Mas­sen­ent­las­sung – und die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ein Vor­ab­ent­schei­dungs­ge­such gemäß Art. 267 AEUV zur Beant­wor­tung der fol­gen­den Fra­gen vor­ge­legt:

Mas­sen­ent­las­sung – und die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern
  1. Ist Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 98/​59/​EG des Rates vom 20.07.1998 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen dahin aus­zu­le­gen, dass zur Bestim­mung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb täti­gen Arbeit­neh­mer auf die Anzahl der im Zeit­punkt der Ent­las­sung bei gewöhn­li­chem Geschäfts­gang beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer abzu­stel­len ist?
  2. Ist Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG dahin aus­zu­le­gen, dass bei der Bestim­mung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines ent­lei­hen­den Unter­neh­mens täti­gen Arbeit­neh­mer dort ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer mit­zäh­len kön­nen?

    Sofern die zwei­te Fra­ge bejaht wird:

  3. Wel­che Vor­aus­set­zun­gen gel­ten für die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Bestim­mung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines ent­lei­hen­den Unter­neh­mens täti­gen Arbeit­neh­mer?

Der Aus­gangs­sach­ver­halt[↑]

In dem beim Bun­des­ar­beits­ge­richt anhän­gi­gen Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren betreibt die Arbeit­ge­be­rin Bil­dungs­ein­rich­tun­gen. Anfang Novem­ber 2014 ver­ein­bar­te sie mit dem bei ihr gebil­de­ten Betriebs­rat einen Inter­es­sen­aus­gleich über ihre Absicht, ins­ge­samt vier Ein­rich­tun­gen zu schlie­ßen. Am 24.11.2014 kün­dig­te sie das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin zum 31.07.2015. In der Zeit vom 24.11.2014 bis ein­schließ­lich 23.12 2014 erklär­te die Arbeit­ge­be­rin min­des­tens elf wei­te­re Kün­di­gun­gen. Eine Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erstat­te­te sie nicht.

Mit der vor­lie­gen­den Kün­di­gungs­schutz­kla­ge hat die Arbeit­neh­me­rin ua. gel­tend gemacht, es habe sich um eine nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG anzei­ge­pflich­ti­ge Mas­sen­ent­las­sung gehan­delt. Die Arbeit­ge­be­rin habe in der Regel nicht mehr als 120 Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Maß­geb­li­cher Refe­renz­zeit­raum sei das Schul­jahr 2014/​2015. Die bei der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer müss­ten außer Betracht blei­ben. Des­halb hät­ten bereits zwölf Kün­di­gun­gen dazu geführt, dass die Arbeit­ge­be­rin zehn vom Hun­dert der in ihrem Betrieb in der Regel beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ent­las­sen habe.

Dem­ge­gen­über hat die Arbeit­ge­be­rin gemeint, sie habe durch­schnitt­lich über 130 Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Zum einen sei ein Refe­renz­zeit­raum von zwölf Mona­ten vor Zugang der streit­be­fan­ge­nen Kün­di­gung zugrun­de zu legen. Zum ande­ren sei­en vier bei ihr dau­er­haft ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer aus einem ande­ren Kon­zern­un­ter­neh­men bei der Berech­nung der "in der Regel" beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen. Daher habe sie kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erstat­ten müs­sen.

Das Arbeits­ge­richt hat die Kla­ge abge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Nach sei­ner Auf­fas­sung hat die Arbeit­ge­be­rin ange­sichts von zwölf Kün­di­gun­gen inner­halb des 30-Tage-Zeit­raums eine Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erstat­ten müs­sen. Sie habe im Ent­las­sungs­zeit­punkt regel­mä­ßig nicht mehr als 120 Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. In ihrem Betrieb ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer sei­en nicht zu berück­sich­ti­gen. Mit ihrer Revi­si­on erstrebt die Arbeit­ge­be­rin die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Erfor­der­lich des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens[↑]

Die Kün­di­gung vom 21.11.2014 wäre man­gels Erstat­tung einer Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nich­tig, wenn die Arbeit­ge­be­rin inner­halb von 30 Kalen­der­ta­gen min­des­tens zehn vom Hun­dert der in ihrem Betrieb regel­mä­ßig beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ent­las­sen haben soll­te.

