Die Schlie­ßung einer Betriebs­kran­ken­kas­se – und der Fort­be­stand ihrer Arbeits­ver­hält­nis­se

Bei der Schlie­ßung einer Betriebs­kran­ken­kas­se kommt es nicht bereits des­halb zu einer Been­di­gung der dort bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se, weil mit der Schlie­ßung der Kas­se deren Rechts­per­sön­lich­keit ent­fal­len ist. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Schlie­ßung einer Kör­per­schaft öffent­li­chen Rechts regel­mä­ßig die Rechts­fol­ge hat, dass alle Rechts­ver­hält­nis­se die­ser Kör­per­schaft mit sofor­ti­ger Wir­kung been­det wer­den. Vor­lie­gend steht die­ser Rechts­fol­ge § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V ent­ge­gen, nach der die Betriebs­kran­ken­kas­se als fort­be­stehend gilt, soweit es der Zweck der Abwick­lung erfor­dert. Das zeigt, dass es kein sofor­ti­ges Ende aller Rechts­ver­hält­nis­se (mit) der Kas­se geben soll, son­dern dass die­se in einem geord­ne­ten Ver­fah­ren abge­wi­ckelt wer­den sol­len. Es gibt kei­nen Drit­ten, der anstel­le der Kas­se deren her­ren­lo­ses Ver­mö­gen ein­schließ­lich ihrer Rechts­ver­hält­nis­se betreu­en und ver­wer­ten soll, son­dern die Kas­se selbst „gilt“ inso­weit als fort­be­stehend. Folg­lich gilt die­ses auch hin­sicht­lich ihrer Rechts­po­si­tio­nen und Rechts­ver­hält­nis­se, die einer Abwick­lung bedür­fen. Die­ser Rege­lungs­ge­halt des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V zeigt, dass die Schlie­ßung selbst nicht zu einem Weg­fall der Rechts­po­si­tio­nen und Rechts­ver­hält­nis­se der Kas­se füh­ren soll, son­dern der Weg­fall aus einem ande­ren Grund ein­tre­ten muss. Ande­ren­falls bedürf­te es kei­ner Abwick­lung, für die die Kas­se als fort­be­stehend gilt. Zutref­fend geht auch die Beklag­te davon aus, dass die Abwick­lungs­ein­heit zumin­dest eine durch den Liqui­da­ti­ons­zweck „gede­ckel­te“ Teil­rechts­fä­hig­keit besitzt. Die­se umfasst die Abwick­lung even­tu­ell noch bestehen­de Rechts- und damit auch Arbeits­ver­hält­nis­se.

Die Schlie­ßung einer Betriebs­kran­ken­kas­se – und der Fort­be­stand ihrer Arbeits­ver­hält­nis­se

Das Arbeits­ver­hält­nis ist fer­ner nicht nach § 164 Abs. 4 SGB V zum 30. Juni 2011 been­det wor­den. Vor­aus­set­zung für eine Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach die­ser Vor­schrift ist neben der Schlie­ßung der Kas­se, dass die betrof­fe­ne Beschäf­tig­te nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V unter­ge­bracht wird. Die­se Vor­aus­set­zung ist hier nicht erfüllt. Zwar ist der Klä­ger nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V unter­ge­bracht wor­den. Das reicht aber nicht aus, um den Been­di­gungs­tat­be­stand zu erfül­len. Viel­mehr ist es dafür erfor­der­lich, dass dem Beschäf­tig­ten zuvor ein im Sin­ne des § 164 Abs. 3 Satz 3 zumut­ba­res Ange­bot gemacht wor­den ist. Ein sol­ches Ange­bot ist dem Klä­ger nicht gemacht wor­den. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

Zu einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 164 Abs. 4 SGB V kommt es nur dann, wenn dem Beschäf­tig­ten ein zumut­ba­res Ange­bot gemacht wor­den ist. Die­ses gilt sowohl für Ange­stell­te, die ordent­lich unkünd­bar sind, als auch für ordent­lich künd­ba­re Ange­stell­te.

