Die Son­der­zah­lung nach bil­li­gem Ermes­sen

Mit der arbeits­ver­trag­li­chen For­mu­lie­rung „Zusätz­lich zum Grund­ge­halt wird … eine Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on gezahlt“ begrün­det der Arbeit­ge­ber typi­scher­wei­se einen Ent­gelt­an­spruch des Arbeit­neh­mers. Die gleich­zei­ti­ge Bezeich­nung der Gra­ti­fi­ka­ti­on als „frei­wil­li­ge Leis­tung“ schließt den Rechts­an­spruch auf die Leis­tung eben­so wenig aus wie die For­mu­lie­rung „der­zeit“ [1]. Dass die ver­trag­li­che Rege­lung dem Arbeit­ge­ber in Bezug auf die Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht iSv. § 315 BGB ein­räumt, ist grund­sätz­lich zuläs­sig.

Die Son­der­zah­lung nach bil­li­gem Ermes­sen

Soweit es sich bei den Rege­lun­gen im Arbeits­ver­trag um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen han­delt, sind die­se nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei nicht die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind.

  • Ansatz­punkt für die nicht am Wil­len der jewei­li­gen Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Linie der Ver­trags­wort­laut.
  • Ist die­ser nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus Sicht der typi­scher­wei­se an Geschäf­ten die­ser Art betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wobei der Ver­trags­wil­le ver­stän­di­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner beach­tet wer­den muss.
  • Soweit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Bezug auf typi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten [2].

Mit der For­mu­lie­rung „Zusätz­lich zum Grund­ge­halt wird … eine Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on gezahlt“, wie sie im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall in § 3 Abs. 2 Arbeits­ver­trag ver­wen­det wird, begrün­det der Arbeit­ge­ber typi­scher­wei­se einen Ent­gelt­an­spruch des Arbeit­neh­mers. Die Bezeich­nung der Gra­ti­fi­ka­ti­on als „frei­wil­li­ge Leis­tung“ in § 3 Abs. 2 Arbeits­ver­trag schließt den Rechts­an­spruch auf die Leis­tung eben­so wenig aus wie die For­mu­lie­rung „der­zeit“ [1].

Aus der Bezeich­nung der Gra­ti­fi­ka­ti­on als „Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on“ in § 3 Abs. 2 Arbeits­ver­trag folgt, dass sie zum Ende des lau­fen­den Kalen­der­jah­res fäl­lig wird. Dass sie nicht vor dem 30.11.zu zah­len ist, ergibt sich zumin­dest mit­tel­bar aus der Rege­lung in § 3 Abs. 3 Satz 2 Arbeits­ver­trag, wonach die Gra­ti­fi­ka­ti­on 1/​12 für jeden Monat des Arbeits­ver­hält­nis­ses beträgt, „sofern zwi­schen Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses und dem 30.11.eines Jah­res weni­ger als 11 Mona­te lie­gen.“

Zur Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on bestimmt im vor­lie­gen­den Fall § 3 Abs. 2 Arbeits­ver­trag, dass die­se „jeweils jähr­lich durch den Arbeit­ge­ber bekannt­ge­ge­ben wird und … der­zeit ein vol­les Monats­ge­halt nicht über­steigt.“ Da nur der „der­zeit“, dh. zur Zeit des Ver­trags­schlus­ses, aus­zu­zah­len­de Betrag ange­ge­ben ist, der „ein vol­les Monats­ge­halt nicht über­steigt“, lässt die Rege­lung erkenn­bar offen, ob die Gra­ti­fi­ka­ti­on die­se Höhe auch zukünf­tig errei­chen, höher sein oder dar­un­ter­blei­ben wird. Damit kann die Arbeit­ge­be­rin die Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on ein­sei­tig nach bil­li­gem Ermes­sen fest­set­zen (§ 315 BGB).

