Leih­ar­beit­neh­mer – und die Bran­chen­zu­schlä­ge in der Druck­in­dus­trie

Als "Ein­satz" iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerb­lich (Tarif­ver­trag über Bran­chen­zu­schlä­ge für Über­las­sun­gen von gewerb­li­chen Arbeit­neh­mern in der Druck­in­dus­trie vom 21.02.2013) ist die Zeit­span­ne zu ver­ste­hen, in wel­cher der Leih­ar­beit­neh­mer an den Kun­den­be­trieb iSd. Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes über­las­sen wird und nicht die Sum­me der Tage, an denen er im Kun­den­be­trieb die Arbeits­leis­tung erbringt.

Leih­ar­beit­neh­mer – und die Bran­chen­zu­schlä­ge in der Druck­in­dus­trie

Nach § 2 Abs. 1 TV BZ Druck-gewerb­lich erhal­ten Arbeit­neh­mer bei Vor­lie­gen der wei­te­ren in § 2 TV BZ Druck-gewerb­lich genann­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Dau­er ihres jewei­li­gen Ein­sat­zes im Rah­men der Arbeit­neh­mer­über­las­sung in einen Kun­den­be­trieb der Druck­in­dus­trie einen Bran­chen­zu­schlag. Die­ser wird für den unun­ter­bro­che­nen Ein­satz im jewei­li­gen Kun­den­be­trieb (§ 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerb­lich) abhän­gig von der Ein­satz­dau­er in gestaf­fel­ter Höhe gezahlt (§ 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich).

Die Höhe des Bran­chen­zu­schlags ist gemäß § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich durch die zurück­lie­gen­de Ein­satz­dau­er bestimmt. Die­se ist in der Rück­schau unter Beach­tung der Vor­ga­ben in § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich iVm. der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich fest­zu­stel­len.

Der Tarif­ver­trag dif­fe­ren­ziert in § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich iVm. den Pro­to­koll­no­ti­zen zu § 2 TV BZ Druck-gewerb­lich zwi­schen dem unun­ter­bro­che­nen Ein­satz, vor­an­ge­gan­ge­nen Ein­satz­zei­ten und Unter­bre­chungs­zei­ten und bestimmt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die­se auf die Ein­satz­dau­er anzu­rech­nen sind.

Als "Ein­satz" iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerb­lich ist die Zeit­span­ne zu ver­ste­hen, in der der Leih­ar­beit­neh­mer an den Kun­den­be­trieb iSd. Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes über­las­sen wird und – ent­ge­gen der von der Leih­ar­beit­ge­be­rin ver­tre­te­nen Ansicht – nicht die Sum­me der Tage, an denen er im Kun­den­be­trieb die Arbeits­leis­tung erbringt. Dies ergibt die Aus­le­gung des Tarif­ver­trags 1.

Der Begriff "Ein­satz" wird in § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerb­lich nicht defi­niert. Der Wort­laut der Bestim­mung, auf den es für die Aus­le­gung des nor­ma­ti­ven Teils eines Tarif­ver­trags zunächst ankommt 2, hat – für sich betrach­tet – kei­nen hin­rei­chend kon­kre­ten Rege­lungs­ge­halt. Die Ver­bin­dung mit dem Adjek­tiv "unun­ter­bro­chen" spricht aller­dings eher dafür, dass der Tarif­ver­trag unter "Ein­satz" nicht ein­zel­ne Tage, son­dern die Zeit­span­ne der Über­las­sung ver­steht. Die­ses Ver­ständ­nis wird durch die Rege­lung in § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich bestä­tigt. Der Bran­chen­zu­schlag wird danach in Abhän­gig­keit von Wochen und Mona­ten und nicht von Tagen des Ein­sat­zes des Leih­ar­beit­neh­mers berech­net. Der Tarif­ver­trag stellt damit auf Zeit­span­nen ab, die ange­sichts der bei jedem Leih­ar­beit­neh­mer bestehen­den zeit­li­chen Begren­zung der Arbeits­pflicht und zwin­gen­der – auch von den Tarif­ver­trags­par­tei­en zu beach­ten­der – arbeits­zeit, urlaubs, ent­gelt­fort­zah­lungs- und betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Nor­men (zB §§ 3, 10, 11 ArbZG; § 1 BUr­lG; § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Ent­geltFG; § 37 Abs. 2 BetrVG) nicht nur Arbeits­ta­ge, son­dern auch arbeits­freie Tage und Zei­ten ein­schlie­ßen, zu denen der Leih­ar­beit­neh­mer die Arbeits­leis­tung im Kun­den­be­trieb nicht erbrin­gen kann bzw. muss.

