Bei der Schließung einer Betriebskrankenkasse kommt es nicht bereits deshalb zu einer Beendigung der dort bestehenden Arbeitsverhältnisse, weil mit der Schließung der Kasse deren Rechtspersönlichkeit entfallen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schließung einer Körperschaft öffentlichen Rechts regelmäßig die Rechtsfolge hat, dass alle Rechtsverhältnisse dieser Körperschaft mit sofortiger Wirkung beendet werden. Vorliegend steht dieser Rechtsfolge § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V entgegen, nach der die Betriebskrankenkasse als fortbestehend gilt, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das zeigt, dass es kein sofortiges Ende aller Rechtsverhältnisse (mit) der Kasse geben soll, sondern dass diese in einem geordneten Verfahren abgewickelt werden sollen. Es gibt keinen Dritten, der anstelle der Kasse deren herrenloses Vermögen einschließlich ihrer Rechtsverhältnisse betreuen und verwerten soll, sondern die Kasse selbst „gilt“ insoweit als fortbestehend. Folglich gilt dieses auch hinsichtlich ihrer Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse, die einer Abwicklung bedürfen. Dieser Regelungsgehalt des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V zeigt, dass die Schließung selbst nicht zu einem Wegfall der Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse der Kasse führen soll, sondern der Wegfall aus einem anderen Grund eintreten muss. Anderenfalls bedürfte es keiner Abwicklung, für die die Kasse als fortbestehend gilt. Zutreffend geht auch die Beklagte davon aus, dass die Abwicklungseinheit zumindest eine durch den Liquidationszweck „gedeckelte“ Teilrechtsfähigkeit besitzt. Diese umfasst die Abwicklung eventuell noch bestehende Rechts- und damit auch Arbeitsverhältnisse.
Das Arbeitsverhältnis ist ferner nicht nach § 164 Abs. 4 SGB V zum 30. Juni 2011 beendet worden. Voraussetzung für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dieser Vorschrift ist neben der Schließung der Kasse, dass die betroffene Beschäftigte nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V untergebracht wird. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Zwar ist der Kläger nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht worden. Das reicht aber nicht aus, um den Beendigungstatbestand zu erfüllen. Vielmehr ist es dafür erforderlich, dass dem Beschäftigten zuvor ein im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 zumutbares Angebot gemacht worden ist. Ein solches Angebot ist dem Kläger nicht gemacht worden. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 SGB V kommt es nur dann, wenn dem Beschäftigten ein zumutbares Angebot gemacht worden ist. Dieses gilt sowohl für Angestellte, die ordentlich unkündbar sind, als auch für ordentlich kündbare Angestellte.
Eine Auslegung des § 164 Abs. 4 SGB V ergibt, dass es nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommen kann, wenn den Beschäftigten zuvor ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist. Dieses folgt schon aus dem Wortlaut der Regelung, aber auch aus ihrem systematischen Zusammenhang und ihrem Sinn und Zweck. Der Wortlaut verlangt, dass die Beschäftigten „nicht nach Absatz 3“ untergebracht werden. Die Unterbringung nach Absatz 3 geschieht dadurch, dass von einem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung angeboten wird, die unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Es geht damit in Absatz 4 nicht um irgendeine anderweitige Unterbringung, sondern gerade um eine solche, die für die Beschäftigten zumutbar ist. Der Hinweis auf eine Unterbringung nach Absatz 3 im Wortlaut des auszulegenden § 164 Abs. 4 SGB V deutet darauf hin, dass Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Schließung ein zumutbares anderweitiges Angebot ist. Weiter spricht auch der Wortlaut des § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V für das Erfordernis, dass zuvor ein zumutbarer Arbeitsplatz angeboten worden ist. § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V ordnet nämlich an, dass § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V mit Ausnahme von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V auch für ordentlich kündbare Angestellte gilt. Das bedeutet, dass nur die Pflicht aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V entfällt, diesen Beschäftigten einen anderen Arbeitsplatz anzubieten. Bei ordentlich unkündbaren Beschäftigten muss ein solches Angebot erfolgen, bei ordentlich kündbaren nicht. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass ein solches Angebot nicht gleichwohl auch diesen Beschäftigten gemacht werden kann. Wenn ein solches Angebot ohne gesetzliche Verpflichtung erfolgt, kann es damit nach § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V über § 164 Abs. 4 SGB V zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Für dieses Verständnis der Regelungen auch bei ordentlich Kündbaren spricht außerdem die Systematik des § 164 SGB V, die in erster Linie in Absatz 3 auf ein zumutbares Angebot abstellt und erst in zweiter Linie im nachgestellten Absatz 4 und nur unter der Voraussetzung, dass eine Unterbringung nach Abs. 3 nicht erfolgt ist, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses anordnet. Diese Abhängigkeiten zwischen den Regelungen in den Absätzen 3 und 4 werden nicht durch § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V aufgelöst, weil dieser nur anordnet, dass die Pflicht zu einem Arbeitsplatzangebot entfällt, nicht aber die Möglichkeit, ein solches Angebot freiwillig zu machen. Ein solcher systematischer Zusammenhang wäre unverständlich, wenn alle Arbeitsverhältnisse unabhängig davon aufgelöst würden, ob überhaupt ein Angebot gemacht worden und ob dieses zumutbar gewesen wäre. Erklärbar ist der Zusammenhang vielmehr nur, wenn eine Beendigung nur für solche Beschäftigten eintreten soll, die zumindest kein zumutbares Angebot erhalten haben. Hierfür spricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Durch § 164 Abs. 4 SGB V wird in schwerwiegender Weise in die soziale und wirtschaftliche Stellung der betroffenen Beschäftigten eingegriffen. Die Existenzgrundlage wird entzogen, ohne dass die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht, mittels derer der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, das Fehlen zumutbarer anderer Arbeitsplätze und eine zutreffende Sozialauswahl geprüft werden könnten. Damit liegt eine eklatante Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen privatwirtschaftlich Beschäftigten vor, die selbst im Insolvenzfall höchstens eine Verkürzung ihrer Kündigungsfrist, nicht aber den Wegfall des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz hinzunehmen haben. Ersichtlich soll diese strenge Rechtsfolge des § 164 Abs. 4 SGB V dadurch abgemildert werden, dass die Beschäftigten anderweitig zu zumutbaren Bedingungen untergebracht werden. Gleichsam als Ersatz für den Kündigungsschutz wird ein anderweitiger Arbeitsplatz gestellt, der die wirtschaftliche und soziale Existenz sichern soll. Dieser Zweck erfordert, dass es wirklich zu einem anderen Angebot kommt, das auch zumutbar ist. Er liefe ins Leere, wenn es allein darauf ankäme, dass es – aus welchen Gründen auch immer – nicht zu einer Unterbringung nach § 163 Abs. 3 SGB V gekommen wäre. Dieser Auslegung des § 164 Abs. 4 SGB V steht nicht der damit offensichtlich verfolgte Zweck der Privilegierung des Kassenwesens entgegen. Diese Privilegierung bleibt erhalten, wenn nur ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist. Es handelt sich bei dieser Regelung um eine Bedingung dieser Privilegierung, die zum Schutze der Beschäftigten für erforderlich gehalten wurde. Auch kann nicht eingewandt werden, dass die Schließung nach § 164 Abs. 4 SGBV zu einer Beendigung aller Arbeitsverhältnisse führen solle, so dass es nicht bis zur Schließung zu einem Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V kommen müsse, sondern dieses auch noch nach der Schließung gemacht werden könne. Die Auffassung, dass durch die Schließung unbeschadet eines Angebots alle Arbeitsverträge beendet werden sollen, ist schon deshalb nicht überzeugend, weil § 164 Abs. 4 SGB V ausdrücklich daran anknüpft, dass kein zumutbares Angebot nach Abs. 3 gemacht worden ist. Die These der Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit der Schließung ist – wie ausgeführt – nicht mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Regelung in Übereinstimmung zu bringen.