Nach der Rege­lung in § 3 Abs. 3 Satz 1 Arbeits­ver­trag hat die Arbeit­neh­me­rin im Juni eines jeden Kalen­der­jah­res Anspruch auf einen Vor­schuss auf die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on von bis zu einem hal­ben Monats­ge­halt. Unter einem Vor­schuss ist eine Vor­aus­zah­lung auf nicht ver­dien­ten Lohn zu ver­ste­hen. Der Vor­schuss­neh­mer erhält Geld für eine For­de­rung, die ent­we­der noch nicht oder nur auf­schie­bend bedingt ent­stan­den oder zwar ent­stan­den, aber noch nicht fäl­lig ist [3]. Die Höhe des Vor­schus­ses, die § 3 Abs. 3 Satz 1 Arbeits­ver­trag auf maxi­mal ein hal­bes Monats­ge­halt begrenzt, kann die Arbeit­ge­be­rin ein­sei­tig nach bil­li­gem Ermes­sen fest­set­zen (§ 315 BGB).

Dass die ver­trag­li­che Rege­lung der Arbeit­ge­be­rin sowohl in Bezug auf den Vor­schuss als auch auf die end­gül­ti­ge Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht iSv. § 315 BGB ein­räumt, ist grund­sätz­lich zuläs­sig. Höhe und Art einer Son­der­zah­lung müs­sen nicht abschlie­ßend im Arbeits­ver­trag fest­ge­legt wer­den. Ob die vom Arbeit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Leis­tungs­be­stim­mung bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, unter­liegt dabei der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le [4].

Dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Recht der Arbeit­ge­be­rin zur Leis­tungs­be­stim­mung steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin in der Ver­gan­gen­heit stets eine Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe eines vol­len Monats­ge­halts gezahlt hat. Allein die gleich­blei­ben­de Aus­übung des Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts über einen län­ge­ren Zeit­raum führt – anders als die Revi­si­on meint – nicht zu einer Kon­kre­ti­sie­rung mit der Fol­ge, dass jede ande­re Aus­übung des Ermes­sens nicht mehr der Bil­lig­keit ent­sprä­che [5]. Ande­re Umstän­de hat die Arbeit­neh­me­rin nicht benannt.

Eine den Ver­trag abän­dern­de Ver­ein­ba­rung haben die Par­tei­en nicht getrof­fen.

Der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin die Zah­lun­gen in der Ver­gan­gen­heit vor­be­halt­los erbracht hat, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Betrach­tung. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt erkannt hat, der Arbeit­neh­mer kön­ne aus der mehr­ma­li­gen vor­be­halt­lo­sen Aus­zah­lung einer Gra­ti­fi­ka­ti­on auf ein ver­bind­li­ches Ange­bot des Arbeit­ge­bers iSv. § 145 BGB schlie­ßen, in jedem Kalen­der­jahr eine Son­der­zah­lung zu leis­ten [6], bezog sich dies auf eine Kon­stel­la­ti­on, in der es an einer aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­rung fehl­te. Im vor­lie­gen­den Fall hat die Arbeit­ge­be­rin indes durch die vor­be­halt­lo­se Zah­lung der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on und des Vor­schus­ses auf die­se in den ver­gan­ge­nen Kalen­der­jah­ren nicht mehr und nicht weni­ger getan als die Ver­ein­ba­rung im Arbeits­ver­trag umzu­set­zen.

Dass der Vor­schuss in der Ver­gan­gen­heit stets mit der Ver­gü­tung für Mai abge­rech­net und aus­ge­zahlt wur­de, ist gleich­falls nicht geeig­net, eine den Ver­trag abän­dern­de Ver­ein­ba­rung zu bele­gen. Nach § 3 Abs. 1 Arbeits­ver­trag ist die Ver­gü­tung „zahl­bar am 1. des fol­gen­den Monats“. Dem­entspre­chend wur­de durch die Abrech­nung des Vor­schus­ses zusam­men mit der Ver­gü­tung für Mai ledig­lich sicher­ge­stellt, dass die­ser, wie in § 3 Abs. 3 Satz 1 Arbeits­ver­trag ver­ein­bart, tat­säch­lich „im Juni“ gezahlt wur­de.