Da § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen ist, kommt es für die Ent­schei­dung über die Revi­si­on der Arbeit­ge­be­rin auf den Inhalt von Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG an. Hier­über kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ohne Anru­fung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on (Gerichts­hof) nach Art. 267 AEUV befin­den. Die Revi­si­on wäre zurück­zu­wei­sen, wenn die Anwen­dung von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung auf den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt erge­ben soll­te, dass die Arbeit­ge­be­rin schon dadurch zehn vom Hun­dert der regel­mä­ßig in ihrem Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ent­las­sen hat, dass sie zwölf Kün­di­gun­gen inner­halb von 30 Tagen erklärt hat. Ande­ren­falls wäre die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Die­ses müss­te im fort­ge­setz­ten Beru­fungs­ver­fah­ren ggf. auf­klä­ren, ob die Arbeit­ge­be­rin im 30-Tage-Zeit­raum sogar drei­zehn Ent­las­sun­gen vor­ge­nom­men hat oder die Kün­di­gung vom 21.11.2014 aus wei­te­ren, von der Arbeit­neh­me­rin gel­tend gemach­ten Grün­den unwirk­sam ist.

Erläu­te­rung der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge[↑]

Zwei­fel bestehen bereits bei der Fra­ge, wie – all­ge­mein – die Zahl der "in der Regel" in einem Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG zu bestim­men ist. Die Gene­ral­an­wäl­tin hat in ihren Schluss­an­trä­gen vom 03.09.2015 in der Sache Pujan­te Rive­ra 1 gemeint, es kön­ne weder auf eine Stich­tags- noch auf eine Durch­schnitts­be­trach­tung ankom­men, son­dern es sei die Anzahl der bei gewöhn­li­chem Geschäfts­gang beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer maß­geb­lich. Der Gerichts­hof hat sich die­se Sicht­wei­se in sei­ner Ent­schei­dung indes nicht deut­lich zu eigen gemacht. Die Auf­fas­sung der Gene­ral­an­wäl­tin ist aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts über­zeu­gend. Sie hät­te zur Fol­ge, dass nicht die zufäl­li­ge Arbeit­neh­mer­zahl im Zeit­punkt der Ent­las­sung, son­dern die Per­so­nal­stär­ke maß­geb­lich wäre, die im All­ge­mei­nen für den Betrieb kenn­zeich­nend ist. Hier­zu bedürf­te es eines Rück­blicks auf die bis­he­ri­ge per­so­nel­le Stär­ke des Betriebs und einer Ein­schät­zung sei­ner künf­ti­gen Ent­wick­lung. Zei­ten außer­ge­wöhn­lich hohen oder nied­ri­gen Geschäfts­gangs wären nicht zu berück­sich­ti­gen.

Ein befris­tet beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer wäre zB mit­zu­rech­nen, wenn er einen gewöhn­lich vor­han­de­nen Beschäf­ti­gungs­be­darf abdeckt, nicht aber dann, wenn sein Ein­satz nur aus­nahms­wei­se erfolgt, etwa um Auf­trags­spit­zen oder der­glei­chen auf­zu­fan­gen. So könn­te es auch lie­gen, wenn Arbeit­neh­mer jedes Jahr befris­tet ein­ge­stellt wer­den, um ein sai­so­nal erhöh­tes Arbeits­vo­lu­men zu bewäl­ti­gen. In sol­chen Fäl­len schwan­ken­der Per­so­nal­stär­ke könn­te auf den wäh­rend des über­wie­gen­den Teils des Jah­res vor­han­de­nen Per­so­nal­be­stand abzu­stel­len sein. Hin­ge­gen käme es auf die Dau­er der Beschäf­ti­gung des ein­zel­nen Arbeit­neh­mers nicht an 2. Auch durch den stän­di­gen Aus­tausch befris­tet beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer kann ein regel­mä­ßi­ger Beschäf­ti­gungs­be­darf befrie­digt wer­den.

