Kün­di­gungs­schutz – und der Betriebs­be­griff

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gel­ten in Betrie­ben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeit­neh­mer beschäf­tigt wer­den, die Vor­schrif­ten des Ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes mit Aus­nah­me von des­sen §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeit­neh­mer, deren Arbeits­ver­hält­nis – wie hier – nach dem 31.12 2003 begon­nen hat.

Kün­di­gungs­schutz – und der Betriebs­be­griff

§ 23 Abs. 1 KSchG ent­hält eben­so wie das gesam­te Kün­di­gungs­schutz­ge­setz kei­ne eige­ne Defi­ni­ti­on des Betriebs­be­griffs. Es gilt daher im Wesent­li­chen der­je­ni­ge des § 1 BetrVG. Danach ist der Betrieb die orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit von Arbeits­mit­teln, mit deren Hil­fe der Arbeit­ge­ber allein oder in Gemein­schaft mit sei­nen Arbeit­neh­mern mit Hil­fe von tech­ni­schen und imma­te­ri­el­len Mit­teln einen bestimm­ten arbeits­tech­ni­schen Zweck fort­ge­setzt ver­folgt, der nicht nur in der Befrie­di­gung von Eigen­be­darf liegt 1. Dies setzt einen ein­heit­li­chen orga­ni­sa­to­ri­schen Ein­satz der Sach­mit­tel und Per­so­nal­res­sour­cen vor­aus. Die einen Betrieb kon­sti­tu­ie­ren­de Lei­tungs­macht wird dabei dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen in per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten von der­sel­ben insti­tu­tio­na­li­sier­ten Lei­tung im Wesent­li­chen selbst­stän­dig aus­ge­übt wird. Ent­schei­dend ist, wo schwer­punkt­mä­ßig über Arbeits­be­din­gun­gen und Orga­ni­sa­ti­ons­fra­gen ent­schie­den wird und in wel­cher Wei­se Ein­stel­lun­gen, Ent­las­sun­gen und Ver­set­zun­gen vor­ge­nom­men wer­den 2. Ent­spre­chend der Unter­schei­dung zwi­schen "Betrieb" und "Unter­neh­men" in § 1 Abs. 1 KSchG ist der Betriebs­be­griff auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unter­neh­mens gleich­zu­set­zen 3. Dies ist ver­fas­sungs­recht­lich im Grund­satz nicht zu bean­stan­den 4.

Der Betriebs­be­griff ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff. Bei der Beur­tei­lung, ob eine Orga­ni­sa­ti­ons­ein­heit ein Betrieb, ein selb­stän­di­ger oder ein unselb­stän­di­ger Betriebs­teil ist, steht dem Gericht der Tat­sa­chen­in­stanz ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob es den Rechts­be­griff selbst ver­kannt, gegen Denk­ge­set­ze, aner­kann­te Aus­le­gungs­grund­sät­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen oder wesent­li­che Umstän­de außer Acht gelas­sen hat 5.

Dabei las­sen weder eine "gemein­sa­me Tele­fon­an­la­ge" noch das Abhal­ten einer regel­mä­ßi­gen mon­täg­li­chen Tele­fon­kon­fe­renz zwi­schen bei­den Stand­or­ten dar­auf schlie­ßen, die wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen in per­so­nel­len oder sozia­len Ange­le­gen­hei­ten wür­den von einer ein­heit­li­chen Lei­tung getrof­fen.