Die Arbeit­neh­me­rin kann sich schließ­lich auch nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, dass die Arbeit­ge­be­rin bei der Zah­lung des Vor­schus­ses nicht dar­auf hin­ge­wie­sen hat, sie behal­te sich die Aus­übung des ihr ver­trag­lich ein­ge­räum­ten Ermes­sens in Bezug auf die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on vor. Dass die Höhe der Gra­ti­fi­ka­ti­on jeweils von der Arbeit­ge­be­rin fest­ge­setzt und im Juni ein Vor­schuss gezahlt wird, ergibt sich bereits aus § 3 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 Arbeits­ver­trag. Der vor­be­halt­lo­sen Aus­zah­lung des Vor­schus­ses ohne wei­te­ren Hin­weis konn­te die Arbeit­neh­me­rin mit­hin nicht mehr als die kon­klu­den­te Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rin ent­neh­men, sie habe sich nach Prü­fung aller Umstän­de [7] für einen Vor­schuss in Höhe eines hal­ben Monats­ge­halts ent­schie­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on erlaubt die Bezeich­nung des in der Ver­gü­tungs­ab­rech­nung für Mai 2014 als „Abschl. J‑gratifikat.“ aus­ge­wie­se­nen Vor­schus­ses nicht den Schluss, die Arbeit­ge­be­rin habe ihr Leis­tungs­be­stim­mungs­recht in Bezug auf die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on bereits im Mai 2014 mit dem Inhalt aus­ge­übt, dass die­se ins­ge­samt ein Monats­ge­halt betra­gen soll­te. Mehr als die – kon­klu­den­te – Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rin, im Kalen­der­jahr 2014 jeden­falls ein hal­bes Gehalt als Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on aus­zah­len zu wol­len, lässt sich der Ver­gü­tungs­ab­rech­nung für Mai 2014 nicht ent­neh­men.

Lohn­ab­rech­nun­gen geben nur die Höhe der aktu­el­len Ver­gü­tung wie­der. Sie doku­men­tie­ren den kon­kret abge­rech­ne­ten Lohn, bestim­men aber nicht den Anspruch [8].

Über­dies kön­nen „Abschlä­ge“ zwar als Geld­zah­lun­gen auf den bereits ver­dien­ten, aber noch nicht abge­rech­ne­ten Lohn ver­stan­den wer­den [9]. Sie sind jedoch dadurch gekenn­zeich­net, dass sie nur vor­läu­fig bis zu einer im Wege der Abrech­nung fest­zu­stel­len­den end­gül­ti­gen Ver­gü­tung zu leis­ten sind, und bil­den inso­weit ledig­lich (unselbst­stän­di­ge) Rech­nungs­pos­ten der abzu­rech­nen­den Gesamt­leis­tung, ohne dass sie auf ein­zel­ne Teil­leis­tun­gen bezo­gen wer­den kön­nen. Dabei kommt ein Anspruch auf Rück­zah­lung in Betracht, wenn die geleis­te­ten Abschlags­zah­lun­gen nach dem Ergeb­nis der ver­ein­bar­ten End­ab­rech­nung einen ent­spre­chen­den Über­schuss an Abschlags­be­trä­gen erge­ben [10]. Dies zeigt, dass auch einer Abschlags­zah­lung – eben­so wenig wie einem Vor­schuss – nicht zwin­gend noch eine wei­te­re Zah­lung fol­gen muss.