Die Zahl der in der Regel in dem betref­fen­den Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer erhöh­te sich nicht, wenn wäh­rend der Abwe­sen­heit eines Arbeit­neh­mers (zB bei Mut­ter­schutz, Eltern­zeit, Krank­heit) ein Ver­tre­ter ein­ge­stellt wür­de. Der Betrieb wür­de in die­sem Fall – vor­be­halt­lich sons­ti­ger Ände­run­gen – wäh­rend des Ver­tre­tungs­falls mit der­sel­ben Per­so­nal­stär­ke betrie­ben wie zuvor. Für ihn kenn­zeich­nend wäre nur die Beschäf­ti­gung ent­we­der des ver­tre­te­nen Arbeit­neh­mers oder sei­nes Ver­tre­ters. Eine Dop­pel­zäh­lung der bei­den Arbeit­neh­mer erfolg­te nicht.

Schließ­lich geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt davon aus, dass es den natio­na­len Gerich­ten obliegt, im Ein­zel­fall zu bewer­ten, ob der Ein­satz bestimm­ter Arbeit­neh­mer die regel­mä­ßi­ge Beleg­schafts­stär­ke im Zeit­punkt der Ent­las­sung iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG kenn­zeich­ne­te.

Erläu­te­rung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge[↑]

Mit der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge möch­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt wis­sen, ob Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG dahin aus­zu­le­gen ist, dass bei der Bestim­mung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines ent­lei­hen­den Unter­neh­mens täti­gen Arbeit­neh­mer dort ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer mit­zäh­len kön­nen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht davon aus, dass Leih­ar­beit­neh­mer von dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men nicht iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG "ent­las­sen" wer­den kön­nen. Ent­las­sung iSd. Vor­schrift ist jede vom Arbeit­neh­mer nicht gewoll­te, also ohne sei­ne Zustim­mung erfolg­te, Been­di­gung des Arbeits­ver­trags 3. Leih­ar­beit­neh­mer sind mit dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men nicht durch einen Arbeits­ver­trag ver­bun­den, son­dern wer­den auf­grund einer Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem ver­lei­hen­den und dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men die­sem über­las­sen und dort tätig. Eine Ver­trags­be­zie­hung besteht zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men nicht (Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit, RL 2008/​104/​EG, ABl. EU L 327 vom 05.12 2008 S. 9). In die­sem Sinn ver­steht das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs 4. Die Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beits­un­ter­neh­men und ent­lei­hen­dem Unter­neh­men stellt kei­ne Ent­las­sung der betref­fen­den Leih­ar­beit­neh­mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG dar. Die Arbeits­ver­trä­ge von Leih­ar­beit­neh­mern mit dem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men wer­den hier­von nicht unmit­tel­bar betrof­fen. Auch kann das ent­lei­hen­de Unter­neh­men nicht wis­sen, wel­che Fol­gen die Been­di­gung sei­ner Ver­trags­be­zie­hung zum Leih­ar­beits­un­ter­neh­men ggf. für die Arbeits­ver­trä­ge zwi­schen die­sem und den betrof­fe­nen Leih­ar­beit­neh­mern haben wird. Es könn­te des­halb die Infor­ma­ti­ons, Kon­sul­ta­ti­ons- und Mel­de­pflich­ten nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 sowie Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 RL 98/​59/​EG über­haupt nicht erfül­len. Die­se tref­fen viel­mehr – allein – das ent­lei­hen­de Unter­neh­men 5. Danach dürf­ten Leih­ar­beit­neh­mer Mas­sen­ent­las­sungs­schutz aus­schließ­lich im Ver­trags­ver­hält­nis zum Leih­ar­beits­un­ter­neh­men genie­ßen kön­nen.

Aller­dings erscheint es nicht aus­ge­schlos­sen, Arbeit­neh­mer, die ihrer­seits bei einem Arbeit­ge­ber kei­nen Schutz nach der RL 98/​59/​EG bean­spru­chen kön­nen, bei der Bestim­mung der Anzahl der in der Regel in des­sen Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG mit­zu­zäh­len (sog. gespal­te­ne Berück­sich­ti­gung).

Der Gerichts­hof hat – soweit ersicht­lich – an kei­ner Stel­le aus­drück­lich gesagt oder sei­nen Aus­füh­run­gen impli­zit zugrun­de gelegt, es kön­ne sich bei in der Regel in einem Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG aus­schließ­lich um sol­che Arbeit­neh­mer han­deln, die mit dem Betriebs­in­ha­ber einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben.

