Kostenentscheidung nach Erledigung der Revision

Die Kosten, die durch ein Revisionsverfahren entstanden sind, das nach einer erfolgreichen sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG für erledigt erklärt worden ist, sind bei der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO als Teil der Kosten des wieder beim Berufungsgericht anhängigen Rechtsstreits zu behandeln.

Kostenentscheidung nach Erledigung der Revision

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war das Rechtsmittelverfahren wirksam für erledigt erklärt worden. Die nach Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht statthafte und form- und fristgerecht begründete Revision gegen das erst nach Ablauf der Fünf-Monats-Frist abgesetzte, aber innerhalb von sechs Monaten nach Verkündung zugestellte Berufungsurteil ist durch den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 27.07.20171 im Verfahren nach § 72b ArbGG gegenstandslos geworden. In diesem Sonderfall durfte die Klägerin kumulativ die zugelassene Revision und die gesetzlich eröffnete sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG einlegen und beide parallel bis zu einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die vorrangige Beschwerde betreiben. Die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO kann darum nicht vom Revisionsgericht getroffen werden. Vielmehr muss das Landesarbeitsgericht über die Kosten des für erledigt erklärten Revisionsverfahrens als Teil der Kosten des nach wie vor anhängigen Rechtsstreits entscheiden2.

Das Revisionsverfahren ist erledigt. Gegenstand einer Erledigungserklärung kann in einer Konstellation wie der vorliegenden auch das Rechtsmittel der Revision sein3, weil nur auf diese Weise eine angemessene Kostenentscheidung ermöglicht wird4.

Die Revision war nicht von vornherein unzulässig. Die erst nach Ablauf der Fünf-Monats-Frist abgesetzten Urteilsgründe der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bildeten im konkreten Fall eine noch rechtsstaatlich ausreichende Grundlage für eine anschließende Entscheidung des Revisionsgerichts. Erst der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 27.07.20171 im Verfahren der sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG hat der Revision die Grundlage entzogen.

Allerdings ist seit der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes5 davon auszugehen, dass ein Urteil, das nicht innerhalb von fünf Monaten nach der Verkündung in vollständiger Form unterschrieben der Geschäftsstelle übergeben wird, als nicht mit Gründen versehen anzusehen ist6. Bis zu einer Entscheidung des Gesetzgebers konnte deshalb ein solches Urteil keine Grundlage mehr für das Revisionsgericht sein, im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde das Vorliegen von Zulassungsgründen in rechtsstaatlicher Weise zu überprüfen. Dadurch, dass die anzufechtende Entscheidung als Urteil ohne Gründe anzusehen war, wurde zwangsläufig der Zugang zum Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren verschlossen. Eine gleichwohl eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde war unzulässig. Vielmehr musste die unterlegene Partei nach Ablauf der Fünf-Monats-Frist unmittelbar Verfassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil einlegen, was zu dessen Aufhebung und Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht führte7.

Seit der durch das Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 09.12 20048 eröffneten Möglichkeit, sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG gegen verspätet abgesetzte Urteile einzulegen, besteht ein Wahlrecht für die durch ein solches Urteil beschwerte Partei, ob sie gegen das Urteil das Rechtsmittel der Revision oder die sofortige Beschwerde einlegen will, wenn das Landesarbeitsgericht die Revision zugelassen hat. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass wie hier das vollständig abgefasste Urteil vor Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung und damit sowohl innerhalb der Revisions- als auch der Beschwerdefrist des § 72b Abs. 2 Satz 1 ArbGG zugestellt wird9.

Von einer solchen Wahlmöglichkeit ist bereits der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in seinem Beschluss vom 27.04.19935 ausgegangen. Das folgt aus dem diesen Beschluss abschließenden Satz „Die Gerichte haben deswegen – freilich nur auf eine entsprechende Rüge hin – im Falle der Überschreitung der Fünf-Monats-Frist ein Urteil, das wegen dieser Fristüberschreitung die Beurkundungsfunktion nicht mehr erfüllt und deswegen als ‚nicht mit Gründen versehen‘ gilt, aufzuheben“.