Sinn und Zweck des TV BZ Druck-gewerb­lich, der bei der Aus­le­gung zu berück­sich­ti­gen ist, sofern und soweit er in den tarif­li­chen Rege­lun­gen und ihrem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang Nie­der­schlag gefun­den hat 3, spricht eben­falls für ein Ver­ständ­nis des Begriffs "Ein­satz" als Zeit­span­ne der Über­las­sung. Der Tarif­ver­trag bezweckt mit dem Bran­chen­zu­schlag eine gestaf­fel­te Her­an­füh­rung des Ver­gü­tungs­an­spruchs der Leih­ar­beit­neh­mer vom Ent­gelt­ni­veau des bran­chen-über­grei­fend ver­ein­bar­ten ETV BZA an das ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern des Kun­den­be­triebs zu zah­len­de Ent­gelt. Er ori­en­tiert sich an dem Stun­den­ent­gelt, das ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mern des Kun­den­be­triebs zusteht, indem er nach Maß­ga­be von § 2 Abs. 4 TV BZ Druck-gewerb­lich iVm. der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 3 zu die­ser Bestim­mung eine Beschrän­kung des Bran­chen­zu­schlags auf die Dif­fe­renz zu 90 % des lau­fen­den regel­mä­ßig gezahl­ten Stun­den­ent­gelts eines ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers des Kun­den­be­triebs vor­sieht 4. Eine aus­zu­glei­chen­de Ver­gü­tungs­dif­fe­renz besteht jedoch nicht nur an den Tagen, an denen der Leih­ar­beit­neh­mer tat­säch­lich die Arbeits­leis­tung im Kun­den­be­trieb erbringt, son­dern wäh­rend des gesam­ten Zeit­raums der Über­las­sung.

Wann der Ein­satz "unter­bro­chen" ist, bestimmt § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerb­lich nicht aus­drück­lich.

Der Sys­te­ma­tik des TV BZ Druck-gewerb­lich ist aller­dings zu ent­neh­men, dass von einer Unter­bre­chung des Ein­sat­zes iSv. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerb­lich bei einem zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis nur aus­ge­gan­gen wer­den kann, wenn eine Über­las­sung been­det ist, auf sie eine wei­te­re Über­las­sung folgt und zwi­schen den Über­las­sun­gen ein Zeit­raum liegt, in dem der Leih­ar­beit­neh­mer dem Kun­den­be­trieb nach Maß­ga­be sei­ner Arbeits­pflicht hät­te über­las­sen wer­den kön­nen, aber nicht über­las­sen wur­de. Eine "Unter­bre­chung" setzt danach zunächst die Been­di­gung des lau­fen­den Ein­sat­zes vor­aus. Die­se kann zB bei einer zeit­li­chen Befris­tung des Ein­sat­zes durch Zeit­ab­lauf ein­tre­ten, aber auch durch einen Abbruch des Ein­sat­zes durch den Ver­lei­her oder den Leih­ar­beit­neh­mer her­bei­ge­führt wer­den. Fehlt es an einem der­ar­ti­gen Been­di­gungs­tat­be­stand, dau­ert die lau­fen­de Über­las­sung fort. Kann der Leih­ar­beit­neh­mer wäh­rend einer lau­fen­den Über­las­sung wegen Krank­heit, Fei­er­tags, Urlaubs, der Aus­schöp­fung sei­nes im Arbeits­ver­trag mit dem Ver­lei­her ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit­vo­lu­mens oder all­ge­mein arbeits­frei­en Tagen nicht oder nicht an allen Tagen der Woche bzw. des Monats ein­ge­setzt wer­den, führt dies – für sich genom­men, ohne Hin­zu­tre­ten eines Been­di­gungs­tat­be­stan­des – nicht zu einer Been­di­gung des Ein­sat­zes iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerb­lich.