Die Ant­wort auf die­se Fra­ge ist auch nicht offen­kun­dig.

Der Wort­laut der RL 98/​59/​EG lässt glei­cher­ma­ßen ein Ver­ständ­nis zu, wonach es sich um "eige­ne" Arbeit­neh­mer des Betriebs­in­ha­bers han­deln muss, als auch ein sol­ches, dem­zu­fol­ge alle Arbeit­neh­mer zäh­len, die in dem betref­fen­den Betrieb in Wei­sungs­ab­hän­gig­keit vom Betriebs­in­ha­ber beschäf­tigt wer­den, unab­hän­gig davon, ob sie mit die­sem einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen haben.

Der Uni­ons­ge­setz­ge­ber wäre nicht aus sys­te­ma­ti­schen Grün­den gehin­dert, auch sol­che Arbeit­neh­mer bei der Bestim­mung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb Beschäf­tig­ten iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG zu berück­sich­ti­gen, die von dem Betriebs­in­ha­ber nicht "ent­las­sen" wer­den kön­nen. Die Betriebs­grö­ße, dh. die Anzahl der in einem Betrieb ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer muss sich nicht zwin­gend danach rich­ten, wie vie­le Arbeit­neh­mer zum Betriebs­in­ha­ber selbst in einem Ver­trags­ver­hält­nis ste­hen und ihm gegen­über ggf. Mas­sen­ent­las­sungs­schutz bean­spru­chen kön­nen.

Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te lässt sich ein bestimm­ter Rege­lungs­wil­le nicht ablei­ten. Soweit ersicht­lich ist im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren weder zu der aktu­el­len Bestim­mung in Art. 1 RL 98/​59/​EG noch zu der Vor­läu­ferre­ge­lung in Art. 1 Richt­li­nie 75/​129/​EWG des Rates vom 17.02.1975 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen 6 erör­tert wor­den, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei der Bestim­mung der Grö­ße des Betriebs eines ent­lei­hen­den Unter­neh­mens zu berück­sich­ti­gen sein kön­nen. Umge­kehrt lässt sich aus dem Umstand, dass dazu kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung getrof­fen ist, nicht schlie­ßen, ihre Berück­sich­ti­gung sol­le aus­ge­schlos­sen sein. Gesi­chert ist allein, dass nach dem Vor­schlag der Kom­mis­si­on eine Mas­sen­ent­las­sung ledig­lich eine Min­dest­zahl von zehn Ent­las­sun­gen vor­aus­set­zen soll­te. Erst auf Anra­ten des Wirt­schafts- und Sozi­al­aus­schus­ses der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten wur­de eine Rege­lung geschaf­fen, die die Anzahl der Ent­las­sun­gen ins Ver­hält­nis zur Zahl der in der Regel in dem betref­fen­den Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer setzt.

Nach alle­dem könn­te sich die zutref­fen­de Les­art von Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG erge­ben aus dem Zweck der Ver­wen­dung einer "Quo­ten­lö­sung" unter Berück­sich­ti­gung einer­seits der Zahl der in Regel in einem Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer und ande­rer­seits der Zahl der in einem bestimm­ten Zeit­raum von dem Betriebs­in­ha­ber vor­ge­nom­me­nen Ent­las­sun­gen. Inso­fern steht nach der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs in der Sache Pujan­te Rive­ra 7 fest, dass auch die "Gesamt­be­schäf­tig­ten­zahl" des frag­li­chen Betriebs eine Rol­le spie­len soll, um den Arbeit­ge­bern nicht eine "im Ver­hält­nis zur Grö­ße ihres Betriebs über­mä­ßi­ge Belas­tung auf­zu­er­le­gen". Soll­te es dabei um die finan­zi­el­le Leis­tungs­fä­hig­keit und Belast­bar­keit des ent­lei­hen­den Unter­neh­mens gehen, mach­te es kei­nen Unter­schied, ob dort vor­han­de­ne Arbeits­plät­ze mit eige­nen Arbeit­neh­mern oder mit Leih­ar­beit­neh­mern besetzt sind. Durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ent­ste­hen ver­gleich­ba­re Per­so­nal­kos­ten. Der Ent­lei­her hat zwar den Leih­ar­beit­neh­mern kein Arbeits­ent­gelt, er hat jedoch dem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men das ver­ein­bar­te Ent­gelt für deren Über­las­sung zu ent­rich­ten.