Nach den Grund­sät­zen der abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last 6 dür­fen an die Dar­le­gungs­last des Arbeit­neh­mers zur betrieb­li­chen Orga­ni­sa­ti­on kei­ne zu hohen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den. Es reicht in der Regel aus, wenn die­ser die äuße­ren Umstän­de schlüs­sig dar­legt, die für die Annah­me spre­chen, dass die Betriebs­stät­te, in der er beschäf­tigt ist, über kei­nen eigen­stän­di­gen Lei­tungs­ap­pa­rat ver­fügt, die­se viel­mehr zen­tral gelenkt wird. Hat der Arbeit­neh­mer schlüs­sig der­ar­ti­ge Umstän­de behaup­tet, hat der Arbeit­ge­ber hier­auf gem. § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen zu erklä­ren, wel­che rechts­er­heb­li­chen Umstän­de gegen die Annah­me eines ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­ra­tes für meh­re­re Betriebs­stät­ten spre­chen. Nach dem Prin­zip der Sach­nä­he ist regel­mä­ßig nur der Arbeit­ge­ber in der Lage, nähe­re Aus­kunft über die betrieb­li­chen Füh­rungs­struk­tu­ren zu geben 7.

Im hier ent­schie­de­nen Fall bedeu­te­te dies für das Bun­des­ar­beits­ge­richt: Selbst unter­stellt, der Arbeit­neh­mer sei auf der ers­ten Stu­fe sei­ner Dar­le­gungs­last für einen ein­heit­li­chen Betrieb noch nach­ge­kom­men, ist die Arbeit­ge­be­rin dem in erheb­li­cher Wei­se ent­ge­gen­ge­tre­ten. Sie hat im Ein­zel­nen Umstän­de vor­ge­tra­gen, aus denen sich eine orga­ni­sa­to­risch eigen­stän­di­ge Lei­tung der bei­den Betriebs­stät­ten in den wesent­li­chen per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten ergibt. Die von der Arbeit­ge­be­rin behaup­te­ten Tat­sa­chen hat der Arbeit­neh­mer weder kon­kret bestrit­ten noch hat er sub­stan­ti­ier­ten Gegen­vor­trag zur Dar­le­gung einer ein­heit­li­chen Lei­tungs­macht gehal­ten. Er hat sich auch nicht dar­auf beru­fen, ihm habe inso­fern die eige­ne Kennt­nis gefehlt. Sein dem­nach gem. § 138 Abs. 2 ZPO nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­ier­tes Bestrei­ten führt dazu, dass das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin nach § 138 Abs. 3 ZPO als zuge­stan­den gilt. Die­se Wür­di­gung kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt selbst vor­neh­men. Ob ein Bestrei­ten aus­rei­chend ist, unter­liegt selbst ohne Rüge der Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt 8.

Die Arbeit­ge­be­rin hat behaup­tet, die Ent­schei­dun­gen über Ein­stel­lun­gen, Ent­las­sun­gen, Ver­set­zun­gen und Urlaubs­ge­wäh­rung tref­fe für die Betriebs­stät­te in H der für die­se zustän­di­ge Geschäfts­füh­rer V und für den Stand­ort M der dor­ti­ge Geschäfts­füh­rer H. Auch Per­so­nal­ge­sprä­che und Per­so­nal­be­ur­tei­lun­gen füh­re der jeweils zustän­di­ge Geschäfts­füh­rer durch. Eben­so wer­de über Arbeits­be­din­gun­gen und Orga­ni­sa­ti­ons­fra­gen am jewei­li­gen Stand­ort ent­schie­den.