Selbst wenn im Übrigen der Gesetzgeber entgegen der von ihm gewählten Systematik und des Wortlauts der Regelungen eine Beendigung aller Arbeitsverhältnis der kündbaren Beschäftigten zum Zeitpunkt der Schließung der Krankenkasse auch dann gewollt hätte, wenn ihnen kein zumutbaren anderer Arbeitsplatz angeboten worden wäre, müsste die Regelung in dem soeben dargelegten Sinne verstanden werden. Dieses ist durch eine verfassungskonforme Auslegung geboten. Die Regelung verstieße gegen Art. § 3 Abs. 1 GG, weil durch sie die ordentlich kündbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen ohne sachlichen Grund anders behandelt würden als die übrigen ordentlich kündbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft und im Öffentlichen Dienst. Ein solcher Vergleich scheidet nicht von vornherein aus, weil Beschäftigten von Betriebskrankenkassen und die übrigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht vergleichbar wären. Soweit diese Beschäftigten aufgrund Arbeitsvertrages tätig sind, gehören sie zu einer einheitlichen Gruppe, nämlich die der privatrechtlich tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Es besteht deshalb kein Anlass, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen nicht mit der Gruppe aller übrigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu vergleichen. Ihre andere Behandlung könnte allenfalls sachlich geboten sein, weil das Krankenkassenwesen die Beendigung der Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes vor einer Überforderung weiterer Kassen geschützt werden sollte. Das reicht aber nicht aus. Es ist dem Gesetzgeber eine unterschiedliche Behandlung verboten, wenn zwischen den Vergleichsgruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten1. Jedenfalls dann, wenn – wie hier – eine Differenzierung nach unterschiedlichen Personengruppen und nicht nach unterschiedlichen Verhaltensweisen erfolgt, ist Voraussetzung einer zulässigen Differenzierung, dass ein verfassungsgemäßes Ziele mit verfassungsrechtlich zulässigen Differenzierungskriterien erreicht werden soll. Für die vorgesehene Differenzierung müssen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können2. Dabei ist zu berücksichtigen, dass jede gesetzliche Regelung verallgemeinern muss. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Diese gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings auf eine möglichst weite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende Beobachtung aufbauen. Der Gesetzgeber hat vor allem bei der Ordnung von Massenerscheinungen und deren Abwicklung einen – freilich nicht unbegrenzten – Raum für generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen3.
Nach diesen Grundsätzen wäre die Differenzierung zwischen den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der BKK einerseits und dem Rest der Arbeitsnehmerinnen und Arbeitnehmer verfassungswidrig. Auch wenn mit der Regelung in § 164 Abs. 4 SGB V eine zulässiges Ziel mit zulässigen Kriterien verfolgt werden sollte, bestehen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die die schlechtere Rechtsfolge des § 164 Abs. 4 SGB V rechtfertigen könnte. Es kann unterstellt werden, dass die Regelung erforderlich und geeignet wäre, um die übrigen Krankenkassen vor weiteren finanziellen Belastungen durch das Personal einer geschlossenen Betriebskrankenkasse zu schützen. Es fehlte aber an einer Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zwischen der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge und der den betroffenen Beschäftigten auferlegten Einbuße an Bestandsschutz. Dieses folgt daraus, dass eine Beendigung aller Arbeitsverhältnisse wirtschaftlich nicht erforderlich ist und den Beschäftigten Nachteile bringt, die durch den Zweck der Regelung nicht bedingt sind. Es ist nämlich klar, dass bei der Schließung jeder Betriebskrankenkasse Arbeitskraft benötigt wird, um die Abwicklungsarbeiten leisten zu können. Die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse geht deshalb weit über das erforderliche Ziel hinaus. Ferner ist die Regelung des § 164 Abs. 4 SGB V unangemessen, weil auch mit dem Instrumentarium des gesetzlichen Kündigungsschutzes ohne weiteres eine den Erfordernissen des Krankenkassenwesens angemessene Regelung erzielt werden kann. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Die vom Gesetz angeordnete Rechtsfolge ginge bei einer Beendigung aller Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung weit über die wirtschaftlichen Erfordernisse der Krankenkassen hinaus und brächte den Beschäftigten sachlich nicht gerechtfertigte Nachteile. Eine Betriebskrankenkasse ist ein komplexes wirtschaftliches Unternehmen mit einer Vielzahl von Rechtsverhältnissen und Rechtspositionen. Sie lässt sich nicht allein durch ihre Schließung abschaffen. Vielmehr bedarf es einer geordneten Abwicklung. Angesichts dieses auf der Hand liegenden Erfordernisses hat der Gesetzgeber in § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V angeordnet, dass die geschlossene Betriebskrankenkasse zum Zwecke der Abwicklung als fortbestehend gilt. Demgemäß benötigt