Freistellung – und das böswillige Unterlassen anderweitigen Verdienstes

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich und stellt den Arbeitnehmer trotz dessen Beschäftigungsanspruchs von der Arbeit frei, unterlässt der Arbeitnehmer in der Regel nicht böswillig im Sinne des § 615 Satz 2 BGB anderweitigen Verdienst, wenn er nicht schon vor Ablauf der Kündigungsfrist ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis eingeht.

Nach Zugang der Kündigung meldete sich der Arbeitnehmer Anfang April 2023 arbeitsuchend, erhielt von der Agentur für Arbeit aber erst nach Ablauf der Kündigungsfrist Anfang Juli 2023 erste Vermittlungsvorschläge. Die Arbeitgeberin hingegen übersandte dem Arbeitnehmer mit Exposés vom 12. und 24.05.2023 sowie vom 02. und 19.06.2023 insgesamt 43 von diversen Jobportalen und Unternehmen online gestellte Stellenangebote für Tätigkeiten im süddeutschen Raum, die nach ihrer Einschätzung für den Arbeitnehmer in Betracht gekommen und ihm zumutbar gewesen wären. Auf sieben davon bewarb sich der Arbeitnehmer, allerdings erst ab Ende Juni 2023. Weil die Arbeitgeberin dem freigestellten Arbeitnehmer für den letzten Monat der Kündigungsfrist keine Vergütung mehr zahlte, hat er das Gehalt für Juni 2023 mit der vorliegenden, am 3.07.2023 anhängig gemachten Klage unter Berufung auf den durch die einseitige Freistellung begründeten Annahmeverzug der Arbeitgeberin geltend gemacht. Er hat im Wesentlichen gemeint, er sei nicht verpflichtet gewesen, während der noch laufenden Kündigungsfrist eine anderweitige Beschäftigung zu suchen und aufzunehmen. Zudem habe er am Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin festhalten und nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess seine bisherige Tätigkeit dort wiederaufnehmen wollen.

Das Arbeitsgericht hat die auf Zahlung des letzten Lohnes gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Arbeitnehmers hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg der Klage stattgegeben². Die gegen dieses Berufungsurteil gerichtete Revision der Arbeitgeberin wies das Bundesarbeitsgericht als unbegründet zurück; die Arbeitgeberin kann dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juni 2023 die Einwendung des böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB nicht mit Erfolg entgegenhalten.

Nachdem der Arbeitnehmer zunächst ab dem 3.04.2023 restlichen Urlaub im Umfang von elf Tagen eingebracht hatte, befand sich die Arbeitgeberin im Anschluss daran und damit auch im streitgegenständlichen Monat Juni 2023 aufgrund ihrer einseitig erklärten Freistellung des Arbeitnehmers im Annahmeverzug nach § 615 Satz 1 BGB³. Zu einer den Annahmeverzug ausschließenden Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers⁴ hat die Arbeitgeberin nichts vorgetragen. Des Weiteren gehen die Parteien zutreffend davon aus, dass sich die Anrechnung unterlassenen anderweitigen Verdienstes im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis nicht nach § 11 Nr. 2 KSchG, sondern nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB richtet⁵.

Aufgrund ihres Annahmeverzugs schuldet die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer für Juni 2023 die vereinbarte Vergütung, § 615 Satz 1 in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB. Fiktiven anderweitigen Verdienst muss sich der Arbeitnehmer nicht nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB anrechnen lassen. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.

Dabei kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob im Streitfall § 615 Satz 2 Var. 3 BGB überhaupt Anwendung findet.

§ 615 BGB ist, wie sich mittelbar aus § 619 BGB ergibt, keine Vorschrift des zwingenden Rechts und deshalb grundsätzlich – ganz oder teilweise – abdingbar⁶. Dies haben die Vorinstanzen übersehen und nicht geprüft, ob die Einwendung der Arbeitgeberin, der Arbeitnehmer habe im Juni 2023 böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen, bereits arbeitsvertraglich ausgeschlossen ist.