Der Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Ermes­sen ist erlo­schen (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Arbeit­ge­be­rin hat das ihr gemäß § 3 Abs. 2 iVm. Abs. 3 Satz 1 Arbeits­ver­trag zuste­hen­de Bestim­mungs­recht in Bezug auf die Fest­set­zung der Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Kalen­der­jahr 2014 im Sep­tem­ber 2014 aus­ge­übt und der Arbeit­neh­me­rin im Okto­ber 2014 mit­ge­teilt, dass die Zah­lung des zwei­ten Teils der Gra­ti­fi­ka­ti­on aus wirt­schaft­li­chen Grün­den nicht erfol­gen kön­ne. Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es bestün­den kei­ne Beden­ken gegen die Bil­lig­keit der Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin iSv. § 315 BGB, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den [11].

Ob eine ein­sei­ti­ge Leis­tungs­fest­set­zung der Bil­lig­keit ent­spricht, unter­liegt der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die­se Sach­ent­schei­dung ist wegen der zu berück­sich­ti­gen­den Umstän­de des Ein­zel­falls vor­ran­gig den Tat­sa­chen­ge­rich­ten vor­be­hal­ten [12]. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Ein­hal­tung die­ser Gren­zen hat der Bestim­mungs­be­rech­tig­te. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Aus­übungs­kon­trol­le ist der Zeit­punkt, zu dem er die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat [13].

Danach hält die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Leis­tungs­be­stim­mung der Arbeit­ge­be­rin ent­spre­che bil­li­gem Ermes­sen, einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung stand. Die Arbeit­ge­be­rin hat im Ein­zel­nen dar­ge­legt, wel­che wirt­schaft­li­chen Umstän­de sie zu der im Sep­tem­ber 2014 getrof­fe­nen Ent­schei­dung ver­an­lasst haben, für das Kalen­der­jahr 2014 ins­ge­samt nur ein hal­bes Brut­to­ge­halt als Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on zu zah­len. Nach ihren im August 2014 ange­stell­ten pro­gnos­ti­schen Berech­nun­gen hät­te das Betriebs­er­geb­nis vor Steu­ern zum Jah­res­en­de im vier­stel­li­gen Bereich unter null gele­gen, falls zusätz­lich zu dem bereits an die Beleg­schaft gezahl­ten Vor­schuss wei­te­re 320.000 bis 350.000 Euro für die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on auf­ge­wandt wor­den wären. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin, kei­ne wei­te­re Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on an die Beleg­schaft zu zah­len, nach­voll­zieh­bar. Die Arbeit­neh­me­rin hat weder die pro­gnos­ti­schen Berech­nun­gen ange­grif­fen noch hat sie gel­tend gemacht, ihre Inter­es­sen hät­ten die­je­ni­gen der Arbeit­ge­be­rin über­wo­gen. Sie hat auch kei­ne sons­ti­gen Umstän­de vor­ge­tra­gen, die gegen die Bil­lig­keit der Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin spre­chen wür­den.

Soweit die Arbeit­neh­me­rin ihren Anspruch auf betrieb­li­che Übung stützt, ist die Revi­si­on unbe­grün­det, weil in die­sem Umfang bereits die Beru­fung unzu­läs­sig war.

Die Zuläs­sig­keit der Beru­fung ist Pro­zess­vor­aus­set­zung für das gesam­te wei­te­re Ver­fah­ren nach der Beru­fungs­ein­le­gung und des­halb vom Revi­si­ons­ge­richt von Amts wegen zu prü­fen [14]. Eine Beru­fungs­be­grün­dung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstän­de bezeich­nen, aus denen sich die Rechts­ver­let­zung durch das ange­foch­te­ne Urteil und deren Erheb­lich­keit für das Ergeb­nis der Ent­schei­dung erge­ben. Bei meh­re­ren Streit­ge­gen­stän­den muss für jeden eine sol­che Begrün­dung gege­ben wer­den. Fehlt sie zu einem Streit­ge­gen­stand, ist das Rechts­mit­tel inso­weit unzu­läs­sig. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn die Begründ­etheit des einen Anspruchs den­knot­wen­dig von der des ande­ren abhängt [15].