Der Arbeit­neh­mer ist die­sem Vor­brin­gen nicht in erheb­li­cher Wei­se ent­ge­gen­ge­tre­ten. Er hat die von der Arbeit­ge­be­rin behaup­te­ten Zustän­dig­kei­ten der Geschäfts­füh­rer in den per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten des jewei­li­gen Stand­orts nicht kon­kret bestrit­ten. Soweit er gel­tend gemacht hat, es gebe nicht zwei Betrie­be, es exis­tier­ten auch nicht zwei klar getrenn­te Auf­ga­ben­be­rei­che, der Vor­trag über die "geküns­telt dar­ge­stell­te" vor­geb­li­che Auf­ga­ben­ver­tei­lung wer­de als unzu­tref­fend in Abre­de gestellt, liegt dar­in kein sub­stan­ti­ier­tes Bestrei­ten. Dies gilt auch, soweit der Arbeit­neh­mer behaup­tet hat, der Geschäfts­füh­rer H habe sich eben­so für Ver­triebs­ak­ti­vi­tä­ten ver­ant­wort­lich gefühlt und bei­de Geschäfts­füh­rer hät­ten "auch par­al­le­le Aktio­nen" durch­ge­führt, ent­spre­chend hät­ten in der Ver­gan­gen­heit sei­ne Ansprech­part­ner in der Geschäfts­füh­rung gewech­selt. Dies spricht zwar mög­li­cher­wei­se für eine unter­neh­me­ri­sche Befas­sung auch des Geschäfts­füh­rers H mit Ver­triebs­ak­ti­vi­tä­ten, nicht aber gegen die von der Arbeit­ge­be­rin behaup­te­te eigen­stän­di­ge Lei­tungs­macht der bei­den Geschäfts­füh­rer in den jewei­li­gen per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten "ihres" Stand­orts. Der Arbeit­neh­mer hat sich auch nicht dar­auf beru­fen, er kön­ne sich hier­zu man­gels eige­ner Kennt­nis nicht näher ein­las­sen. Soweit er sei­ne eige­ne orga­ni­sa­to­ri­sche Anbin­dung an die H Betriebs­stät­te bestrei­tet, fehlt es an aus­rei­chen­dem Tat­sa­chen­vor­trag, wor­aus sich statt­des­sen sei­ne Zuord­nung zur M Betriebs­stät­te erge­ben soll. Aus der For­mu­lie­rung im Arbeits­ver­trag, dass er am Sitz der Gesell­schaft an zwei Tagen im Monat per­sön­lich ver­füg­bar sein müs­se, folgt dies jeden­falls nicht. Uner­heb­lich ist auch sein Vor­brin­gen zum Fir­men­sitz der Arbeit­ge­be­rin sowie ihrer Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter. Wes­halb sich schließ­lich aus den gesetz­li­chen Vor­ga­ben des Invest­ment­ge­set­zes erge­ben soll, dass die von der Arbeit­ge­be­rin behaup­te­te Struk­tur mit zwei eigen­stän­di­gen Betrie­ben unzu­läs­sig sei, wird weder aus dem Vor­trag des Arbeit­neh­mers deut­lich, noch ist dies objek­tiv ersicht­lich.

Für eine vom Geset­zes­wort­laut abwei­chen­de Berech­nung der regel­mä­ßi­gen Beschäf­tig­ten­zahl iSd. § 23 Abs. 1 KSchG besteht im Streit­fall kein Anlass. Es ist nicht aus­nahms­wei­se gebo­ten, auf die Unter­neh­mens­grö­ße der Arbeit­ge­be­rin abzu­stel­len, weil ande­ren­falls eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­de Ungleich­be­hand­lung der Mit­ar­bei­ter ihrer Betrie­be mit den Arbeit­neh­mern in einem nicht in meh­re­re betrieb­li­che Ein­hei­ten geglie­der­ten Unter­neh­men vor­lä­ge.