Darauf deutet hin, dass Nr. 6 Abs. 5 Satz 1 Arbeitsvertrag für den Fall der Kündigung zwar die Berechtigung der Arbeitgeberin vorsieht, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen, im anschließenden Satz 2 der Bestimmung jedoch nur aufgeführt ist, „der/die Mitarbeiter/in [müsse sich] einen in der Zeit der Freistellung durch Verwendung seiner/ihrer Arbeitskraft erzielten Verdienst auf den Vergütungsanspruch gegenüber der Firma anrechnen lassen“. Dementsprechend heißt es auch im Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin nur, „anderweitige Einkünfte“, die der Arbeitnehmer während der Freistellung „erziele“, würden „auf Ihre laufenden Vergütungsansprüche angerechnet“. Von einer Anrechnung unterlassenen und somit nicht erzielten anderweitigen Verdienstes ist dagegen weder im Arbeitsvertrag noch im Kündigungsschreiben die Rede.

Bei der Klausel der Nr. 6 Abs. 5 Arbeitsvertrag handelt es sich schon nach dem äußeren Erscheinungsbild um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB oder jedenfalls um eine vorformulierte Vertragsbedingung iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Da in ihr von der Anrechnung fiktiven Verdienstes nicht die Rede ist, liegt, zumindest bei Heranziehung des § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen – die Annahme nahe, die Klausel beinhalte eine den Arbeitnehmer begünstigende arbeitsvertragliche Modifikation des § 615 Satz 2 BGB. In diesem Falle wäre es der Arbeitgeberin schon arbeitsvertraglich verwehrt, für den Zeitraum der Freistellung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist gegenüber ihrer Pflicht zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung die Einwendung eines böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB zu erheben.

Ist § 615 Satz 2 Var. 3 BGB nicht arbeitsvertraglich zugunsten des Arbeitnehmers abbedungen, so liegen jedenfalls dessen Voraussetzungen nicht vor. Den Arbeitnehmer traf keine Obliegenheit, bereits während der noch laufenden Kündigungsfrist im Juni 2023 zur finanziellen Entlastung der Arbeitgeberin anderweitigen Verdienst zu erzielen.

Wie § 11 Nr. 2 KSchG für die Zeit nach der Entlassung, bestimmt § 615 Satz 2 Var. 3 BGB für die Zeit davor, dass sich der Arbeitnehmer bei Annahmeverzug des Arbeitgebers im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was zu erwerben er böswillig unterlässt, wobei die Anrechnung bereits die Entstehung des Anspruchs hindert⁷.

Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 615 Satz 2 Var. 3 BGB anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert, sofern der anderweitigen Arbeit nicht arbeitsvertragliche Pflichten – wie zB ein Wettbewerbsverbot – entgegenstehen⁸. Des Weiteren darf der Arbeitnehmer auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird⁹. Böswilligkeit setzt dabei nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus¹⁰.

Im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob ein Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB der Aufnahme einer Arbeit entgegensteht, hält das Bundesarbeitsgericht an der im Urteil vom 06.09.2006¹¹ vertretenen Auffassung, bei einer unwiderruflichen Freistellung unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes könne der Arbeitnehmer davon ausgehen, nicht mehr an vertragliche Wettbewerbsverbote gebunden zu sein, nicht fest¹². Dagegen spricht entscheidend, dass der einseitige Verzicht auf Rechte oder rechtliche Vorteile deutlich in der Erklärung zum Ausdruck kommen muss¹³. Dies gilt in Bezug auf das Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB umso mehr, als eine Konkurrenztätigkeit nach Arbeitgeberkündigung auch während des laufenden Kündigungsschutzprozesses als Grund für eine weitere (außerordentliche) Kündigung in Betracht kommt, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt¹⁴. Solange der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer nicht durch eine ausdrückliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB verzichtet hat, besteht es daher auch im Falle einer Freistellung fort.

Wie in § 11 Nr. 2 KSchG wird dem Arbeitnehmer in § 615 Satz 2 Var. 3 BGB eine Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers auferlegt. Der Arbeitnehmer soll seine Annahmeverzugsansprüche nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können¹⁵. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls¹⁶. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist damit stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen¹⁷.

§ 615 Satz 2 Var. 3 BGB enthält eine Billigkeitsregelung¹⁸, deren Aufnahme ins Gesetz noch bei der Verabschiedung des BGB im Plenum des Reichstags streitig war¹⁹. Der durch die fiktive Anrechnung nicht erworbenen Verdienstes beim Arbeitnehmer eintretende Nachteil ist nur gerechtfertigt, wenn dieser wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) untätig geblieben ist. Deshalb kann der Umfang der Obliegenheit des Arbeitnehmers zu anderweitigem Erwerb grundsätzlich nicht losgelöst von den Pflichten des Arbeitgebers beurteilt werden²⁰.