Die Beru­fungs­be­grün­dung vom 16.10.2015 genügt die­sen Anfor­de­run­gen nicht, soweit die Arbeit­neh­me­rin ihren Anspruch auf eine betrieb­li­che Übung stützt. Das Arbeits­ge­richt hat ange­nom­men, ein Anspruch aus betrieb­li­cher Übung sei schon des­halb nicht gege­ben, weil ein sol­cher nur ent­ste­hen kön­ne, wenn es an einer kol­lek­tiv- oder ein­zel­ver­trag­li­chen Rege­lung feh­le. Im Streit­fall habe die Zah­lung jedoch auf einer ein­zel­ver­trag­li­chen Grund­la­ge beruht. Mit die­ser Begrün­dung setzt sich die Beru­fung nicht aus­ein­an­der. Dies war indes erfor­der­lich, weil es sich bei dem gel­tend gemach­ten Anspruch auf Zah­lung eines hal­ben Monats­ge­halts aus betrieb­li­cher Übung um einen eige­nen Streit­ge­gen­stand und damit einen eige­nen Anspruch im pro­zes­sua­len Sinn han­delt. Die Arbeit­neh­me­rin hat ledig­lich gel­tend gemacht, ihr Anspruch erge­be sich „direkt aus dem zugrun­de lie­gen­den Arbeits­ver­trag, kon­kret § 3 des zugrun­de lie­gen­den Arbeits­ver­trags“. Auch ihre wei­te­ren Aus­füh­run­gen, der Arbeit­ge­ber habe „über Jahr­zehn­te in jedem Jahr jeweils exakt den Betrag, den er im Arbeits­ver­trag auch aus­drück­lich aus­ge­wie­sen (habe), gänz­lich unkom­men­tiert an die Arbeit­neh­mer, so auch an die Arbeit­neh­me­rin aus­ge­zahlt“, und die Arbeit­neh­me­rin habe „über Jahr­zehn­te exakt das erhal­ten, was die Arbeit­ge­be­rin im Arbeits­ver­trag auch aus­drück­lich bezeich­net hat“, bezie­hen sich ein­deu­tig auf die ver­trag­li­che Anspruchs­grund­la­ge. Auf den Anspruch aus betrieb­li­cher Übung geht die Beru­fungs­be­grün­dung nicht ein. Die Beru­fung der Arbeit­neh­me­rin war des­halb inso­weit bereits unzu­läs­sig.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. August 2017 – 10 AZR 376/​16

  1. vgl. BAG 13.05.2015 – 10 AZR 266/​14 ‑Rn. 22 mwN[][]
  2. st. Rspr., zB BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322[]
  3. BAG 21.01.2015 – 10 AZR 84/​14, Rn. 21, BAGE 150, 286[]
  4. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 42 mwN, BAGE 147, 322[]
  5. eben­so zum Direk­ti­ons­recht BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 26 mwN[]
  6. BAG 13.05.2015 – 10 AZR 266/​14, Rn. 18[]
  7. auch dies­mal wie­der[]
  8. vgl. BAG 19.10.2011 – 5 AZR 359/​10, Rn.19 zur Bezeich­nung einer Ver­gü­tung als „Tarif­lohn“[]
  9. BAG 8.12 1998 – 9 AZR 623/​97, zu I 1 4 d der Grün­de[]
  10. BGH 23.05.2012 – VIII ZR 210/​11, Rn. 10 mwN[]
  11. zu den inso­weit bestehen­den Anfor­de­run­gen vgl. zuletzt [für Ver­set­zun­gen] zB BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 48 ff.[]
  12. BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 42, BAGE 147, 322[]
  13. BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/​14, Rn. 26 mwN[]
  14. BAG 26.04.2017 – 10 AZR 275/​16, Rn. 11 mwN[]
  15. BAG 19.07.2016 – 3 AZR 88/​15, Rn.20 mwN[]