahrensgestaltung die Chancen von Bewerbern und Bewerberinnen wegen der in § 1 AGG genannten Gründe so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird18. Eine andere Bewertung ist aber dann geboten, wenn der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen, zB weil zwischenzeitlich das Erfordernis, die Stelle überhaupt (neu) zu besetzen, entfallen ist, abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. In einem solchen Fall hat es kein Auswahlverfahren mehr gegeben, im Rahmen dessen die klagende Partei hätte diskriminiert werden können.

Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, aber auch dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.

Dabei muss sich die Anforderung, wegen deren Nichterfüllung die klagende Partei und ggf. andere Bewerber/innen aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, nicht ausdrücklich aus der Stellenausschreibung ergeben. Insoweit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anforderung in der Stellenausschreibung “Anklang” gefunden hat oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lässt. Wird beispielsweise mit einer Stellenausschreibung eine Person gesucht, die über eine “herausragende”, “hervorragende” oder “erstklassige” (hier: juristische) Qualifikation verfügt, ist es jedenfalls dem privaten Arbeitgeber unbenommen, all die Bewerber/innen, die eine bestimmte Examensnote nicht erzielt haben, aus dem weiteren Auswahlverfahren auszunehmen. Jede/r Bewerber/in muss in einem solchen Fall bereits aufgrund der Stellenausschreibung damit rechnen, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren, insbesondere wenn viele Bewerbungen eingehen, womöglich nur die Bewerbungen mit bestimmten Examensnoten eine Vorsichtung erfolgreich durchlaufen. Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen “Anklang” gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen; vom Arbeitgeber seiner Vorauswahl nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden dürfen. Insoweit muss der Arbeitgeber dartun und im Bestreitensfall beweisen, dass diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben wurden19.

Soweit der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/den Beruf an sich ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge regelmäßig kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund.

Entsprechendes kann gelten, sofern der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus20. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wird und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt21.

Sollte sich ergeben, dass nicht ausschließlich andere Gründe als das Alter zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben, wird das Landesarbeitsgericht auf ein entsprechendes Vorbringen der Arbeitgeberin, das im Bestreitensfall zu beweisen wäre, auch der Frage nachzugehen haben, ob die unmittelbare Benachteiligung, die der Kläger durch die Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat, ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG oder § 10 AGG zulässig war. Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG enthalten für den Arbeitgeber günstige Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Alters22, weshalb den Arbeitgeber – hier die Arbeitgeberin – bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in diesen Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft23.

Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerechtfertigt, wenn sämtliche in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das Landesarbeitsgericht wird bei einer evtl. Anwendung von § 8 Abs. 1 AGG nicht nur zu beachten haben, dass nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann, sondern auch, dass ein solches Merkmal – oder sein Fehlen – nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt24. Stellt ein Merkmal, das insbesondere mit dem Alter zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, kann eine unterschiedliche Behandlung zudem nur unter sehr begrenzten Bedingungen gerechtfertigt sein25.

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, nach denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können26. Bei einer evtl. Anwendung von § 10 AGG wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

§ 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht27, wobei die Richtlinie ihrerseits das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts28 sowie das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisiert29. § 10 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen30.

§ 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs des legitimen Ziels ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen. Legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind – obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist31 – wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich “Sozialpolitik”32. Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als “sozialpolitische Ziele” im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Dabei ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift den Arbeitgebern bei der Verfolgung der sozialpolitischen Ziele einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt33. Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung jedoch nicht rechtfertigen34.

Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es – ebenso wie nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG – für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt; hinzukommen muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen35. Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 10 Satz 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Personen zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden36 und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist37.

Um darzutun, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind38. Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten39.

Soweit das Gericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, das Benachteiligungsverbot des AGG sei verletzt und dem Kläger stehe nach § 15 Abs. 2 AGG dem Grunde nach eine Entschädigung zu, wird es zu beachten haben, dass auch bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen sind40. Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten41. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt42.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 809/14