Der Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung. Damit korrespondierend besteht eine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer entsprechend zu beschäftigen, sofern sein Interesse an einer Nichtbeschäftigung nicht das Interesse des Arbeitnehmers an der Beschäftigung überwiegt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 611a Abs. 1 Satz 1, § 613 BGB in Verbindung mit der Generalklausel des § 242 BGB, die durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt wird²¹. Verletzt der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht durch eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist und gerät dadurch in Annahmeverzug, wäre es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren; vom Arbeitnehmer die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit schon während des unstreitig noch bestehenden Arbeitsverhältnisses zu verlangen und damit dem Arbeitgeber, der sich seiner Beschäftigungspflicht entzieht, auch noch zu einer Befreiung von seiner Vergütungspflicht zu verhelfen. Ebenso wie der Arbeitgeber nach Treu und Glauben nicht verpflichtet ist, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf schutzwerte eigene Interessen zu fördern²², verlangt § 242 BGB vom Arbeitnehmer im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis während des Laufs der Kündigungsfrist nicht, ohne Rücksicht auf die eigenen Belange den vertragsuntreuen Arbeitgeber finanziell zu entlasten. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage vor Ablauf der Kündigungsfrist von derjenigen in der Zeit danach, in der für die Obliegenheit des unwirksam gekündigten Arbeitnehmers nach § 11 Nr. 2 KSchG der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch grundsätzlich ohne Belang ist²³.

Davon ausgehend traf den Arbeitnehmer nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB keine Obliegenheit, bereits während der noch laufenden Kündigungsfrist im Juni 2023 anderweitigen Verdienst zu erzielen. Denn die Arbeitgeberin hat ihn – wie schon zuvor – in diesem Monat einseitig freigestellt und damit ihre Beschäftigungspflicht verletzt. Sie hat nicht dargelegt, dass und aufgrund welcher Tatsachen ihr die Erfüllung des auch während der Kündigungsfrist bestehenden Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers unzumutbar gewesen wäre. Dementsprechend bestand für den Arbeitnehmer keine Verpflichtung, schon vor Ablauf der Kündigungsfrist zur finanziellen Entlastung der Arbeitgeberin ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen und daraus Verdienst zu erzielen.

Als nicht mehr entscheidungserheblich kann dahingestellt bleiben, ob die Arbeitgeberin ihre Einwendung nach § 615 Satz 2 Var. 3 BGB ausreichend substantiiert hat. Dies erscheint hinsichtlich der mit Schreiben vom 02. und 19.06.2023 übermittelten Stellenangebote schon deshalb zweifelhaft, weil die Arbeitgeberin keinen Sachvortrag dazu geleistet hat, dass der Arbeitnehmer eine dieser Stellen im Juni 2023 – und noch dazu rückwirkend zum Monatsanfang – hätte erhalten können. Außerdem zeigt die Arbeitgeberin zu allen Stellenangeboten schriftsätzlich²⁴ nicht auf, wann welche Stelle in den betreffenden Portalen online gestellt wurde und ob sie zum Zeitpunkt der jeweiligen Übermittlung an den Arbeitnehmer überhaupt noch zu besetzen war. Schließlich fehlt es an jeglichem Sachvortrag, bei welcher Stelle welcher Verdienst zu erzielen gewesen wäre. Für die von der Arbeitgeberin geforderte Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO fehlt es damit an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen²⁵.

Ob das zeitnahe Unterlassen von Bewerbungen auf Stellenangebote, die die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer in den Monaten Mai und Juni 2023 zukommen ließ, die Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes hinsichtlich des Anspruchs auf Annahmeverzugsvergütung für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, also ab dem 1.07.2023, begründen könnte, ist nicht zu entscheiden. Vergütung wegen Annahmeverzugs nach Ablauf der Kündigungsfrist ist im vorliegenden Verfahren nicht streitgegenständlich.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 127/24