Eine "gespal­te­ne" Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Anwen­dung von Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG hät­te bei abs­trak­ter Betrach­tung ambi­va­len­te Aus­wir­kun­gen auf die Stamm­be­leg­schaft. Sie wirk­te sich teils zu deren Guns­ten, teils zu ihren Las­ten aus.

Nach Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a (i) RL 98/​59/​EG liegt eine Mas­sen­ent­las­sung nur dann vor, wenn eine bestimm­te Ent­las­sungs­quo­te erfüllt ist. Dabei regelt die Vor­schrift in Form eines "Stu­fen­mo­dells", dass die­se Quo­te umso gerin­ger sein muss, je mehr Arbeit­neh­mer in der Regel in dem betref­fen­den Betrieb tätig sind: In Betrie­ben mit bis ein­schließ­lich 20 Arbeit­neh­mern führt selbst eine Ent­las­sungs­quo­te von 100 % nicht zur Anzei­ge­pflicht. In Betrie­ben mit zwi­schen 21 und 99 Arbeit­neh­mern löst eine Ent­las­sungs­quo­te zwi­schen fast 50 % (10 von 21 Arbeit­neh­mern) und mehr als 10 % (10 von 99 Arbeit­neh­mern) die Anzei­ge­pflicht aus (1. Stu­fe). In Betrie­ben zwi­schen 100 und 299 Arbeit­neh­mern muss die – inso­weit fest­ge­schrie­be­ne – Ent­las­sungs­quo­te stets bei 10 % lie­gen (2. Stu­fe). In Betrie­ben mit 300 und mehr Arbeit­neh­mern ist zunächst eben­falls eine Ent­las­sungs­quo­te von 10 % (30 von 300 Arbeit­neh­mern) erfor­der­lich, mit zuneh­men­der Per­so­nal­stär­ke sinkt die erfor­der­li­che Ent­las­sungs­quo­te ange­sichts des Abstel­lens auf eine abso­lu­te Min­dest­ent­las­sungs­zahl indes kon­ti­nu­ier­lich ab (3. Stu­fe).

Die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Zahl der in der Regel in einem Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG führ­te dazu, dass die "Ein­gangs­schwel­le" von mehr als 20 Arbeit­neh­mern frü­her bzw. öfter über­schrit­ten wür­de. Inso­weit wür­de der Mas­sen­ent­las­sungs­schutz für Stamm­be­leg­schaf­ten aus­ge­dehnt.

Ein für die Stamm­ar­beit­neh­mer des Betriebs­in­ha­bers nach­tei­li­ger Effekt könn­te auf der zwei­ten Stu­fe von Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a (i) RL 98/​59/​EG auf­tre­ten. Dort bemisst sich näm­lich die Min­dest­an­zahl ent­las­se­ner Arbeit­neh­mer "starr" pro­zen­tu­al nach der Anzahl der in der Regel Beschäf­tig­ten.

Dem­ge­gen­über ist dies auf der ers­ten und drit­ten Stu­fe der Vor­schrift nicht der Fall. Dort führ­te die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern dazu, dass die erfor­der­li­che Ent­las­sungs­quo­te kon­ti­nu­ier­lich absän­ke 8.

Schließ­lich stellt sich für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer zumin­dest dann wie "eige­ne" Arbeit­neh­mer des Betriebs­in­ha­bers bei der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines ent­lei­hen­den Unter­neh­mens iSv. Art. 1 Abs. 1 Unter­abs. 1 Buchst. a RL 98/​59/​EG berück­sich­tigt wer­den müs­sen, wenn sie dort ent­ge­gen Art. 1 Abs. 1 RL 2008/​104/​EG nicht bloß vor­über­ge­hend, son­dern dau­er­haft ein­ge­setzt wer­den.

