Kündigung – und die nachfolgende Arbeitsunfähigkeit

Ein Arbeitnehmer hat nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG¹.

Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung iSd. § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG geführt. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG reicht die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung iSd. § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG aus, um dem Arbeitgeber das Recht zur Leistungsverweigerung zu entziehen. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung strahlt auch auf die beweisrechtliche Würdigung aus. Der ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt daher aufgrund der normativen Vorgaben im Entgeltfortzahlungsgesetz ein hoher Beweiswert zu. Die Gesetzesbegründung zur elektronischen Meldung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat die in § 5 Abs. 1a Satz 2 EFZG vorgesehene Papierbescheinigung „als gesetzlich vorgesehenes Beweismittel mit dem ihr von der Rechtsprechung zugebilligten hohen Beweiswert“ bezeichnet² und sich damit diese Bewertung zu eigen gemacht³. Der Tatrichter kann normalerweise den Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt. Aufgrund des normativ vorgegebenen hohen Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genügt ein „bloßes Bestreiten“ der Arbeitsunfähigkeit mit Nichtwissen durch den Arbeitgeber nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit mit einer ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen hat. Vielmehr kann der Arbeitgeber den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt⁴.

Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet keine gesetzliche Vermutung einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit iSd. § 292 ZPO mit der Folge, dass nur der Beweis des Gegenteils zulässig wäre⁵. Der Arbeitgeber ist nicht auf die in § 275 Abs. 1a SGB V aufgeführten Regelbeispiele ernsthafter Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit beschränkt⁶. Den Beweiswert erschütternde Tatsachen können sich auch aus dem eigenen Sachvortrag des Arbeitnehmers⁷ oder aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst ergeben⁸.

Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage der Bescheinigung bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, konkrete Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, die den Schluss auf eine bestehende Erkrankung zulassen. Hierzu ist substantiierter Vortrag zB dazu erforderlich, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden. Der Arbeitnehmer muss also zumindest laienhaft bezogen auf den gesamten Entgeltfortzahlungszeitraum schildern, welche konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit bestanden haben⁹.

Grundsätzlich ist die Würdigung der Beweise gemäß § 286 ZPO dem Tatrichter vorbehalten. Revisionsrechtlich ist nur zu prüfen, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzung von Denkgesetzen und allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt ist, ob sie rechtlich möglich ist und ob das Berufungsgericht alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt hat¹⁰.

Für die Frage der Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht entscheidend ist, ob es sich um eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers¹¹ oder um eine Kündigung des Arbeitgebers handelt. Auch bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber kann der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden, wenn der Arbeitnehmer unmittelbar nach dem Zugang der Kündigung erkrankt und nach den Gesamtumständen des zu würdigenden Einzelfalls Indizien vorliegen, die Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit begründen. Hierauf deutet insbesondere eine zeitliche Koinzidenz zwischen Kündigungsfrist und Dauer der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit hin. Insoweit gilt nichts anderes als bei einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers¹². Die ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit gründen darin, dass der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, zu dem feststeht, dass das Arbeitsverhältnis enden soll, arbeitsunfähig wird und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bleibt. Dass eine vom Arbeitgeber erklärte Kündigung noch mit der Kündigungsschutzklage angegriffen werden kann, steht dem nicht entgegen. Bei der näheren Bestimmung der Anforderungen an die wechselseitige Darlegungslast der Parteien ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen hat und nur in eingeschränktem Maß in der Lage ist, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzutragen. Der Arbeitgeber muss gerade nicht, wie bei einer gesetzlichen Vermutung, Tatsachen darlegen, die dem Beweis des Gegenteils zugänglich sind¹³.