Auch die gesetzliche Neuregelung setzt ausdrücklich ein solches Wahlrecht voraus. Nach § 72b Abs. 1 Satz 1 ArbGG „kann“ ein verspätet abgesetztes Urteil mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden. Daneben besteht nach Auffassung des Gesetzgebers jedoch auch die Möglichkeit, gegen das verspätet abgesetzte Urteil die zugelassene Revision einzulegen. Diese kann zwar, wie § 73 Abs. 1 Satz 2 ArbGG deutlich macht, nicht auf die Versäumung der Fünf-Monats-Frist gestützt werden. Aus dieser Beschränkung des revisiblen Rechts folgt jedoch unmissverständlich, dass der Gesetzgeber der durch das verspätet abgesetzte Urteil beschwerten Partei auch die Möglichkeit geben wollte, unmittelbar eine revisionsrechtliche Prüfung des Urteils anzustreben, ohne die mit der sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG zwingend verbundene Verzögerung in Kauf nehmen zu müssen10.

In der Praxis besteht ein solches Wahlrecht allerdings nur, wenn auch eine den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO genügende Auseinandersetzung erfolgen kann. Anderenfalls wäre die Revision zwingend unzulässig und damit keine praktikable Option. Ist wie hier das Urteil noch vor Ablauf der Revisionsfrist zugestellt worden, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass sich die Partei entscheiden müsse, ob sie die Revision in der Sache durchführen oder den Rechtsstreit wegen der verspäteten Urteilsabsetzung vor dem Landesarbeitsgericht neu verhandeln lassen wolle11. Dieser Auffassung steht der Umstand, dass ein verspätet abgesetztes Urteil als nicht mit Gründen versehen gilt und darum, wie unter Rn. 6 ausgeführt, keine rechtsstaatlich geeignete Grundlage für ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren sein kann, nicht entgegen12.

Die Rechtslage im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren beruht allein darauf, dass ein Verfahrensmangel wie die verspätete Absetzung des Urteils kein Grund für die Zulassung der Revision war und ist13.

Dagegen eröffneten bereits vor Inkrafttreten des § 72b ArbGG die Bestimmung des § 547 Nr. 6 ZPO bzw. dessen Vorgängerregelung in § 551 Nr. 7 ZPO aF die Möglichkeit, Revision gegen ein verspätet abgesetztes Urteil einzulegen und diese auf den absoluten Revisionsgrund fehlender Urteilsgründe zu stützen. Seit dem 1.01.2005 eröffnet § 72b ArbGG insoweit nur einen spezielleren Rechtsbehelf, der neben die bei Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht nach wie vor mögliche Revision tritt.

Wird das verspätet abgesetzte Urteil noch vor Ablauf von sechs Monaten nach seiner Verkündung und damit innerhalb der Fristen sowohl zur Einlegung der Revision nach § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als auch zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 72b Abs. 2 Satz 1 ArbGG zugestellt, liegt deshalb eine ausreichende Grundlage für eine materiell-rechtliche Auseinandersetzung mit dem Urteil vor, die für eine zulässige Revision ausreicht14. Davon ist auch das Bundesarbeitsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung stillschweigend ausgegangen15. In einem solchen Fall hat die durch das Urteil beschwerte Partei deshalb ein Wahlrecht, ob sie die zugelassene Revision oder die sofortige Beschwerde einlegt. Stattdessen kann sie, um Ungewissheiten zu vermeiden, ob das ihr zugestellte Urteil noch vor Ablauf der Fünf-Monats-Frist mit den Unterschriften sämtlicher Richter der Geschäftsstelle übergeben worden war, auch sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG und Revision kumulativ einlegen, wie es vorliegend erfolgt ist16.