1. LAG Baden-Württemberg, 11.06.2024 – 11 Sa 61/23[↩]
2. LAG Baden-Württemberg 03.05.2024 – 9 Sa 4/24[↩]
3. vgl. BAG 23.02.2021 – 5 AZR 314/20, Rn. 12[↩]
4. sh. dazu BAG 10.08.2022 – 5 AZR 154/22, Rn. 23, BAGE 178, 293; 28.09.2016 – 5 AZR 224/16, Rn. 24, BAGE 157, 34[↩]
5. zur Abgrenzung vgl. BAG 7.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 13; 2.10.2018 – 5 AZR 376/17, Rn. 28 mwN, BAGE 163, 326[↩]
6. ganz hM, vgl. nur BAG 13.07.2022 – 5 AZR 498/21, Rn.19, BAGE 178, 246; 10.01.2007 – 5 AZR 84/06, Rn. 28; ErfK/Preis/Greiner 25. Aufl. BGB § 615 Rn. 8; HWK/Krause 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 107; Staudinger/Fischinger [2022] BGB § 615 Rn. 10 ff.; MünchKomm-BGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 10 f.; Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 4 – jeweils mwN[↩]
7. st. Rspr., BAG 19.05.2021 – 5 AZR 420/20, Rn. 14 mwN[↩]
8. zu Letzterem sh. BAG 7.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 23 mwN[↩]
9. vgl. zum Ganzen BAG 15.01.2025 – 5 AZR 273/24, Rn. 17; 7.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 17; 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 22 – jeweils mwN; ganz hM, vgl. etwa Staudinger/Fischinger [2022] BGB § 615 Rn. 169; ErfK/Preis/Greiner 25. Aufl. BGB § 615 Rn. 95; MünchKomm-BGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 88; HWK/Krause 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 101; Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 84[↩]
10. BAG 24.01.2024 – 5 AZR 331/22, Rn. 30 mwN[↩]
11. BAG 06.09.2006 – 5 AZR 703/05, Rn. 22, BAGE 119, 232[↩]
12. abl. zu dieser Annahme auch Bauer NZA 2007, 409, 410; HWK/Diller 11. Aufl. § 60 HGB Rn. 26; Fesenmeyer NJW 2007, 2798, 2799; Nägele NZA 2008, 1039; kritisch Bayreuther Anm. AP BGB § 615 Nr. 118[↩]
13. Schwarze RdA 2007, 300, 304[↩]
14. vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/13, BAGE 149, 367[↩]
15. vgl. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 125/05, Rn. 16, BAGE 116, 355[↩]
16. BAG 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 31; 8.09.2021 – 5 AZR 205/21, Rn. 13[↩]
17. st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 15.01.2025 – 5 AZR 273/24, Rn. 18; 7.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 18 – jeweils mwN[↩]
18. so bereits Motive zum BGB 1888 Bd. 2 S.209; sh. auch BAG 7.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn.20[↩]
19. dazu Staudinger/Fischinger [2022] BGB § 615 Rn. 167 f.[↩]
20. ähnlich Wildhagen Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs des Arbeitnehmers im Annahmeverzug des Arbeitgebers S. 176 f.; zu weiteren Grenzen der Pflicht des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme auf die Interessen des kündigenden Arbeitgebers sh. auch BAG 8.09.2021 – 5 AZR 205/21, Rn. 18: Arbeitnehmer hat (vorläufig) vollstreckbaren Titel auf Weiterbeschäftigung; 7.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 25: der anderweitig erzielbare Nettoverdienst liegt unter dem Arbeitslosengeld I[↩]
21. grundlegend BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C I 2 der Gründe, BAGE 48, 122; seither st. Rspr., vgl. aus jüngerer Zeit nur BAG 1.10.2024 – 9 AZR 270/23, Rn. 40; 29.02.2024 – 8 AZR 359/22, Rn. 12 – jeweils mwN; im Ergebnis ganz hM, vgl. – statt vieler – ErfK/Preis 25. Aufl. BGB § 611a Rn. 614 ff.; MünchKomm-BGB/Spinner 9. Aufl. § 611a Rn. 888 ff.; HWK/Thüsing 11. Aufl. § 611a BGB Rn. 321 ff.[↩]
22. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C I 3 der Gründe, aaO[↩]
23. zu Letzterem sh. BAG 17.11.2011 – 5 AZR 564/10, Rn.20 f., BAGE 140, 42[↩]
24. zu § 130 Nr. 3 und 4 ZPO und dem Erfordernis des Tatsachenvortrags in einem Schriftsatz sh. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11, Rn. 29 mwN, BAGE 141, 330[↩]
25. vgl. BAG 24.06.2021 – 5 AZR 505/20, Rn. 53, BAGE 175, 193; BGH 15.10.2019 – VI ZR 377/18, Rn. 8; Musielak/Voit/Foerste ZPO 21. Aufl. § 287 Rn. 7[↩]