Eine Aus­le­gung des § 164 Abs. 4 SGB V ergibt, dass es nur dann zu einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses kom­men kann, wenn den Beschäf­tig­ten zuvor ein zumut­ba­res Ange­bot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht wor­den ist. Die­ses folgt schon aus dem Wort­laut der Rege­lung, aber auch aus ihrem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang und ihrem Sinn und Zweck. Der Wort­laut ver­langt, dass die Beschäf­tig­ten „nicht nach Absatz 3“ unter­ge­bracht wer­den. Die Unter­brin­gung nach Absatz 3 geschieht dadurch, dass von einem Lan­des­ver­band der Betriebs­kran­ken­kas­sen oder einer ande­ren Betriebs­kran­ken­kas­se eine Stel­lung ange­bo­ten wird, die unter Berück­sich­ti­gung der Fähig­kei­ten und bis­he­ri­gen Dienst­stel­lung zuzu­mu­ten ist. Es geht damit in Absatz 4 nicht um irgend­ei­ne ander­wei­ti­ge Unter­brin­gung, son­dern gera­de um eine sol­che, die für die Beschäf­tig­ten zumut­bar ist. Der Hin­weis auf eine Unter­brin­gung nach Absatz 3 im Wort­laut des aus­zu­le­gen­den § 164 Abs. 4 SGB V deu­tet dar­auf hin, dass Vor­aus­set­zung der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bei Schlie­ßung ein zumut­ba­res ander­wei­ti­ges Ange­bot ist. Wei­ter spricht auch der Wort­laut des § 155 Abs. 4 letz­ter Satz SGB V für das Erfor­der­nis, dass zuvor ein zumut­ba­rer Arbeits­platz ange­bo­ten wor­den ist. § 155 Abs. 4 letz­ter Satz SGB V ord­net näm­lich an, dass § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V mit Aus­nah­me von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V auch für ordent­lich künd­ba­re Ange­stell­te gilt. Das bedeu­tet, dass nur die Pflicht aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V ent­fällt, die­sen Beschäf­tig­ten einen ande­ren Arbeits­platz anzu­bie­ten. Bei ordent­lich unkünd­ba­ren Beschäf­tig­ten muss ein sol­ches Ange­bot erfol­gen, bei ordent­lich künd­ba­ren nicht. Dar­aus kann aber nicht gefol­gert wer­den, dass ein sol­ches Ange­bot nicht gleich­wohl auch die­sen Beschäf­tig­ten gemacht wer­den kann. Wenn ein sol­ches Ange­bot ohne gesetz­li­che Ver­pflich­tung erfolgt, kann es damit nach § 155 Abs. 4 letz­ter Satz SGB V über § 164 Abs. 4 SGB V zu einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses füh­ren. Für die­ses Ver­ständ­nis der Rege­lun­gen auch bei ordent­lich Künd­ba­ren spricht außer­dem die Sys­te­ma­tik des § 164 SGB V, die in ers­ter Linie in Absatz 3 auf ein zumut­ba­res Ange­bot abstellt und erst in zwei­ter Linie im nach­ge­stell­ten Absatz 4 und nur unter der Vor­aus­set­zung, dass eine Unter­brin­gung nach Abs. 3 nicht erfolgt ist, eine Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses anord­net. Die­se Abhän­gig­kei­ten zwi­schen den Rege­lun­gen in den Absät­zen 3 und 4 wer­den nicht durch § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf­ge­löst, weil die­ser nur anord­net, dass die Pflicht zu einem Arbeits­platz­an­ge­bot ent­fällt, nicht aber die Mög­lich­keit, ein sol­ches Ange­bot frei­wil­lig zu machen. Ein sol­cher sys­te­ma­ti­scher Zusam­men­hang wäre unver­ständ­lich, wenn alle Arbeits­ver­hält­nis­se unab­hän­gig davon auf­ge­löst wür­den, ob