Die Revision ist von der Klägerin form- und fristgerecht unter ausreichender Auseinandersetzung mit den einen Tag vor Ablauf der Revisionsfrist zugestellten, verspätet abgesetzten Urteilsgründen eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch durch den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts nach § 72b ArbGG vom 27.07.201717 gegenstandslos geworden. Es wird jedoch der Sachlage nicht gerecht, die Klägerin mit den Kosten ihres gegenstandslos gewordenen Rechtsmittels zu belasten. Dem nachträglichen, rückwirkenden Wegfall der Grundlage des vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsmittels ist deshalb durch die Zulassung einer Erledigungserklärung Rechnung zu tragen. Nur dies ermöglicht eine sachgerechte Verteilung der Kosten18.

Wäre eine Erledigungserklärung nicht statthaft, hätte die Klägerin nach der für sie erfolgreichen Entscheidung über die vom Bundesarbeitsgericht vorrangig zu prüfende, parallel eingelegte sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG19 die Kosten ihrer Revision zu tragen. Sie konnte die Hauptsache nicht für erledigt erklären, weil der Rechtsstreit durch den Beschluss nach § 72b ArbGG nach Aufhebung des verspätet abgesetzten Berufungsurteils an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen und dort noch anhängig ist. Die Klägerin müsste darum, wenn ihr die Alternative, die Revision für erledigt zu erklären, nicht zur Verfügung stünde, die Revision zurücknehmen. Das hätte zur Folge, dass sie gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG, §§ 565, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO die Kosten dieses Rechtsmittels zu tragen hätte.

Diese Kostenfolge würde der Sachlage nicht gerecht. Der Klägerin war zwar bei Einlegung der Revision am 8.05.2017 durch Nachfrage bei der Geschäftsstelle der zuständigen Kammer des Landesarbeitsgerichts bereits bekannt, dass das angefochtene Urteil nicht innerhalb der Fünf-Monats-Frist abgesetzt worden war. Das ergibt sich aus ihrem Vortrag in der Begründung der sofortigen Beschwerde vom 03.05.2017. Sie konnte jedoch noch nicht wissen, ob das Urteil noch innerhalb der Revisionsfrist zugestellt werden würde, wofür die Auskunft der Geschäftsstelle vom 03.05.2017 sprach, das Urteil liege dem Vorsitzenden zur Korrektur vor. Es blieb ihr auch unbenommen, nach der innerhalb der offenen Revisionsbegründungsfrist erfolgten Zustellung des Urteils zunächst die Revision bis zu der vorrangigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG weiter durchzuführen. Dafür musste sie die Revision begründen, um sicherzustellen, dass dieses Rechtsmittel nicht aus formalen Gründen scheiterte und sie bereits deswegen seine Kosten zu tragen hätte. Die Risikolage, zu der die verspätete Zustellung des Berufungsurteils geführt hatte und die die Klägerin zur Verfolgung ihrer Interessen auf zwei unterschiedlichen prozessualen Wegen zwang, war nicht von der Klägerin, sondern allein von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgelöst worden20. Die daraus entstehenden Kosten dürfen deshalb nicht auf die Klägerin abgewälzt werden.

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung war über die Kosten der Revision gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Diese Bestimmung soll der Partei helfen, deren zunächst zulässige und begründete Klage bzw. deren zunächst zulässiges und in zulässiger Weise begründetes Rechtsmittel durch ein außerhalb ihrer Verantwortungssphäre liegendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist21. Dieser Zweck führt vorliegend dazu, dass die Kosten des erledigten Revisionsverfahrens als Teil der Kosten des Rechtsstreits zu behandeln sind, über die das Landesarbeitsgericht zu entscheiden hat, nachdem der Rechtsstreit im Verfahren nach § 72b ArbGG an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden ist. Die Kosten der erledigten Revision hat die nach Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht in der Sache unterliegende Partei zu tragen.

Im Regelfall sind die Kosten des erledigten Rechtsmittels der Partei zu übertragen, die im Rechtsmittelzug unterlegen wäre. Alternativ kann das Revisionsgericht die Kosten des erledigten Revisionsverfahrens gegeneinander aufheben, wenn der Verfahrensausgang offen ist. Es entspricht nicht dem Zweck der Entscheidung über die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden22.