Auch die Wahr­neh­mung betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Auf­ga­ben durch den Leih­ar­beit­neh­mer im Betrieb des Ver­lei­hers führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Leih­ar­beit­ge­be­rin nicht zu einer Unter­bre­chung des Ein­sat­zes. Leih­ar­beit­neh­mer kön­nen, obwohl sie wäh­rend ihrer Über­las­sung in den Kun­den­be­trieb ein­ge­glie­dert sind, in den Betriebs­rat des Ver­lei­her­be­triebs gewählt wer­den 5. Durch die vor­über­ge­hen­de Ein­glie­de­rung in die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on des Ent­lei­hers und die für das Leih­ar­beits­ver­hält­nis kenn­zeich­nen­de Auf­spal­tung der Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen wird die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung des Leih­ar­beit­neh­mers zum Ent­sen­de­be­trieb des Ver­trags­ar­beit­ge­bers, wie § 14 Abs. 1 AÜG klar­stellt, nicht auf­ge­ho­ben 6. Als Betriebs­rats­mit­glie­der sind Leih­ar­beit­neh­mer auch im Ver­lauf der Über­las­sung ver­pflich­tet, Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten aus­zu­üben, soweit sie zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung ihrer Auf­ga­ben als Betriebs­rat erfor­der­lich sind. Eben­so kön­nen sie an Schu­lungs- und Bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG teil­neh­men. Sie sind hier­für nach Maß­ga­be der zwin­gen­den gesetz­li­chen Rege­lung aus § 37 Abs. 2, Abs. 6 BetrVG von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit ohne Min­de­rung des Arbeits­ent­gelts zu befrei­en. Eine sol­che zeit­lich begrenz­te Auf­he­bung der Arbeits­pflicht bewirkt jedoch kei­ne Unter­bre­chung des Ein­sat­zes iSv. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerb­lich und ist sowohl vom Ver­lei­her als auch vom Ent­lei­her als Fol­ge von § 37 Abs. 2 BetrVG hin­zu­neh­men.

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerb­lich wird der Bran­chen­zu­schlag für den "unun­ter­bro­che­nen Ein­satz" gezahlt. Ein­satz­zei­ten vor einer Unter­bre­chung sind danach grund­sätz­lich unbe­acht­lich. Von die­sem Grund­satz ent­hält § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich eine Aus­nah­me für den Fall, dass die Unter­bre­chungs­zeit zwi­schen dem lau­fen­den und frü­he­ren Ein­satz drei Mona­te unter­schrei­tet. Der Tarif­ver­trag fin­giert den Ein­satz in die­sem Fall als unun­ter­bro­chen fort­be­stehend 7. Frü­he­re Ein­satz­zei­ten sind danach nur bei einer Ein­satz­un­ter­bre­chung von weni­ger als drei Mona­ten auf die Dau­er des lau­fen­den Ein­sat­zes anzu­rech­nen, bei einer län­ge­ren Unter­bre­chung ist eine Anrech­nung aus­ge­schlos­sen. Nach dem Wort­laut von § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich ist für die Anrech­nung allein die Dau­er der Unter­bre­chung maß­geb­lich, nicht ihre Ursa­che. Auf einen mög­li­chen sach­li­chen Zusam­men­hang zwi­schen den Ein­sät­zen kommt es nicht an. Soweit sich § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich auf Fei­er­ta­ge, Urlaubs- und Arbeits­un­fä­hig­keits­ta­ge bezieht, han­delt es sich, wie sich aus dem Wort "ein­schließ­lich" ergibt, nicht um eine abschlie­ßen­de, son­dern um eine exem­pla­ri­sche Benen­nung mög­li­cher Unter­bre­chungs­ur­sa­chen.

Wie die "Unter­bre­chungs­zei­ten" iSv. § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich als sol­che, dh. die zwi­schen den ein­zel­nen Ein­sät­zen im Kun­den­be­trieb lie­gen­den Zeit­räu­me von weni­ger als drei Mona­ten, bei der Ermitt­lung der Ein­satz­dau­er iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich zu berück­sich­ti­gen sind, bestimmt die Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich.

Die Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2 ist mate­ri­el­ler Bestand­teil des Tarif­ver­trags. Sie erfüllt die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen für eine wirk­sa­me tarif­li­che Rege­lung, § 1 Abs. 2 TVG, § 125 BGB. Als Teil der Ver­trags­ur­kun­de wird sie – wie die wei­te­ren Pro­to­koll­no­ti­zen zu § 2 TV BZ Druck-gewerb­lich – durch die Unter­schrif­ten der Ver­trags­schlie­ßen­den abge­deckt. In der Pro­to­koll­no­tiz kommt der Norm­set­zungs­wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en zum Aus­druck 8. Sie gestal­tet die Moda­li­tä­ten des Bran­chen­zu­schlags eigen­stän­dig aus, indem sie – dif­fe­ren­zie­rend nach der Ursa­che der Ein­satz­un­ter­bre­chun­gen – die Bewer­tung von Unter­bre­chungs­zei­ten regelt und deren Berück­sich­ti­gung im Ver­gleich zur Rege­lung des § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerb­lich an eigen­stän­di­ge Anfor­de­run­gen knüpft 9. Die Aus­le­gung der Pro­to­koll­no­tiz als nor­ma­ti­ver Teil des Tarif­ver­trags folgt den für die Aus­le­gung von Geset­zen gel­ten­den Regeln 10.