Erläu­te­rung der drit­ten Vor­la­ge­fra­ge[↑]

Falls die zwei­te Vor­la­ge­fra­ge nicht nur für die in Rn. 36 beschrie­be­ne Kon­stel­la­ti­on bejaht wer­den soll­te, käme es dar­auf an, wel­che Vor­aus­set­zun­gen für die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Bestim­mung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines ent­lei­hen­den Unter­neh­mens beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer gel­ten. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll­te sich das "Mit­zäh­len" von Leih­ar­beit­neh­mern – gemäß den Aus­füh­run­gen zur ers­ten Vor­la­ge­fra­ge – (allein) danach rich­ten, ob mit ihrer Hil­fe ein regel­mä­ßig vor­han­de­ner Beschäf­ti­gungs­be­darf abge­deckt wird, ihr Ein­satz also die regel­mä­ßi­ge Beleg­schafts­stär­ke kenn­zeich­net.

Das bedeu­te­te: Wer­den Leih­ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung von Stamm­per­so­nal beschäf­tigt, rech­nen sie grund­sätz­lich nicht mit (kein Dop­pel­zäh­len). Sie blei­ben – eben­so wie vor­über­ge­hend beschäf­tig­te eige­ne Arbeit­neh­mer – auch dann außer Betracht, wenn sie ledig­lich zur Bewäl­ti­gung von Auf­trags­spit­zen ein­ge­setzt wer­den, die den all­ge­mei­nen Geschäfts­be­trieb nicht kenn­zeich­nen. Hin­ge­gen sind sie mit­zu­zäh­len, sofern ihre Beschäf­ti­gung dem "Regel­zu­stand" des Betriebs ent­spricht, soweit also bestimm­te Arbeits­plät­ze im frag­li­chen Refe­renz­zeit­raum stets mit Arbeit­neh­mern besetzt waren bzw. sein wer­den, sei es mit eige­nen Arbeit­neh­mern des Betriebs­in­ha­bers, sei es, etwa nach deren Aus­schei­den oder "immer schon" mit (wech­seln­den) Leih­ar­beit­neh­mern. Danach käme es nicht dar­auf an, für wel­che Zeit­dau­er der jeweils ein­zel­ne Leih­ar­beit­neh­mer im Betrieb ein­ge­setzt ist. Selbst wenn nur ein jeweils vor­über­ge­hen­der Ein­satz der ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mer als Per­so­nen erfolg­te, könn­te durch ihren stän­di­gen Aus­tausch doch ein regel­mä­ßi­ger Beschäf­ti­gungs­be­darf abge­deckt wer­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt – Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ‑Vor­la­ge vom 16. Novem­ber 2017 – 2 AZR 90/​17 (A)

  1. EuGH Schluss­an­trä­ge der Gene­ral­an­wäl­tin vom 03.09.2015 – C‑422/​14, Rn. 36[]
  2. so schon EuGH 11.11.2015 – C‑422/​14 – [Pujan­te Rive­ra] Rn. 32[]
  3. EuGH 11.11.2015 – C‑422/​14 – [Pujan­te Rive­ra] Rn. 48[]
  4. EuGH 21.10.2010 – C‑242/​09 – [Albron Cate­ring] Rn.20, Slg. 2010, I‑10309: "nicht­ver­trag­li­cher Arbeit­ge­ber"[]
  5. vgl. EuGH 10.09.2009 – C‑44/​08 – [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to ua.] Rn. 57, Slg. 2009, I‑8163[]
  6. ABl. EG L 48 vom 22.02.1975 S. 29[]
  7. EuGH, Urteil Pujan­te Rive­ra – C‑422/​14, Rn. 40[]
  8. in die­sem Sin­ne auch EuGH Schluss­an­trä­ge der Gene­ral­an­wäl­tin vom 03.09.2015 – C‑422/​14 – [Pujan­te Rive­ra] Rn. 34 aller­dings für befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer, die bei­de Schwel­len­wer­te zuguns­ten "eige­ner" Arbeit­neh­mer des Betriebs­in­ha­bers beein­flus­sen kön­nen, weil sie von die­sem ggf. auch ent­las­sen wer­den kön­nen[]