Im hier entschiedenen Fall war für das Bundesarbeitsgericht die Annahme des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen, die zeitliche Koinzidenz des Beginns der Arbeitsunfähigkeit mit der Kündigung der Arbeitgeberin sei vorliegend in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 02.05.2022 nicht gegeben¹⁴, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Kündigung ging dem Arbeitnehmer erst einen Tag nach Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu. Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ausstellung der Bescheinigung damit rechnen musste, dass das Arbeitsverhältnis in Kürze enden werde, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. So kann in solchen Fallkonstellationen bei der Prüfung ernsthafter Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit von Bedeutung sein, dass der Arbeitnehmer bereits vor Zugang der Kündigung von der Absicht des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu beenden, Kenntnis erlangt hat, etwa weil der Arbeitnehmer durch den Betriebsrat nach § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG angehört wurde. Ähnliches gilt, wenn der Arbeitgeber erkennen lässt, ein befristetes Arbeitsverhältnis nicht verlängern zu wollen. Solche tatsächlichen Umstände lagen im Streitfall indes nicht vor. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 2.05.2022 keine Kenntnis davon, dass die Arbeitgeberin beabsichtigte, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Dass er seit dem 21.04.2022 von der Arbeitgeberin nicht mehr eingesetzt wurde, genügt für sich allein hierfür nicht.

Anders sah das Bundesarbeitsgericht dies jedoch für die nachfolgenden AU-Bescheinigungen; hier habe das Landesarbeitsgericht insoweit rechtsfehlerhaft angenommen, der Beweiswert der vom Arbeitnehmer vorgelegten weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei durch die Arbeitgeberin nicht erschüttert worden.

Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings zunächst davon ausgegangen, dass für die Beurteilung des Beweiswerts von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Zusammenhang mit Kündigungen nicht entscheidend ist, ob für die Dauer der Kündigungsfrist eine oder mehrere Bescheinigungen vorgelegt werden¹⁵. Die ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit gründen – wie oben bereits ausgeführt – darin, dass der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, zu dem feststeht, dass das Arbeitsverhältnis enden soll, arbeitsunfähig wird und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bleibt. Dass bei einer längeren Kündigungsfrist mehrere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erforderlich sind, um diesen Zeitraum abzudecken, ist in erster Linie durch § 5 Abs. 4 Satz 1 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie in der im Mai 2022 geltenden Fassung (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie aF) bedingt, wonach die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit im Grundsatz nicht für einen mehr als zwei Wochen im Voraus liegenden Zeitraum bescheinigt werden soll.

Das Landesarbeitsgericht hat aber zu Unrecht nicht alle Umstände des vorliegenden Einzelfalls berücksichtigt und die berücksichtigten Umstände nicht frei von Widersprüchen gewürdigt.

Das Berufungsgericht hat nicht genügend berücksichtigt, dass zwischen der in den Folgebescheinigungen festgestellten passgenauen Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit und der Kündigungsfrist eine zeitliche Koinzidenz bestand¹⁶. Die zunächst für den Zeitraum vom 02. bis zum 6.05.2022 bescheinigte Arbeitsunfähigkeit wurde nach Zugang der Kündigung vom 02.05.2022 durch den Arzt am 6.05.2022 zunächst unter Ausschöpfung der Frist von zwei Wochen gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie aF und am 20.05.2022 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.05.2022 verlängert. Bei der Würdigung dieses Sachverhalts hat das Landesarbeitsgericht nicht in den Blick genommen, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch die Bescheinigungen vom 02.05.2022; und vom 06.05.2022 jeweils bis zu einem Freitag erfolgte, dagegen in der Bescheinigung vom 20.05.2022 Arbeitsunfähigkeit bis Dienstag, den 31.05.2022 und damit passgenau bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses attestiert wurde und der Arbeitnehmer am 1.06.2022 eine neue Beschäftigung aufgenommen hat. Darüber hinaus ist die zentrale Begründung des Landesarbeitsgerichts, der Arbeitnehmer könne nicht erst durch Erhalt der arbeitgeberseitigen Kündigung dazu motiviert worden sein, einen Arzt aufzusuchen, um die Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erreichen, für den Arbeitsunfähigkeitszeitraum vom 07. bis zum 31.05.2022 nicht haltbar, denn dem Arbeitnehmer lag am 6. und 20.05.2022 die Kündigung bereits vor. Sie ist ihm am 3.05.2022 zugegangen.