Nach Satz 1 der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2 füh­ren Unter­bre­chungs­zei­ten von weni­ger als drei Mona­ten nicht zu einer Erhö­hung der Ein­satz­dau­er. Die Zeit­räu­me zwi­schen auf­ein­an­der fol­gen­den Ein­sät­zen sind danach, auch wenn der Ein­satz nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich als unun­ter­bro­chen fort­be­stehend fin­giert wird, nicht auf die Ein­satz­dau­er anzu­rech­nen. Etwas ande­res gilt nur in den in Satz 2 der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2 gere­gel­ten Aus­nah­me­fäl­len: Wird der Ein­satz im jewei­li­gen Kun­den­be­trieb zB durch den Ver­lei­her "wegen" Fei­er- und Urlaubs­ta­gen sowie Krank­heits­ta­gen des Leih­ar­beit­neh­mers been­det und folgt hier­auf ein neu­er Ein­satz im Kun­den­be­trieb, erhöht sich die Ein­satz­dau­er für die Zeit die­ses lau­fen­den Ein­sat­zes um die Unter­bre­chungs­zei­ten, für die ein gesetz­li­cher Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch besteht. Satz 2 der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2 ent­hält – anders als § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich – eine abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung. Sons­ti­ge Unter­bre­chungs­zei­ten sind im Rah­men von § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hig.

Für die Annah­me der Leih­ar­beit­ge­be­rin, unter "unun­ter­bro­che­nem Ein­satz" sei die Sum­me der im Kun­den­be­trieb geleis­te­ten Arbeits­ta­ge zu ver­ste­hen, weil mit dem Bran­chen­zu­schlag ein "Erfah­rungs­zu­schlag" gewährt wer­de, gibt es im Tarif­ver­trag kei­ne Anhalts­punk­te.

Der Anspruch nach § 2 TV BZ Druck-gewerb­lich setzt allein einen "unun­ter­bro­che­nen Ein­satz" im Kun­den­be­trieb in den in § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich genann­ten Zeit­span­nen vor­aus. Für die Ent­ste­hung des Anspruchs ist es ohne Belang, ob der Leih­ar­beit­neh­mer im Kun­den­be­trieb stets die glei­che Tätig­keit aus­übt oder ob er im Wech­sel ver­schie­de­ne Tätig­kei­ten ver­rich­tet und des­halb ein tätig­keits­be­zo­ge­ner Erfah­rungs­zu­wachs aus­ge­schlos­sen ist.

Der von der Leih­ar­beit­ge­be­rin ver­tre­te­nen Aus­le­gung stün­de zudem das Gebot der geset­zes­kon­for­men Aus­le­gung von Tarif­ver­trä­gen ent­ge­gen, dem­zu­fol­ge Tarif­ver­trä­ge, sofern die Tarif­norm dies zulässt, grund­sätz­lich so aus­zu­le­gen sind, dass sie nicht im Wider­spruch zu höher­ran­gi­gem Recht ste­hen und damit Bestand haben 11. Ein Ver­ständ­nis von "unun­ter­bro­che­nem Ein­satz" iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerb­lich als Sum­me der Tage, an denen der Leih­ar­beit­neh­mer im Kun­den­be­trieb die Arbeits­leis­tung tat­säch­lich erbracht hat, wäre nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar.

Tarif­ver­trags­par­tei­en sind bei der tarif­li­chen Norm­set­zung nicht unmit­tel­bar grund­rechts­ge­bun­den. Die Schutz­funk­ti­on der Grund­rech­te ver­pflich­tet die Gerich­te jedoch dazu, Tarif­re­ge­lun­gen die Durch­set­zung zu ver­wei­gern, die zu gleich­heits- und sach­wid­ri­gen Dif­fe­ren­zie­run­gen füh­ren und des­halb Art. 3 Abs. 1 GG ver­let­zen 12.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz gebie­tet es, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln 13. Art. 3 Abs. 1 GG unter­sagt auch einen gleich­heits­wid­ri­gen Begüns­ti­gungs­aus­schluss, mit dem ein Per­so­nen­kreis begüns­tigt und ein ande­rer Per­so­nen­kreis von der Begüns­ti­gung aus­ge­nom­men wird 14. Den Tarif­ver­trags­par­tei­en kommt als selb­stän­di­gen Grund­rechts­trä­gern auf­grund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu. Wie weit die­ser Spiel­raum reicht, hängt von den Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len im Ein­zel­fall ab 15. Hin­sicht­lich der tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten und der betrof­fe­nen Inter­es­sen steht den Tarif­ver­trags­par­tei­en eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zu. Sie sind nicht ver­pflich­tet, die zweck­mä­ßigs­te, ver­nünf­tigs­te oder gerech­tes­te Lösung zu wäh­len. Es genügt, wenn für die getrof­fe­ne Rege­lung ein sach­lich ver­tret­ba­rer Grund vor­liegt 16.