über­haupt ein Ange­bot gemacht wor­den und ob die­ses zumut­bar gewe­sen wäre. Erklär­bar ist der Zusam­men­hang viel­mehr nur, wenn eine Been­di­gung nur für sol­che Beschäf­tig­ten ein­tre­ten soll, die zumin­dest kein zumut­ba­res Ange­bot erhal­ten haben. Hier­für spricht auch Sinn und Zweck der Rege­lung. Durch § 164 Abs. 4 SGB V wird in schwer­wie­gen­der Wei­se in die sozia­le und wirt­schaft­li­che Stel­lung der betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten ein­ge­grif­fen. Die Exis­tenz­grund­la­ge wird ent­zo­gen, ohne dass die Mög­lich­keit einer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge nach dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz besteht, mit­tels derer der Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit, das Feh­len zumut­ba­rer ande­rer Arbeits­plät­ze und eine zutref­fen­de Sozi­al­aus­wahl geprüft wer­den könn­ten. Damit liegt eine ekla­tan­te Ungleich­be­hand­lung gegen­über den übri­gen pri­vat­wirt­schaft­lich Beschäf­tig­ten vor, die selbst im Insol­venz­fall höchs­tens eine Ver­kür­zung ihrer Kün­di­gungs­frist, nicht aber den Weg­fall des Kün­di­gungs­schut­zes nach dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz hin­zu­neh­men haben. Ersicht­lich soll die­se stren­ge Rechts­fol­ge des § 164 Abs. 4 SGB V dadurch abge­mil­dert wer­den, dass die Beschäf­tig­ten ander­wei­tig zu zumut­ba­ren Bedin­gun­gen unter­ge­bracht wer­den. Gleich­sam als Ersatz für den Kün­di­gungs­schutz wird ein ander­wei­ti­ger Arbeits­platz gestellt, der die wirt­schaft­li­che und sozia­le Exis­tenz sichern soll. Die­ser Zweck erfor­dert, dass es wirk­lich zu einem ande­ren Ange­bot kommt, das auch zumut­bar ist. Er lie­fe ins Lee­re, wenn es allein dar­auf ankä­me, dass es – aus wel­chen Grün­den auch immer – nicht zu einer Unter­brin­gung nach § 163 Abs. 3 SGB V gekom­men wäre. Die­ser Aus­le­gung des § 164 Abs. 4 SGB V steht nicht der damit offen­sicht­lich ver­folg­te Zweck der Pri­vi­le­gie­rung des Kas­sen­we­sens ent­ge­gen. Die­se Pri­vi­le­gie­rung bleibt erhal­ten, wenn nur ein zumut­ba­res Ange­bot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht wor­den ist. Es han­delt sich bei die­ser Rege­lung um eine Bedin­gung die­ser Pri­vi­le­gie­rung, die zum Schut­ze der Beschäf­tig­ten für erfor­der­lich gehal­ten wur­de. Auch kann nicht ein­ge­wandt wer­den, dass die Schlie­ßung nach § 164 Abs. 4 SGBV zu einer Been­di­gung aller Arbeits­ver­hält­nis­se füh­ren sol­le, so dass es nicht bis zur Schlie­ßung zu einem Ange­bot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V kom­men müs­se, son­dern die­ses auch noch nach der Schlie­ßung gemacht wer­den kön­ne. Die Auf­fas­sung, dass durch die Schlie­ßung unbe­scha­det eines Ange­bots alle Arbeits­ver­trä­ge been­det wer­den sol­len, ist schon des­halb nicht über­zeu­gend, weil § 164 Abs. 4 SGB V aus­drück­lich dar­an anknüpft, dass kein zumut­ba­res Ange­bot nach Abs. 3 gemacht wor­den ist. Die The­se der Been­di­gung aller Arbeits­ver­hält­nis­se mit der Schlie­ßung ist – wie aus­ge­führt – nicht mit dem Wort­laut, der Sys­te­ma­tik und dem Sinn und Zweck der Rege­lung in Über­ein­stim­mung zu brin­gen.