Das Zusammentreffen derart ungewöhnlicher Umstände, die zwar jeweils für sich betrachtet unverfänglich sein mögen, begründet in der Gesamtschau jedoch ernsthafte Zweifel am Beweiswert der am 6.05.2022 und am 20.05.2022 ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Bei der Bewertung der Umstände des Einzelfalls ist stets im Blick zu behalten, dass an den Vortrag des Arbeitgebers zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil dieser nur über eingeschränkte Erkenntnismöglichkeiten verfügt. Der Arbeitgeber muss gerade nicht Tatsachen darlegen, die den Beweis des Gegenteils begründen können.

Den sich aus den dargelegten Umständen ergebenden ernsthaften Zweifeln am Beweiswert der am 6.05.2022 und am 20.05.2022 ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen steht die Annahme des Landesarbeitsgerichts, für den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen spreche, dass der Arbeitnehmer „aufgrund der Erstdiagnose durchgängig bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig war und es sich zudem nach dem – vom Arbeitnehmer freiwillig offengelegten – ICD-10-Code mit einer Infektion der oberen Atemwege um eine Erkrankung handelt, die ärztlicherseits in aller Regel gut und zweifelsfrei feststellbar ist“, nicht entgegen. Diese Annahme beruht auf einer mangelnden Sachverhaltsaufklärung und unvollständigen Würdigung des festgestellten Sachverhalts.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, wie der Arzt die Erkrankung des Arbeitnehmers diagnostiziert hat. Es hat nicht beachtet, dass im Streitzeitraum nach § 4 Abs. 5 Satz 2 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie aF die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht nur aufgrund einer unmittelbar persönlichen Untersuchung durch den Arzt oder einer mittelbar persönlichen Untersuchung im Wege einer Videosprechstunde möglich war, sondern unter den in § 8 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie aF genannten Voraussetzungen ebenso nach telefonischer Anamnese (obwohl eine solche Feststellung nach bisheriger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht geeignet ist, einen Krankengeldanspruch zu begründen)¹⁷. Wie das Landesarbeitsgericht vor diesem Hintergrund zu der Annahme gelangen konnte, die Erkrankung des Arbeitnehmers sei gut und zweifelsfrei feststellbar gewesen, hat es nicht begründet und erschließt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Parteien. Abhängig von der Art der Untersuchung enthält die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie aF in Umsetzung von § 92 Abs. 4a SGB V in der im Streitzeitraum geltenden Fassung in § 4 Abs. 5 Satz 4 und Satz 5 und § 5 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 unterschiedliche Vorgaben für die mögliche Dauer der zu bescheinigenden Arbeitsunfähigkeit¹⁸.

Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Landesarbeitsgericht die Arbeitgeberin für den Zeitraum der beiden weiteren AU-Bescheinigungen zur Entgeltfortzahlung verurteilt hat. Die Entscheidung stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 561 ZPO). Der Arbeitnehmer trägt für diesen Zeitraum die volle Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EFZG. Da das Landesarbeitsgericht – aus seiner Sicht konsequent – hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 ZPO. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird es ua. Folgendes zu beachten haben:

Der Arbeitnehmer hat vorgetragen, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit auch in der Zeit vom 07. bis zum 31.05.2022 auf der Diagnose nach ICD-10-Code J06.9 (Akute Infektion der oberen Atemwege, nicht näher bezeichnet) und in der Zeit vom 20. bis zum 31.05.2022 zudem auf der Diagnose nach ICD-10-Code R45.7 (Emotioneller Schock oder Stress, nicht näher bezeichnet) beruhte und den behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht entbunden. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe des Revisionsurteils weiter zu einer in diesem Zeitraum bestehenden Arbeitsunfähigkeit vorzutragen. Es wird ggf. in eine Beweisaufnahme einzutreten haben und erwägen müssen, den Arbeitnehmer persönlich zu seiner behaupteten Arbeitsunfähigkeit anzuhören (§ 141 ZPO).