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen führ­te ein Ver­ständ­nis von "unun­ter­bro­che­nem Ein­satz" als Sum­me der Arbeits­ta­ge im Kun­den­be­trieb zu einer mit den Vor­ga­ben des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu ver­ein­ba­ren­den Schlech­ter­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­mer, deren Arbeits­zeit – gleich, ob sie in Voll­zeit oder in Teil­zeit beschäf­tigt sind – auf weni­ge Tage der Woche oder des Monats ver­teilt ist, im Ver­gleich zu den Arbeit­neh­mern, die auf­grund der Ver­tei­lung ihrer Arbeits­zeit an einer höhe­ren Zahl von Tagen der Wochen oder des Monats im Kun­den­be­trieb tätig sind. Bei glei­cher Anzahl der im Kun­den­be­trieb geleis­te­ten Arbeits­stun­den erfüll­ten die erst­ge­nann­ten Leih­ar­beit­neh­mer auf­grund der gerin­ge­ren Zahl ihrer Ein­satz­ta­ge die Vor­aus­set­zun­gen für die Gewäh­rung des Bran­chen­zu­schlags und des­sen Erhö­hung nach § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt als die letzt­ge­nann­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Dies ist unter kei­nem Gesichts­punkt sach­lich zu recht­fer­ti­gen.

Die gemäß § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich für Grund und Höhe des Anspruchs maß­geb­li­che Ein­satz­dau­er wird danach durch die lau­fen­de Ein­satz­zeit, anre­chen­ba­re vor­an­ge­gan­ge­ne Ein­satz­zei­ten sowie berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Unter­bre­chungs­zei­ten bestimmt. Dies erfor­dert eine aus der Rück­schau vor­zu­neh­men­de wer­ten­de Gesamt­be­trach­tung der Über­las­sung. Allein auf Grund­la­ge des Über­las­sungs­ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her lässt sich die Ein­satz­dau­er des ein­zel­nen Arbeit­neh­mers nicht sicher ermit­teln, weil in die­sem Ver­trag die zum Ein­satz kom­men­den Arbeit­neh­mer in der Regel nicht nament­lich genannt wer­den. Aus dem Über­las­sungs­ver­trag kön­nen sich aller­dings Hin­wei­se auf die Dau­er des geplan­ten Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern erge­ben. Bei der Fest­stel­lung von Ein­satz- und Unter­bre­chungs­zei­ten ist des­halb neben dem Über­las­sungs­ver­trag und den dem Leih­ar­beit­neh­mer vom Ver­lei­her erteil­ten Ein­satz­zu­wei­sun­gen die prak­ti­sche Durch­füh­rung der Über­las­sung zu bewer­ten.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs auf Zah­lung eines Bran­chen­zu­schlags in bestimm­ter Höhe trägt grund­sätz­lich der Anspruch­stel­ler, dh. der Arbeit­neh­mer. Liegt eine Unter­bre­chung vor, hat der Arbeit­neh­mer die Umstän­de dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, aus denen sich erge­ben soll, dass sie sich mit Blick auf die Ein­satz­dau­er iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich als unschäd­lich erweist 17. Den Arbeit­ge­ber als Anspruchs­geg­ner trifft eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last. Der Arbeit­neh­mer muss daher nur die anspruchs­hin­dern­den Tat­sa­chen aus­räu­men, die sich aus dem Vor­trag des Arbeit­ge­bers erge­ben 18. Bestrei­tet der Ver­lei­her die für die Ein­satz­dau­er maß­geb­li­chen Umstän­de jedoch in erheb­li­cher Art und im Ein­zel­nen, bleibt es bei dem Grund­satz, dass der Anspruch­stel­ler die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen bewei­sen muss.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen war die Leih­ar­beit­neh­me­rin im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall im Betrieb der Ent­lei­he­rin unter Berück­sich­ti­gung der nach § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich iVm. der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2 zu § 2 TV BZ Druck-gewerb­lich anrech­nungs­fä­hi­gen Zei­ten ab dem 16.02.2015 län­ger als fünf Mona­te und ab dem 17.04.2015 län­ger als sie­ben Mona­te ein­ge­setzt, § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB iVm. § 209 BGB ana­log.