  1. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A), Rn. 24; 19.08.2010 – 8 AZR 466/09, Rn. 28; 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, Rn. 50, BAGE 131, 232; vgl. jedoch offenlassend oder entgegengesetzt ua.: BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 24; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 18; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 51 bis 56; 19.08.2010 – 8 AZR 530/09, Rn. 32
  2. vgl. auch BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/11, Rn. 25; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 18; 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 24
  3. vgl. etwa BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/13, Rn. 18; 14.11.2013 – 8 AZR 997/12, Rn. 29; 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn.20 ff.; 21.02.2013 – 8 AZR 180/12, Rn. 28, BAGE 144, 275; 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 35; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 26; 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 37; ausdrücklich offengelassen neuerdings von BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn.19 ff.; 22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 21; 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 29
  4. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn.19 ff.
  5. BAG w22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 21 ff.
  6. ua. EuGH 16.01.2014 – C-429/12 – [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 28
  7. vgl. etwa BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 21 mwN; 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 38; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/08, Rn. 55
  8. vgl. etwa BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 39; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/08, Rn. 55
  9. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 21 ff.
  10. vgl. BAG 25.04.2013 – 8 AZR 287/08, Rn. 56 unter Hinweis auf EuGH 19.04.2012 – C-415/10 – [Meister]
  11. vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn. 21; 22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 23
  12. vgl. nur BAG 18.08.2009 – 1 ABR 47/08, Rn. 33, BAGE 131, 342
  13. EuGH 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, I-1569; vgl. etwa BAG 16.10.2014 – 6 AZR 661/12, Rn. 41, BAGE 149, 297; 18.02.2014 – 3 AZR 833/12, Rn. 42; 18.08.2009 – 1 ABR 47/08, Rn. 31, BAGE 131, 342
  14. vgl. etwa EuGH 20.03.2003 – C-187/00 – [Kutz-Bauer] Rn. 50 mwN, Slg. 2003, I-2741; 17.06.1998 – C-243/95 – [Hill und Stapleton] Rn. 34 mwN, Slg. 1998, I-3739
  15. BT-Drs. 16/1780 S. 33
  16. vgl. etwa EuGH 16.01.2014 – C-429/12 – [Pohl] Rn. 23
  17. vgl. im Einzelnen BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 23 mwN
  18. vgl. BVerfG 21.09.2006 – 1 BvR 308/03, Rn. 13 mwN, BVerfGK 9, 218
  19. BAG 28.05.2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 43 mwN, BAGE 131, 86
  20. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 42
  21. vgl. dazu BAG 19.08.2010 – 8 AZR 370/09, Rn. 30; 17.08.2010 – 9 AZR 839/08 – aaO
  22. vgl. hierzu etwa EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I-8003; 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569
  23. zur Darlegungs- und Beweislast nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vgl. etwa EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919
  24. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 66, Slg. 2011, I-8003; 12.01.2010 – C-229/08 – [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I-1; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 34, BAGE 148, 158
  25. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 71, aaO
  26. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/11, Rn. 45; 25.02.2010 – 6 AZR 911/08, Rn. 35, BAGE 133, 265; 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, Rn. 40, BAGE 129, 181
  27. dazu auch BAG 18.03.2014 – 3 AZR 69/12, Rn. 21, BAGE 147, 279
  28. EuGH 22.11.2005 – C-144/04 – [Mangold] Rn. 75, Slg. 2005, I-9981; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12, Rn. 63, BVerfGE 139, 19
  29. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I-8003; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – aaO
  30. dazu auch BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/12, Rn. 17, BAGE 149, 315; 12.06.2013 – 7 AZR 917/11, Rn. 32; 5.03.2013 – 1 AZR 417/12, Rn. 40
  31. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I-8003
  32. vgl. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 36, BAGE 152, 134; 19.12 2013 – 6 AZR 790/12, Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89
  33. EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569
  34. vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14 – aaO
  35. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C-20/13 – [Unland] Rn. 43; 26.09.2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 55 f.
  36. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C-20/13 – [Unland] aaO; 26.02.2015 – C-515/13 – [Ingeniørforeningen i Danmark] Rn. 25; 26.09.2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 56
  37. vgl. EuGH 9.09.2015 – C-20/13 – [Unland] aaO; 26.09.2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 59; 22.11.2005 – C-144/04 – [Mangold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I-9981
  38. vgl. EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 77, Slg. 2011, I-6919; 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569; 22.11.2005 – C-144/04 – [Mangold] Rn. 65, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BAG 26.05.2009 – 1 AZR 198/08, Rn. 35, BAGE 131, 61
  39. vgl. EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 82, aaO
  40. vgl. ua. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 44, BAGE 148, 158; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 38; 17.12 2009 – 8 AZR 670/08, Rn. 38; 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181
  41. vgl. EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 63; 22.04.1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13 – aaO
  42. EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 63 mwN; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13 – aaO

 
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