Beide Möglichkeiten führen in der vorliegenden Konstellation nicht zu der von § 91a ZPO bezweckten Kostengerechtigkeit. Sie tragen dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht, wie im Normalfall der Erledigung der Revision, in Rechtskraft erwachsen ist23, sondern der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden ist. Eine Verteilung der Kosten nach den Erfolgsaussichten der gegen das verspätet abgesetzte Urteil des Berufungsgerichts eingelegten Revision ist deshalb nicht sachgerecht.

Die durch § 91a ZPO geforderte Kostenentscheidung „nach billigem Ermessen“ bietet jedoch Raum für eine Verteilung der Kosten, die vom strikten Veranlasser- und Unterliegensprinzip abweicht24. Eine solche Abweichung ist in der vorliegenden besonderen Fallgestaltung unter dem Gesichtspunkt der Kostengerechtigkeit geboten. Die Klägerin durfte aufgrund der vom Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung des Rechtsschutzes und aus Gründen, die nicht in ihre Risikosphäre, sondern in die des Staates fallen, sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG und Revision parallel einlegen, um ihre Interessen bestmöglich zu wahren. Die daraus nach Erledigung des Rechtsmittels der Revision resultierende Interessenlage bei der Kostenverteilung entspricht derjenigen, die nach einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht besteht, wenn die Revision aufgrund der Rüge eines absoluten Revisionsgrundes Erfolg hatte. Darum sind die Kosten, die durch ein Revisionsverfahren entstanden sind, das nach einer erfolgreichen sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG für erledigt erklärt worden ist, als Teil der Kosten des wieder beim Berufungsgericht anhängigen Rechtsstreits zu behandeln. Die nach Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht in der Sache unterliegende Partei hat auch die Kosten der gegen die verspätet abgesetzte erste Entscheidung des Landesarbeitsgerichts eingelegten Revision zu tragen. Das gilt unabhängig davon, wie das Revisionsverfahren ausgegangen wäre, wenn das damit angefochtene Berufungsurteil nicht nach § 72b ArbGG aufgehoben worden wäre.

Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, dürfen gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO vom Revisionsgericht nur geprüft werden, wenn eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge erhoben worden ist. Das gilt auch für die absoluten Revisionsgründe des § 547 ZPO und sogar dann, wenn erst die Rüge eines absoluten Revisionsgrundes zur Zulassung der Revision geführt hat25. Rügt der Revisionskläger den absoluten Revisionsgrund nicht, muss das Revisionsgericht den Rechtsstreit materiell-rechtlich entscheiden. Macht der Revisionskläger dagegen den Verfahrensfehler ordnungsgemäß geltend, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, das dann auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat26. Liegt ein absoluter Revisionsgrund vor, kann also der Revisionskläger durch seine Prozesstaktik den Prüfungsumfang des Revisionsgerichts beeinflussen. Zugleich entscheidet er damit darüber, ob eine den Rechtsstreit abschließende Entscheidung ergehen kann oder dessen Erledigung durch eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht verzögert wird. Erhebt der Revisionskläger die Rüge des absoluten Revisionsgrundes und führt diese zum Erfolg der Revision, hat er gleichwohl auch die Kosten seiner erfolgreichen Revision zu tragen, wenn er nach der Zurückverweisung an das Berufungsgericht endgültig unterliegt. Obsiegt er endgültig, hat dagegen der Revisionsbeklagte, der auf die Prozesstaktik seines Gegners keinen Einfluss hatte, auch die Mehrkosten zu tragen, die durch die Zurückverweisung entstanden sind.