Die Leih­ar­beit­neh­me­rin hat die Vor­aus­set­zun­gen einer unun­ter­bro­che­nen Ein­satz­dau­er von mehr als fünf Mona­ten bzw. von mehr als sie­ben Mona­ten schlüs­sig dar­ge­legt. Sie hat vor­ge­tra­gen, sie sei der Ent­lei­he­rin seit dem 16.09.2014 – abge­se­hen vom 22.02.2015 – durch­ge­hend über­las­sen wor­den und ledig­lich an arbeits­frei­en Tagen und dann, wenn sie wegen Krank­heit, Fei­er­tags, Urlaubs oder Betriebs­rats­tä­tig­keit kei­ne Arbeits­leis­tung habe erbrin­gen müs­sen, bei der Ent­lei­he­rin nicht tätig gewe­sen. Die vor dem 22.02.2015 seit dem 16.09.2014 zurück­ge­leg­te Ein­satz­zeit ist, weil der Ein­satz der Leih­ar­beit­neh­me­rin weni­ger als drei Mona­te unter­bro­chen war, nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich auf die Ein­satz­dau­er anzu­rech­nen. Soweit die Leih­ar­beit­neh­me­rin ein­räumt, an arbeits­frei­en Tagen und dann, wenn sie wegen Krank­heit, Fei­er­tags, Urlaubs oder Betriebs­rats­tä­tig­keit nicht zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet war, nicht im Kun­den­be­trieb tätig gewe­sen zu sein, führt dies nicht zur Unschlüs­sig­keit der Kla­ge, denn allein hier­aus erge­ben sich kei­ne Ein­satz­un­ter­bre­chun­gen iSv. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerb­lich.

Das Bestrei­ten der Leih­ar­beit­ge­be­rin war im vor­lie­gen­den Fall nicht erheb­lich. Die für eine Unter­bre­chung der Über­las­sung sekun­där dar­le­gungs­be­las­te­te Leih­ar­beit­ge­be­rin hat kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die den Schluss zulie­ßen, der Ein­satz der Leih­ar­beit­neh­me­rin sei nicht nur am 22.02.2015, son­dern an allen Tagen, an denen sie im Kun­den­be­trieb der Ent­lei­he­rin kei­ne Arbeits­leis­tung erbracht habe, unter­bro­chen gewe­sen. Der pau­scha­le Vor­trag der Leih­ar­beit­ge­be­rin, die Ent­lei­he­rin habe Leih­ar­beit­neh­mer jeweils nur kurz­fris­tig ange­for­dert und jeder Ein­satz sei ori­en­tiert am Ein­satz­be­darf des Kun­den und den durch Krank­heit, Urlaub oder Betriebs­rats­tä­tig­keit beding­ten Abwe­sen­heits­zei­ten der Leih­ar­beit­neh­me­rin geplant wor­den, lässt nicht dar­auf schlie­ßen, die Über­las­sung der Leih­ar­beit­neh­me­rin sei jeweils ent­spre­chend ihren tat­säch­li­chen Ein­satz­ta­gen befris­tet gewe­sen. Von Ein­satz­un­ter­bre­chun­gen kann zudem auch nach dem Vor­trag der Leih­ar­beit­ge­be­rin nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil die Leih­ar­beit­neh­me­rin zwi­schen dem 16.09.2014 und dem 31.05.2015 – abge­se­hen vom 22.02.2015 und den vor­ge­nann­ten Abwe­sen­heits­zei­ten wegen Krank­heit, Fei­er­tags, Urlaubs oder Betriebs­rats­tä­tig­keit – im Umfang der ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­zeit ent­spre­chend den Wei­sun­gen der Leih­ar­beit­ge­be­rin bei der Ent­lei­he­rin ein­ge­setzt wur­de. Von einem "unun­ter­bro­che­nen Ein­satz" iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerb­lich wäre im Übri­gen auch dann aus­zu­ge­hen, wenn ein Ein­satz zwar – wie die Leih­ar­beit­ge­be­rin vor­lie­gend ange­nom­men hat – been­det war, sich an die­sen jedoch ein wei­te­rer Ein­satz naht­los, ohne zeit­li­che Zäsur anschließt.