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist die Sache nicht wegen der Zurückweisung verspäteten Vorbringens des Arbeitnehmers zu den Ursachen der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und zur Entbindung des Arztes von der Schweigepflicht entscheidungsreif. Hat das Berufungsgericht – wie hier – die Entscheidung über die Zurückweisung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels offengelassen, weil es das Vorbringen als nicht erheblich angesehen hat, darf das Revisionsgericht diese Entscheidung nicht nachholen, wenn es das Vorbringen für erheblich hält¹⁹.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 5 AZR 137/23

1. BAG 28.06.2023 – 5 AZR 335/22, Rn. 11; 11.12.2019 – 5 AZR 505/18, Rn. 16, BAGE 169, 117[↩]
2. BT-Drs.19/13959 S. 37[↩]
3. aA Ricken RdA 2022, 235, 239 f.[↩]
4. BAG 28.06.2023 – 5 AZR 335/22, Rn. 12; 8.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn. 12 mwN, BAGE 175, 358[↩]
5. BAG 28.06.2023 – 5 AZR 335/22, Rn. 12; 8.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn. 13 mwN, BAGE 175, 358[↩]
6. BAG 8.09.2021 – 5 AZR 149/21 – aaO; zust. Küfner-Schmitt Anm. AP EntgeltFG § 5 Nr. 11[↩]
7. dazu bspw. BAG 26.10.2016 – 5 AZR 167/16, Rn. 18, BAGE 157, 102[↩]
8. BAG 8.09.2021 – 5 AZR 149/21 – aaO; zur Erschütterung des Beweiswerts einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wegen Verstößen des ausstellenden Arztes gegen bestimmte Vorgaben der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie BAG 28.06.2023 – 5 AZR 335/22, Rn. 13 ff.[↩]
9. BAG 8.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn. 15, BAGE 175, 358[↩]
10. vgl. BAG 8.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn. 18, BAGE 175, 358[↩]
11. vgl. dazu BAG 8.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn.19, BAGE 175, 358[↩]
12. dazu BAG 8.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn.19, aaO; Barrein NZA-RR 2023, 287, 288; Bissels/Singraven jurisPR-ArbR 24/2023 Anm. 6 unter C; NK-ArbR/Sievers 2. Aufl. EFZG § 5 Rn. 87; wohl auch Fuhlrott/Mai NZA 2022, 97, 101[↩]
13. BAG 8.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn. 14, aaO; unzutreffend daher die Kritik von Krüger BB 2022, 2676, 2678, die nicht berücksichtigt, dass es dem Arbeitnehmer nach das Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung in einer solchen Situation immer noch möglich ist, zu beweisen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig war; zutreffend Fuhlrott/Mai NZA 2022, 97, 101; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. EFZG § 3 Rn. 79; NK-ArbR/Sievers 2. Aufl. EFZG § 5 Rn. 89; Weidt BB 2022, 1396, 1397[↩]
14. LAG Nds. 08.03.2023 – 8 Sa 859/22[↩]
15. ebenso Barrein NZA-RR 2023, 287, 288; Fuhlrott/Mai NZA 2022, 97, 101[↩]
16. dazu auch Bürger/Keyhan DB 2023, 1861, 1863[↩]
17. vgl. BSG 16.12.2014 – B 1 KR 25/14 R, Rn. 13; dazu auch MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. EFZG § 3 Rn. 79; NK-ArbR/Sievers 2. Aufl. EFZG § 5 Rn. 96[↩]
18. dazu MünchKomm-BGB/Müller-Glöge aaO; BeckOK ArbR/Ricken Stand 1.12.2023 EFZG § 5 Rn. 27.1 ff.; Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 98 Rn. 109a; NK-ArbR/Sievers 2. Aufl. EFZG § 5 Rn. 92 ff.[↩]
19. vgl. BGH 31.05.2017 – VIII ZR 69/16, Rn. 15; 22.05.2012 – II ZR 233/10, Rn. 25[↩]