Dieser Sachlage entspricht die Interessen- und Risikoverteilung in der vorliegenden Konstellation. Der Gesetzgeber hat sich dagegen entschieden, der durch ein verspätet abgesetztes Berufungsurteil beschwerten Partei die Möglichkeit zu eröffnen, diesen Verfahrensfehler als Unterfall des absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 6 ZPO im Revisionsverfahren zu rügen oder darauf die Zulassung der Revision zu stützen. Er hat stattdessen zur Behebung dieses Verfahrensfehlers mit der sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG einen spezielleren Rechtsbehelf geschaffen, der parallel zu einer zugelassenen Revision verfolgt werden kann. Hat die sofortige Beschwerde Erfolg, führt dies gemäß § 72b Abs. 5 Satz 1 ArbGG zwingend zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Ungeachtet der Aufspaltung der Möglichkeiten, gegen ein verspätet abgesetztes Urteil des Landesarbeitsgerichts, gegen das die Revision zugelassen ist, vorzugehen, sind darum nach § 91a ZPO auch die Kosten der anschließend für erledigt erklärten Revision noch als Kosten des Rechtsstreits zu behandeln, über die nach der Zurückverweisung an das Berufungsgericht im Verfahren nach § 72b ArbGG das Landesarbeitsgericht zu entscheiden hat.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 2. Januar 2018 – 6 AZR 235/17

  1. BAG 27.07.2017 – 6 AZB 44/17[][]
  2. GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn. 59[]
  3. zum Streitstand Zöller/Althammer ZPO 32. Aufl. § 91a Rn.19[]
  4. BAG 20.12 2007 – 9 AZR 1040/06, Rn. 8, BAGE 125, 226; BGH 12.05.1998 – XI ZR 219/97, zu II 2 der Gründe[]
  5. GmS-OBG 27.04.1993 – GmS-OGB 1/92 – BVerwGE 92, 367[][]
  6. st. Rspr. seit BAG 4.08.1993 – 4 AZR 501/92, BAGE 74, 44[]
  7. BVerfG in st. Rspr. seit 26.03.2001 – 1 BvR 383/00; BAG 1.10.2003 – 1 ABN 62/01, BAGE 108, 55[]
  8. BGBl. I S. 3220[]
  9. vgl. GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72b Rn. 9; Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 24; GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn.20; ErfK/Koch 17. Aufl. § 72b ArbGG Rn. 3; HWK/Bepler/Treber 7. Aufl. § 72b ArbGG Rn. 10[]
  10. vgl. Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 24[]
  11. BR-Drs. 663/04 S. 50 zu § 73 Abs. 1[]
  12. Bepler RdA 2005, 65, 77[]
  13. vgl. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes: BVerfG 26.03.2001 – 1 BvR 383/00, zu B I 2 c dd der Gründe; BAG 1.10.2003 – 1 ABN 62/01, zu II 3 c der Gründe, BAGE 108, 55; zur aktuellen Rechtslage nach § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG BAG 24.02.2015 – 5 AZN 1007/14, Rn. 3[]
  14. GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn.20; Bepler RdA 2005, 65, 77; im Ergebnis ebenso GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72b Rn. 9; nach ErfK/Koch 17. Aufl. § 72b ArbGG Rn. 4 reicht der bloße Hinweis auf die fehlende Zustellung[]
  15. BAG 14.02.2012 – 3 AZR 260/10, Rn. 15; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 72b ArbGG BAG 16.04.2003 – 4 AZR 367/02, zu I 2 der Gründe, BAGE 106, 46[]
  16. Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 26 f.; GMP/Müller-Glöge aaO Rn. 10; GK-ArbGG/Mikosch aaO Rn. 21[]
  17. BAG 7.07.2017 – 6 AZB 44/17[]
  18. im Ergebnis ebenso: GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72b Rn. 10; GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn. 59[]
  19. zum Vorrang der Entscheidung über die Beschwerde: GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 72b Rn. 10; Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 26; aA GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn. 21: keine Vorgabe der Prüfungsreihenfolge[]
  20. vgl. Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 26[]
  21. vgl. BAG 20.12 2007 – 9 AZR 1040/06, Rn. 9, BAGE 125, 226; MünchKomm-ZPO/Schulz 5. Aufl. § 91a Rn. 1[]
  22. vgl. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 279/08, Rn. 35; BGH 24.01.2017 – KVR 10/16, Rn. 6[]
  23. vgl. BAG 20.12 2007 – 9 AZR 1040/06, Rn. 8, BAGE 125, 226[]
  24. vgl. MünchKomm-ZPO/Schulz 5. Aufl. § 91a Rn. 1[]
  25. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 284/10, Rn. 13[]
  26. BAG 25.01.2012 – 4 AZR 185/10[]