Selbst wenn man zuguns­ten der Leih­ar­beit­ge­be­rin eine Befris­tung der Ein­sät­ze unter­stellt und davon aus­gin­ge, der Ein­satz der Leih­ar­beit­neh­me­rin bei der Ent­lei­he­rin sei, wie die Leih­ar­beit­ge­be­rin behaup­tet, ori­en­tiert an den durch Krank­heit, Urlaub oder Betriebs­rats­tä­tig­keit beding­ten Abwe­sen­heits­zei­ten der Leih­ar­beit­neh­me­rin geplant wor­den, führ­te dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Die genann­ten Abwe­sen­heits­zei­ten wären auch in die­sem Fall auf die Ein­satz­dau­er iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich anzu­rech­nen.

Für Fei­er­ta­ge sowie Urlaubs- und Krank­heits­zei­ten folgt dies aus Satz 2 der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2, wonach sich die Ein­satz­dau­er für die Zeit eines lau­fen­den Ein­sat­zes erhöht, wenn der Ein­satz im jewei­li­gen Kun­den­be­trieb wegen Fei­er- und Urlaubs­ta­gen sowie Krank­heits­ta­gen inner­halb der gesetz­li­chen Ent­gelt­fort­zah­lung unter­bro­chen wird. Zei­ten ohne Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch hat die Leih­ar­beit­ge­be­rin nicht behaup­tet.

Eine ggf. zwi­schen der Leih­ar­beit­ge­be­rin und der Ent­lei­he­rin getrof­fe­ne Abre­de, die Über­las­sung sol­le unter­bro­chen sein, wenn die Leih­ar­beit­neh­me­rin wegen der Aus­übung von Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG oder der Teil­nah­me an Schu­lungs- und Bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG an der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung bei der Ent­lei­he­rin gehin­dert ist, oder eine in die­sen Fäl­len ein­sei­ti­ge Been­di­gung des Ein­sat­zes der Leih­ar­beit­neh­me­rin durch die Leih­ar­beit­ge­be­rin hät­te nicht zur Fol­ge, dass die genann­ten Zei­ten als Unter­bre­chungs­zei­ten nicht auf die Ein­satz­dau­er anzu­rech­nen wären. Die Anrech­nung der genann­ten Zei­ten folgt, ohne dass es einer aus­drück­li­chen Rege­lung im Tarif­ver­trag bedurft hät­te, unmit­tel­bar aus § 78 Satz 2 BetrVG, der auch für die Tarif­ver­trags­par­tei­en zwin­gend ist. Hier­nach kann sich ein unmit­tel­ba­rer Anspruch des Betriebs­rats­mit­glieds auf eine bestimm­te Ver­gü­tung erge­ben, wenn sich die Zah­lung einer gerin­ge­ren Ver­gü­tung als Benach­tei­li­gung des Betriebs­rats­mit­glieds gera­de wegen sei­ner Betriebs­rats­tä­tig­keit dar­stellt 19. Hier­von aus­ge­hend sind die Zei­ten, zu denen die Leih­ar­beit­neh­me­rin wegen der Aus­übung von Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG oder der Teil­nah­me an Schu­lungs- und Bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG an der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung bei der Ent­lei­he­rin gehin­dert war, auf die Ein­satz­dau­er anzu­rech­nen. Der Leih­ar­beit­neh­me­rin ent­gin­gen andern­falls allein auf­grund ihrer Amts­aus­übung Ansprü­che auf höhe­re Bran­chen­zu­schlä­ge, indem sie die nach § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich erfor­der­li­che Ein­satz­dau­er erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt erreich­te.

Im Zeit­raum 16.09.2014 bis 31.05.2015 ist damit ledig­lich der 22.02.2015 als Unter­bre­chungs­zeit nach Satz 1 der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 2 in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 209 BGB auf die Ein­satz­dau­er iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerb­lich nicht anzu­rech­nen.

Die Leih­ar­beit­ge­be­rin hat den nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich bestehen­den Anspruch der Leih­ar­beit­neh­me­rin nicht voll­stän­dig erfüllt.