Selbst wenn im Übri­gen der Gesetz­ge­ber ent­ge­gen der von ihm gewähl­ten Sys­te­ma­tik und des Wort­lauts der Rege­lun­gen eine Been­di­gung aller Arbeits­ver­hält­nis der künd­ba­ren Beschäf­tig­ten zum Zeit­punkt der Schlie­ßung der Kran­ken­kas­se auch dann gewollt hät­te, wenn ihnen kein zumut­ba­ren ande­rer Arbeits­platz ange­bo­ten wor­den wäre, müss­te die Rege­lung in dem soeben dar­ge­leg­ten Sin­ne ver­stan­den wer­den. Die­ses ist durch eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung gebo­ten. Die Rege­lung ver­stie­ße gegen Art. § 3 Abs. 1 GG, weil durch sie die ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer der Betriebs­kran­ken­kas­sen ohne sach­li­chen Grund anders behan­delt wür­den als die übri­gen ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer in der Pri­vat­wirt­schaft und im Öffent­li­chen Dienst. Ein sol­cher Ver­gleich schei­det nicht von vorn­her­ein aus, weil Beschäf­tig­ten von Betriebs­kran­ken­kas­sen und die übri­gen Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer nicht ver­gleich­bar wären. Soweit die­se Beschäf­tig­ten auf­grund Arbeits­ver­tra­ges tätig sind, gehö­ren sie zu einer ein­heit­li­chen Grup­pe, näm­lich die der pri­vat­recht­lich täti­gen Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer. Es besteht des­halb kein Anlass, die Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer der Betriebs­kran­ken­kas­sen nicht mit der Grup­pe aller übri­gen Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer zu ver­glei­chen. Ihre ande­re Behand­lung könn­te allen­falls sach­lich gebo­ten sein, weil das Kran­ken­kas­sen­we­sen die Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se kraft Geset­zes vor einer Über­for­de­rung wei­te­rer Kas­sen geschützt wer­den soll­te. Das reicht aber nicht aus. Es ist dem Gesetz­ge­ber eine unter­schied­li­che Behand­lung ver­bo­ten, wenn zwi­schen den Ver­gleichs­grup­pen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass sie eine unglei­che Behand­lung recht­fer­ti­gen könn­ten 1. Jeden­falls dann, wenn – wie hier – eine Dif­fe­ren­zie­rung nach unter­schied­li­chen Per­so­nen­grup­pen und nicht nach unter­schied­li­chen Ver­hal­tens­wei­sen erfolgt, ist Vor­aus­set­zung einer zuläs­si­gen Dif­fe­ren­zie­rung, dass ein ver­fas­sungs­ge­mä­ßes Zie­le mit ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­si­gen Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en erreicht wer­den soll. Für die vor­ge­se­he­ne Dif­fe­ren­zie­rung müs­sen Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass sie die unglei­chen Rechts­fol­gen recht­fer­ti­gen kön­nen 2. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass jede gesetz­li­che Rege­lung ver­all­ge­mei­nern muss. Der Gesetz­ge­ber darf sich grund­sätz­lich am Regel­fall ori­en­tie­ren und ist nicht gehal­ten, allen Beson­der­hei­ten jeweils durch Son­der­re­ge­lun­gen Rech­nung zu tra­gen. Die­se gesetz­li­chen Ver­all­ge­mei­ne­run­gen müs­sen aller­dings auf eine mög­lichst wei­te, alle betrof­fe­nen Grup­pen und Rege­lungs­ge­gen­stän­de ein­schlie­ßen­de Beob­ach­tung auf­bau­en. Der Gesetz­ge­ber hat vor allem bei der Ord­nung von Mas­sen­er­schei­nun­gen und deren Abwick­lung einen – frei­lich nicht unbe­grenz­ten – Raum für gene­ra­li­sie­ren­de, typi­sie­ren­de und pau­scha­lie­ren­de Rege­lun­gen 3.