eine solche Betriebskrankenkasse für eine Abwicklung der Arbeiten in zahlreichen Bereichen weiterhin Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von der Betriebskrankenkasse bzw. von den für den Ausfall haftenden Krankenkassen bezahlt werden müssen. Wenn gleichwohl zunächst alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kraft Gesetzes ihr Arbeitsverhältnis verlören, hätte dieses zur Folge, dass für die Abwicklung andere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer eingestellt werden könnten oder die Auswahl für eine Wiedereinstellung unter den gerade ausgeschiedenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nach anderen Kriterien als denen des § 1 Abs. 3 KSchG getroffen werden könnte. Dieses ist durch den Zweck der Regelung, eine übermäßige Belastung der Sozialversicherung und damit der Allgemeinheit zu vermeiden, nicht geboten. Es ist vielmehr überhaupt kein Grund dafür erkennbar, warum es für die Abwicklung der Gesellschaft erforderlich sein könnte, neue Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzustellen. Ferner ist es nicht erkennbar, warum eine Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG im Falle einer Betriebskrankenkasse nicht zumutbare Kosten nach sich ziehen würde. Über die Vergleichbarkeit des Arbeitsplatzes und die zu beachtenden Auswahlkriterien ist es ohne weiteres möglich, eine Reduzierung der Belegschaft auf das für eine Abwicklung der Krankenkasse erforderliche Maß zu erreichen. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber das von ihm allgemein für zumutbar gehaltene und allen übrigen Unternehmen und Behörden auferlegte Instrumentarium im Falle der Schließung einer Betriebskrankenkasse nicht für tauglich hält. Dieses wäre ein Wertungswiderspruch, der der Erklärung bedürfte. Aus dem Erfordernis, zu einer schnellen Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu kommen, ergibt sich ebenfalls nicht, dass alle Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt der Schließung aufzulösen sind. Dem Zweck der Kostenreduzierung wäre in ausreichender Weise Genüge getan, wenn – wie im Falle der Insolvenz – kürzere Kündigungsfristen vorgesehen wären. Dann würden jedenfalls nicht alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne Auswahlentscheidung ihre Arbeitsplätze verlieren, obwohl für einen erheblichen Anteil von ihnen noch ein Beschäftigungsbedarf vorhanden ist. Damit wäre die Rechtsfolge der automatischen Beendigung der Arbeitsverhältnisse ein unverhältnismäßiger Nachteil zu dem damit angestrebten Zweck und mithin ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber eine der Verfassung entgegenstehende Regelung schaffen wollte, muss es bei der oben genannten Auslegung bleiben, nach der das Arbeitsverhältnis eines kündbaren Arbeitnehmers nur nach § 164 Abs. 4 SGB V beendet wird, wenn zuvor ein zumutbarer Arbeitsplatz angeboten worden ist.
Da dem Kläger kein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist, ist sein Arbeitsverhältnis nicht kraft Gesetzes zum 30. Juni 2012 beendet worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob als zumutbares Angebot das Angebot eines befristeten Vertrages mit der Abwicklungseinheit in Frage kommt. Dieses Angebot hat der Kläger angenommen. Da die Beendigungswirkung nach § 164 Abs. 4 AGB V nur für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt, die nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V untergebracht werden, sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer gesetzlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Annahme eines Vertragsangebots nicht erfüllt.
Der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung steht schließlich nicht entgegen, dass der Kläger ein Angebot auf befristete Beschäftigung in der Abwicklungseinheit angenommen hat. Zwar kann es sich bei der Abwicklungseinheit um dieselbe Rechtspersönlichkeit wie die BKK handeln, was hier noch dahingestellt bleiben kann, und der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen denselben Parteien aufheben4. Gleichwohl kann nicht angenommen werden, dass das neue befristete Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Abwicklungseinheit das bisherige Arbeitsverhältnis mit der Folge ablösen sollte, dass nur noch das neue befristete Arbeitsverhältnis besteht. Dieses neue Arbeitsverhältnis wurde von beiden Parteien vor dem Hintergrund der von der Abwicklungseinheit vertretenen Auffassung abgeschlossen, dass sie eine andere Rechtspersönlichkeit als die BKK sei. Damit schied aus ihrer Sicht von vornherein aus, dass durch den neuen Arbeitsvertrag ein mit der BKK bestehendes Arbeitsverhältnis abgelöst werden könnte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger einen entgegenstehenden Willen hatte und eine Ablösung des mit der BKK bestehenden Arbeitsverhältnisses anstrebte. Da beide Seiten nicht davon ausgegangen sind, dass das befristete Arbeitsverhältnis ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der BKK ablösen sollte, wäre es auch bei gleicher Rechtspersönlichkeit der Vertragspartner nicht zu einer Aufhebung des befristeten Vertrages gekommen.
Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die gegen die Kündigung gerichtete Klage innerhalb der Frist des § 4 KSchG beim Arbeitsgericht einging und der Beklagten zugestellt wurde, nämlich am 8. Juni 2011, so dass die Klage rechtzeitig erhoben ist.
Die Voraussetzungen für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung sind nicht gegeben. Zwar kommt eine solche Kündigung gegenüber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in Betracht, bei denen die ordentliche Kündigung tariflich ausgeschlossen ist5. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses auch für ordentliche kündbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt, deren Kündigungsfrist nach Einschätzung der Arbeitgeberin „zu lang“ ist. Voraussetzung ist auf alle Fälle, dass zumindest die dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigung gegeben sind, die diese nach § 1 KSchG sozial rechtfertigen könnten. Daran fehlt es vorliegend. Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsplatz des Klägers durch die Schließung der Kasse entfallen ist. Bei der Abwicklungseinheit handelt es sich kraft gesetzlicher Regelung um dieselbe Rechtspersönlichkeit wie die Betriebskrankenkasse vor Schließung. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schließung einer Betriebskrankenkasse als Gegenakt zu ihrer Errichtung mit sofortiger Wirkung zum Fortfall ihrer Rechtspersönlichkeit führen könnte. Nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Diese gesetzliche Regelung macht deutlich, dass die Abwicklungseinheit zur Betriebskrankenkasse kein Aliud ist, sondern die Betriebskrankenkasse in der Abwicklungseinheit für die Zwecke der Abwicklung als fortbestehend gilt. Zu den Zwecken der Abwicklung gehört auch der Umgang mit Arbeitsverhältnissen, die zur Betriebskrankenkasse bestanden und deren Beendigung umstritten ist. Dabei handelt es sich um Rechtsverhältnisse, deren Bestand in der Abwicklung der Betriebskrankenkasse geklärt werden muss. Der Zweck der Abwicklung erfordert die Bereinigung insoweit bestehender Unklarheiten. Auch nach der Schließung der Betriebskrankenkasse gilt sie nach § 154 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der Abwicklungseinheit als fortbestehend. Das bedeutet, dass das Gesetz keine neue oder weitere Körperschaft fingiert, die zu Zwecken der Abwicklung neben die Betriebskrankenkasse tritt, sondern vielmehr anordnet, dass die Betriebskrankenkasse selbst trotz der Schließung als fortbestehend gilt. Die „Abwicklungseinheit“ ist die fingierte Betriebskrankenkasse nach dem Schließungszeitpunkt. Folglich gibt es nicht zwei Rechtspersönlichkeiten, sondern vor und nach der Schließung nur eine einzige. Die Rechtspersönlichkeit der Betriebskrankenkasse lebt nach ihrer Schließung fiktiv in der „Abwicklungseinheit“ weiter. Bei der Abwicklungseinheit besteht der Betrieb der Betriebskrankenkasse fort, wenn auch ggf. in kleinerem Rahmen. Dass der Arbeitsplatz des Klägers in diesem ggf. kleinerem Betrieb nicht mehr besteht, ist nicht ersichtlich. Ferner ist nicht ersichtlich, dass es in dem kleineren Betrieb keine Möglichkeit gibt, den Kläger auf einem anderen freien zumutbaren Arbeitsplatz zu beschäftigen. Schließlich ist davon auszugehen, dass die soziale Auswahl fehlerhaft ist. Die Beklagten selbst geben an, dass eine soziale Auswahl nicht vorgenommen worden ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten wäre aber eine soziale Auswahl vorzunehmen gewesen, weil in der Abwicklungseinheit Arbeitsplätze fortbestehen. Ergeben sich aus dem Vortrag einer Arbeitgeberin Fehler im Verfahren der sozialen Auswahl, besteht eine von der Arbeitgeberin auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch das Auswahlergebnis fehlerhaft ist6. Da die Beklagte vorliegend eine soziale Auswahl fehlerhaft unterlassen und die daraus folgende tatsächliche Vermutung nicht ausgeräumt hat, ist die Kündigung auch wegen falscher Sozialauswahl unwirksam.
Die ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2011 ist unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG sind. Es wird auf die Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung verwiesen, aus denen sich ergibt, dass weder der Wegfall des Arbeitsplatzes noch eine soziale Auswahl ersichtlich sind. Beides sind Erfordernisse für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Das Arbeitsverhältnis ist auch zum 31. Dezember 2011 nicht anderweitig beendet worden.