Die Leih­ar­beit­neh­me­rin hat nach den in der Revi­si­on nicht ange­grif­fe­nen und damit für das Bun­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts im März 2015 44, 5 Stun­den; vom 01. bis 16.04.2015 24, 5 Stun­den; vom 17. bis 30.04.2015 38, 5 Stun­den und im Mai 2015 39, 5 Stun­den im Kun­den­be­trieb der Ent­lei­he­rin gear­bei­tet. Sie hat auf­grund ihrer Ein­satz­dau­er im Kun­den­be­trieb, die ab dem 16.02.2015 mehr als fünf Mona­te und ab dem 17.04.2015 mehr als sie­ben Mona­te betra­gen hat, Anspruch auf einen Bran­chen­zu­schlag iHv.20 % für die Zeit vom 01.03.bis 16.04.2015 und iHv. 35 % für die Zeit vom 17.04.bis 31.05.2015 auf das ihr im Streit­zeit­raum nach EG 2 ETV BAP/​DGB zuste­hen­de Stun­den­ta­bel­len­en­t­gelt von 9, 07 Euro bzw. ab 1.04.2015 von 9, 39 Euro.

Die­sen Anspruch hat die Leih­ar­beit­ge­be­rin mit der Zah­lung eines Bran­chen­zu­schlags iHv. 8 % nicht voll­stän­dig erfüllt. Gegen die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Berech­nung der Anspruchs­hö­he und des der Leih­ar­beit­neh­me­rin unter Berück­sich­ti­gung der von der Leih­ar­beit­ge­be­rin erbrach­ten Zah­lun­gen zuste­hen­den Dif­fe­renz­be­trags hat die Leih­ar­beit­ge­be­rin mit der Revi­si­on kei­ne Rügen erho­ben. Die Leih­ar­beit­ge­be­rin schul­det der Leih­ar­beit­neh­me­rin somit nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 TV BZ Druck-gewerb­lich für die Mona­te März bis Mai 2015 noch den erst­in­stanz­lich aus­ge­ur­teil­ten Dif­fe­renz­be­trag iHv. 263, 75 Euro brut­to. Einem wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­an­spruch steht die Rechts­kraft der inso­weit kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung des Arbeits­ge­richts ent­ge­gen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. März 2018 – 5 AZR 862/​16

  1. zu den nach st. Rspr. anzu­wen­den­den all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­grund­sät­zen vgl. BAG 26.10.2016 – 5 AZR 226/​16, Rn. 25 mwN[]
  2. vgl. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 712/​15, Rn. 17[]
  3. vgl. hier­zu BAG 20.09.2017 – 6 AZR 143/​16, Rn. 33[]
  4. vgl. zum TV BZ ME BAG 22.02.2017 – 5 AZR 453/​15, Rn. 37[]
  5. Fit­ting BetrVG 29. Aufl. § 5 Rn. 262[]
  6. vgl. BAG 15.10.2014 – 7 ABR 74/​12, Rn. 27, BAGE 149, 286[]
  7. vgl. zu einer sol­chen Fik­ti­on als Vor­aus­set­zung für die Anwend­bar­keit des TVÜ-VKA BAG 27.11.2008 – 6 AZR 632/​08, Rn. 16, BAGE 128, 317[]
  8. vgl. dazu BAG 13.05.2015 – 4 AZR 355/​13, Rn. 33 mwN[]
  9. zur Decke­lungs­re­ge­lung in der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 3 zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME vgl. BAG 22.02.2017 – 5 AZR 453/​15, Rn. 37[]
  10. vgl. BAG 27.11.2008 – 6 AZR 632/​08, Rn. 14, BAGE 128, 317[]
  11. st. Rspr. vgl. BAG 27.04.2017 – 6 AZR 459/​16, Rn. 18[]
  12. BAG 26.04.2017 – 10 AZR 856/​15, Rn. 28 f. mwN[]
  13. BVerfG 3.07.2014 – 2 BvL 25/​09, 2 BvL 3/​11, Rn. 35 mwN zur st. Rspr.; BAG 6.01.2015 – 6 AZB 105/​14, Rn. 15, BAGE 150, 246[]
  14. BAG 19.01.2016 – 9 AZR 564/​14, Rn. 22 mwN[]
  15. vgl. BAG 19.01.2016 – 9 AZR 564/​14, Rn. 23[]
  16. BAG 27.07.2017 – 6 AZR 701/​16, Rn. 32 mwN; 26.04.2017 – 10 AZR 856/​15, Rn. 28[]
  17. vgl. zur War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/​11, Rn. 21, BAGE 147, 251[]
  18. vgl. zum feh­len­den Rechts­grund einer Leis­tung BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/​17, Rn. 16[]
  19. vgl. BAG 17.08.2005 – 7 AZR 528/​04, Rn. 18[]