Nach die­sen Grund­sät­zen wäre die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern der BKK einer­seits und dem Rest der Arbeits­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer ver­fas­sungs­wid­rig. Auch wenn mit der Rege­lung in § 164 Abs. 4 SGB V eine zuläs­si­ges Ziel mit zuläs­si­gen Kri­te­ri­en ver­folgt wer­den soll­te, bestehen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht, die die schlech­te­re Rechts­fol­ge des § 164 Abs. 4 SGB V recht­fer­ti­gen könn­te. Es kann unter­stellt wer­den, dass die Rege­lung erfor­der­lich und geeig­net wäre, um die übri­gen Kran­ken­kas­sen vor wei­te­ren finan­zi­el­len Belas­tun­gen durch das Per­so­nal einer geschlos­se­nen Betriebs­kran­ken­kas­se zu schüt­zen. Es fehl­te aber an einer Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sin­ne zwi­schen der gesetz­lich ange­ord­ne­ten Rechts­fol­ge und der den betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten auf­er­leg­ten Ein­bu­ße an Bestands­schutz. Die­ses folgt dar­aus, dass eine Been­di­gung aller Arbeits­ver­hält­nis­se wirt­schaft­lich nicht erfor­der­lich ist und den Beschäf­tig­ten Nach­tei­le bringt, die durch den Zweck der Rege­lung nicht bedingt sind. Es ist näm­lich klar, dass bei der Schlie­ßung jeder Betriebs­kran­ken­kas­se Arbeits­kraft benö­tigt wird, um die Abwick­lungs­ar­bei­ten leis­ten zu kön­nen. Die Been­di­gung aller Arbeits­ver­hält­nis­se geht des­halb weit über das erfor­der­li­che Ziel hin­aus. Fer­ner ist die Rege­lung des § 164 Abs. 4 SGB V unan­ge­mes­sen, weil auch mit dem Instru­men­ta­ri­um des gesetz­li­chen Kün­di­gungs­schut­zes ohne wei­te­res eine den Erfor­der­nis­sen des Kran­ken­kas­sen­we­sens ange­mes­se­ne Rege­lung erzielt wer­den kann. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

Die vom Gesetz ange­ord­ne­te Rechts­fol­ge gin­ge bei einer Been­di­gung aller Arbeits­ver­hält­nis­se im Zeit­punkt der Schlie­ßung weit über die wirt­schaft­li­chen Erfor­der­nis­se der Kran­ken­kas­sen hin­aus und bräch­te den Beschäf­tig­ten sach­lich nicht gerecht­fer­tig­te Nach­tei­le. Eine Betriebs­kran­ken­kas­se ist ein kom­ple­xes wirt­schaft­li­ches Unter­neh­men mit einer Viel­zahl von Rechts­ver­hält­nis­sen und Rechts­po­si­tio­nen. Sie lässt sich nicht allein durch ihre Schlie­ßung abschaf­fen. Viel­mehr bedarf es einer geord­ne­ten Abwick­lung. Ange­sichts die­ses auf der Hand lie­gen­den Erfor­der­nis­ses hat der Gesetz­ge­ber in § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V ange­ord­net, dass die geschlos­se­ne Betriebs­kran­ken­kas­se zum Zwe­cke der Abwick­lung als fort­be­stehend gilt. Dem­ge­mäß benö­tigt eine sol­che Betriebs­kran­ken­kas­se für eine Abwick­lung der Arbei­ten in zahl­rei­chen Berei­chen wei­ter­hin Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer, die von der Betriebs­kran­ken­kas­se bzw. von den für den Aus­fall haf­ten­den Kran­ken­kas­sen bezahlt wer­den müs­sen. Wenn gleich­wohl zunächst alle Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer kraft Geset­zes ihr Arbeits­ver­hält­nis ver­lö­ren, hät­te die­ses zur Fol­ge, dass für die Abwick­lung ande­re Arbeit­neh­me­rin­nen oder Arbeit­neh­mer ein­ge­stellt wer­den könn­ten oder die Aus­wahl für eine Wie­der­ein­stel­lung unter den gera­de aus­ge­schie­de­nen Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern nach ande­ren Kri­te­ri­en als denen des § 1 Abs. 3 KSchG getrof­fen wer­den könn­te. Die­ses ist durch den Zweck der Rege­lung, eine über­mä­ßi­ge Belas­tung der Sozi­al­ver­si­che­rung und damit der All­ge­mein­heit zu ver­mei­den, nicht gebo­ten. Es ist viel­mehr über­haupt kein Grund dafür erkenn­bar, war­um es für die Abwick­lung der Gesell­schaft erfor­der­lich sein könn­te, neue Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer ein­zu­stel­len. Fer­ner ist es nicht erkenn­bar, war­um eine Aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG im Fal­le einer Betriebs­kran­ken­kas­se nicht zumut­ba­re Kos­ten nach sich zie­hen wür­de. Über die Ver­gleich­bar­keit des Arbeits­plat­zes und die zu beach­ten­den Aus­wahl­kri­te­ri­en ist es ohne wei­te­res mög­lich, eine Redu­zie­rung der Beleg­schaft auf das für eine Abwick­lung der Kran­ken­kas­se erfor­der­li­che Maß zu errei­chen. Es kann nicht ange­nom­men wer­den, dass der Gesetz­ge­ber das von ihm all­ge­mein für zumut­bar gehal­te­ne und allen übri­gen Unter­neh­men und Behör­den auf­er­leg­te Instru­men­ta­ri­um im Fal­le der Schlie­ßung einer Betriebs­kran­ken­kas­se nicht für taug­lich hält. Die­ses wäre ein Wer­tungs­wi­der­spruch, der der Erklä­rung bedürf­te. Aus dem Erfor­der­nis, zu einer schnel­len Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen zu kom­men, ergibt sich eben­falls nicht, dass alle Arbeits­ver­hält­nis­se zum Zeit­punkt der Schlie­ßung auf­zu­lö­sen sind. Dem Zweck der Kos­ten­re­du­zie­rung wäre in aus­rei­chen­der Wei­se Genü­ge getan, wenn – wie im Fal­le der Insol­venz – kür­ze­re Kün­di­gungs­fris­ten vor­ge­se­hen wären. Dann wür­den jeden­falls nicht alle Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer ohne Aus­wahl­ent­schei­dung ihre Arbeits­plät­ze ver­lie­ren, obwohl für einen erheb­li­chen Anteil von ihnen noch ein Beschäf­ti­gungs­be­darf vor­han­den ist. Damit wäre die Rechts­fol­ge der auto­ma­ti­schen Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se ein unver­hält­nis­mä­ßi­ger Nach­teil zu dem damit ange­streb­ten Zweck und mit­hin ein Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Da nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Gesetz­ge­ber eine der Ver­fas­sung ent­ge­gen­ste­hen­de Rege­lung schaf­fen woll­te, muss es bei der oben genann­ten Aus­le­gung blei­ben, nach der das Arbeits­ver­hält­nis eines künd­ba­ren Arbeit­neh­mers nur nach § 164 Abs. 4 SGB V been­det wird, wenn zuvor ein zumut­ba­rer Arbeits­platz ange­bo­ten wor­den ist.

Da dem Klä­ger kein zumut­ba­res Ange­bot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht wor­den ist, ist sein Arbeits­ver­hält­nis nicht kraft Geset­zes zum 30. Juni 2012 been­det wor­den. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob als zumut­ba­res Ange­bot das Ange­bot eines befris­te­ten Ver­tra­ges mit der Abwick­lungs­ein­heit in Fra­ge kommt. Die­ses Ange­bot hat der Klä­ger ange­nom­men. Da die Been­di­gungs­wir­kung nach § 164 Abs. 4 AGB V nur für die Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer gilt, die nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V unter­ge­bracht wer­den, sind die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen einer gesetz­li­chen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bei der Annah­me eines Ver­trags­an­ge­bots nicht erfüllt.