Der Betriebs­be­zug des § 23 Abs. 1 KSchG ist ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich, solan­ge dadurch nicht ange­sichts der vom Arbeit­ge­ber geschaf­fe­nen kon­kre­ten Orga­ni­sa­ti­on die gesetz­ge­be­ri­schen Erwä­gun­gen für die Pri­vi­le­gie­rung von Klein­be­trie­ben bei ver­stän­di­ger Betrach­tung ins Lee­re gehen und die Bestim­mung des Betriebs­be­griffs nach her­kömm­li­cher Defi­ni­ti­on zu einer sach­wid­ri­gen Ungleich­be­hand­lung betrof­fe­ner Arbeit­neh­mer führt 9. Die Durch­bre­chung des Betriebs­be­zugs des Schwel­len­werts ist dem­nach nicht schon immer dann gebo­ten, wenn sich das Unter­neh­men zwar in meh­re­re klei­ne, orga­ni­sa­to­risch ver­selb­stän­dig­te Ein­hei­ten glie­dert, ins­ge­samt aber mehr als zehn Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Das lie­fe auf eine vom Gesetz­ge­ber nicht beab­sich­tig­te gene­rel­le Gleich­set­zung von Betrieb und Unter­neh­men hin­aus und berück­sich­tig­te nicht, dass auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ledig­lich von Ein­zel­fäl­len aus­ge­gan­gen ist, die dem gesetz­ge­be­ri­schen Leit­bild nicht ent­sprä­chen 10. Die Anwen­dung der Klein­be­triebs­klau­sel ist auch nicht schon dann aus­ge­schlos­sen, wenn die als "Betrieb" im kün­di­gungs­schutz­recht­li­chen Sin­ne zu ver­ste­hen­de Ein­heit nicht sämt­li­che vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt als cha­rak­te­ris­tisch benann­ten Merk­ma­le eines Klein­be­triebs erfüllt. Die­ses hat ledig­lich typo­lo­gisch Gesichts­punk­te ange­führt, die für einen Klein­be­trieb bezeich­nend sind 11, ohne dass die­se wie tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zun­gen einer Norm zu behan­deln wären. Maß­geb­lich ist viel­mehr eine alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­be­zie­hen­de, wer­ten­de Gesamt­be­trach­tung dahin­ge­hend, ob die Anwen­dung der Klein­be­triebs­klau­sel nach Maß­ga­be des all­ge­mei­nen Betriebs­be­griffs unter Berück­sich­ti­gung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se dem mit ihr ver­bun­de­nen Sinn und Zweck (noch) gerecht wird 12.

Danach sind Umstän­de weder vor­ge­tra­gen noch objek­tiv ersicht­lich, die die Annah­me recht­fer­tig­ten, dass sich die enge Zusam­men­ar­beit der am jewei­li­gen Stand­ort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer wesent­lich von der in einem typi­schen Klein­be­trieb unter­schie­de, dass sich also etwa die Per­sön­lich­keit und der Leis­tungs­bei­trag eines jeden ein­zel­nen Beschäf­tig­ten nicht in einer sol­chen Wei­se unmit­tel­bar auf das Betriebs­kli­ma und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der jeweils in H und M gele­ge­nen betrieb­li­chen Ein­hei­ten aus­wirk­te, wie dies für einen Klein­be­trieb typi­scher­wei­se anzu­neh­men ist. Auch für eine miss­bräuch­li­che, allein auf die Ver­hin­de­rung des Ent­ste­hens all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes der Beschäf­tig­ten gerich­te­te will­kür­li­che Zer­split­te­rung des Unter­neh­mens der Arbeit­ge­be­rin in meh­re­re eigen­stän­di­ge Ein­hei­ten gibt es kei­ne Anhalts­punk­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 2. März 2017 – 2 AZR 427/​16

  1. zuletzt BAG 19.07.2016 – 2 AZR 468/​15, Rn. 12[]
  2. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 476/​10, Rn. 36; 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08, Rn. 16[]
  3. BAG 19.07.2016 – 2 AZR 468/​15, Rn. 12; 17.01.2008 – 2 AZR 902/​06, Rn. 15 f., BAGE 125, 274[]
  4. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B II 4 b bb der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]
  5. BAG 13.02.2013 – 7 ABR 36/​11, Rn. 31; 18.01.2012 – 7 ABR 72/​10, Rn. 28[]
  6. dazu Rn. 12[]
  7. BAG 15.03.2001 – 2 AZR 151/​00, zu II 1 c der Grün­de[]
  8. zu § 138 Abs. 4 ZPO vgl. BGH 10.10.1994 – II ZR 95/​93, zu 3 d der Grün­de[]
  9. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B II 4 b bb der Grün­de, BVerfGE 97, 169; BAG 19.07.2016 – 2 AZR 468/​15, Rn.20; 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08, Rn. 25[]
  10. BAG 19.07.2016 – 2 AZR 468/​15 – aaO; 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08, Rn. 24[]
  11. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 b bb der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]
  12. BAG 19.07.2016 – 2 AZR 468/​15 – aaO; 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08 – aaO[]