Der Fest­stel­lung der Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung steht schließ­lich nicht ent­ge­gen, dass der Klä­ger ein Ange­bot auf befris­te­te Beschäf­ti­gung in der Abwick­lungs­ein­heit ange­nom­men hat. Zwar kann es sich bei der Abwick­lungs­ein­heit um die­sel­be Rechts­per­sön­lich­keit wie die BKK han­deln, was hier noch dahin­ge­stellt blei­ben kann, und der Abschluss eines befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den­sel­ben Par­tei­en auf­he­ben 4. Gleich­wohl kann nicht ange­nom­men wer­den, dass das neue befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Klä­ger und der Abwick­lungs­ein­heit das bis­he­ri­ge Arbeits­ver­hält­nis mit der Fol­ge ablö­sen soll­te, dass nur noch das neue befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis besteht. Die­ses neue Arbeits­ver­hält­nis wur­de von bei­den Par­tei­en vor dem Hin­ter­grund der von der Abwick­lungs­ein­heit ver­tre­te­nen Auf­fas­sung abge­schlos­sen, dass sie eine ande­re Rechts­per­sön­lich­keit als die BKK sei. Damit schied aus ihrer Sicht von vorn­her­ein aus, dass durch den neu­en Arbeits­ver­trag ein mit der BKK bestehen­des Arbeits­ver­hält­nis abge­löst wer­den könn­te. Es ist nichts dafür ersicht­lich, dass der Klä­ger einen ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len hat­te und eine Ablö­sung des mit der BKK bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses anstreb­te. Da bei­de Sei­ten nicht davon aus­ge­gan­gen sind, dass das befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis mit der BKK ablö­sen soll­te, wäre es auch bei glei­cher Rechts­per­sön­lich­keit der Ver­trags­part­ner nicht zu einer Auf­he­bung des befris­te­ten Ver­tra­ges gekom­men.

Die Kün­di­gung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechts­wirk­sam, weil die gegen die Kün­di­gung gerich­te­te Kla­ge inner­halb der Frist des § 4 KSchG beim Arbeits­ge­richt ein­ging und der Beklag­ten zuge­stellt wur­de, näm­lich am 8. Juni 2011, so dass die Kla­ge recht­zei­tig erho­ben ist.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung sind nicht gege­ben. Zwar kommt eine sol­che Kün­di­gung gegen­über Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern in Betracht, bei denen die ordent­li­che Kün­di­gung tarif­lich aus­ge­schlos­sen ist 5. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die­ses auch für ordent­li­che künd­ba­re Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer gilt, deren Kün­di­gungs­frist nach Ein­schät­zung der Arbeit­ge­be­rin „zu lang“ ist. Vor­aus­set­zung ist auf alle Fäl­le, dass zumin­dest die drin­gen­den betrieb­li­chen Erfor­der­nis­se für die Kün­di­gung gege­ben sind, die die­se nach § 1 KSchG sozi­al recht­fer­ti­gen könn­ten. Dar­an fehlt es vor­lie­gend. Es kann schon nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Arbeits­platz des Klä­gers durch die Schlie­ßung der Kas­se ent­fal­len ist. Bei der Abwick­lungs­ein­heit han­delt es sich kraft gesetz­li­cher Rege­lung um die­sel­be Rechts­per­sön­lich­keit wie die Betriebs­kran­ken­kas­se vor Schlie­ßung. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Schlie­ßung einer Betriebs­kran­ken­kas­se als Gegen­akt zu ihrer Errich­tung mit sofor­ti­ger Wir­kung zum Fort­fall ihrer Rechts­per­sön­lich­keit füh­ren könn­te. Nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebs­kran­ken­kas­se als fort­be­stehend, soweit es der Zweck der Abwick­lung erfor­dert. Die­se gesetz­li­che Rege­lung macht deut­lich, dass die Abwick­lungs­ein­heit zur Betriebs­kran­ken­kas­se kein Ali­ud ist, son­dern die Betriebs­kran­ken­kas­se in der Abwick­lungs­ein­heit für die Zwe­cke der Abwick­lung als fort­be­stehend gilt. Zu den Zwe­cken der Abwick­lung gehört auch der Umgang mit Arbeits­ver­hält­nis­sen, die zur Betriebs­kran­ken­kas­se bestan­den und deren Been­di­gung umstrit­ten ist. Dabei han­delt es sich um Rechts­ver­hält­nis­se, deren Bestand in der Abwick­lung der Betriebs­kran­ken­kas­se geklärt wer­den muss. Der Zweck der Abwick­lung erfor­dert die Berei­ni­gung inso­weit bestehen­der Unklar­hei­ten. Auch nach der Schlie­ßung der Betriebs­kran­ken­kas­se gilt sie nach § 154 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der Abwick­lungs­ein­heit als fort­be­stehend. Das bedeu­tet, dass das Gesetz kei­ne neue oder wei­te­re Kör­per­schaft fin­giert, die zu Zwe­cken der Abwick­lung neben die Betriebs­kran­ken­kas­se tritt, son­dern viel­mehr anord­net, dass die Betriebs­kran­ken­kas­se selbst trotz der Schlie­ßung als fort­be­stehend gilt. Die „Abwick­lungs­ein­heit“ ist die fin­gier­te Betriebs­kran­ken­kas­se nach dem Schlie­ßungs­zeit­punkt. Folg­lich gibt es nicht zwei Rechts­per­sön­lich­kei­ten, son­dern vor und nach der Schlie­ßung nur eine ein­zi­ge. Die Rechts­per­sön­lich­keit der Betriebs­kran­ken­kas­se lebt nach ihrer Schlie­ßung fik­tiv in der „Abwick­lungs­ein­heit“ wei­ter. Bei der Abwick­lungs­ein­heit besteht der Betrieb der Betriebs­kran­ken­kas­se fort, wenn auch ggf. in klei­ne­rem Rah­men. Dass der Arbeits­platz des Klä­gers in die­sem ggf. klei­ne­rem Betrieb nicht mehr besteht, ist nicht ersicht­lich. Fer­ner ist nicht ersicht­lich, dass es in dem klei­ne­ren Betrieb kei­ne Mög­lich­keit gibt, den Klä­ger auf einem ande­ren frei­en zumut­ba­ren Arbeits­platz zu beschäf­ti­gen. Schließ­lich ist davon aus­zu­ge­hen, dass die sozia­le Aus­wahl feh­ler­haft ist. Die Beklag­ten selbst geben an, dass eine sozia­le Aus­wahl nicht vor­ge­nom­men wor­den ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten wäre aber eine sozia­le Aus­wahl vor­zu­neh­men gewe­sen, weil in der Abwick­lungs­ein­heit Arbeits­plät­ze fort­be­stehen. Erge­ben sich aus dem Vor­trag einer Arbeit­ge­be­rin Feh­ler im Ver­fah­ren der sozia­len Aus­wahl, besteht eine von der Arbeit­ge­be­rin aus­zu­räu­men­de tat­säch­li­che Ver­mu­tung dafür, dass auch das Aus­wahl­er­geb­nis feh­ler­haft ist 6. Da die Beklag­te vor­lie­gend eine sozia­le Aus­wahl feh­ler­haft unter­las­sen und die dar­aus fol­gen­de tat­säch­li­che Ver­mu­tung nicht aus­ge­räumt hat, ist die Kün­di­gung auch wegen fal­scher Sozi­al­aus­wahl unwirk­sam.

Die ordent­li­che Kün­di­gung zum 31. Dezem­ber 2011 ist unwirk­sam, weil sie sozi­al unge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 1 KSchG sind. Es wird auf die Aus­füh­run­gen zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­wie­sen, aus denen sich ergibt, dass weder der Weg­fall des Arbeits­plat­zes noch eine sozia­le Aus­wahl ersicht­lich sind. Bei­des sind Erfor­der­nis­se für die sozia­le Recht­fer­ti­gung einer ordent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung. Das Arbeits­ver­hält­nis ist auch zum 31. Dezem­ber 2011 nicht ander­wei­tig been­det wor­den.

  1. BVerfG, Urteil vom 03.04.2001 – 1 BvR 81/​98, Rn 27[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 30.05.1990 – 1 BvL 2/​83, Rn 73[]
  3. BVerfG, Urteil vom 07.12.1999 – 2 BvR 301/​98, Rn 379[]
  4. BAG, Urteil vom 04.06.2003 – 7 AZR 523/​02[]
  5. KR-Fischer­mei­er, § 626 BGB, Rn 155 und 417[]
  6. KR-Grie­be­ling, § 1 KSchG, Rn 687[]