Mit­be­stim­mung bei der Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers

Die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX nor­mier­te Prüf- und Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht des Arbeit­ge­bers, ob die Stel­le mit einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen besetzt wer­den kann, besteht auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber beab­sich­tigt, einen frei wer­den­den oder neu geschaf­fe­nen Arbeits­platz mit einem Leih­ar­beit­neh­mer zu beset­zen. Ver­stößt der Arbeit­ge­ber gegen die­se Pflich­ten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX, berech­tigt dies den Betriebs­rat, die Zustim­mung zur Ein­stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu ver­wei­gern.

Mit­be­stim­mung bei der Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers

Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebs­rat die Zustim­mung zu einer vom Arbeit­ge­ber beab­sich­tig­ten per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­me ver­wei­gern, wenn die­se gegen ein Gesetz ver­sto­ßen wür­de. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung gilt dies nur, wenn die Maß­nah­me selbst gegen ein Gesetz, einen Tarif­ver­trag oder eine sons­ti­ge Norm ver­stößt 1. Dazu muss es sich nicht um ein Ver­bots­ge­setz im tech­ni­schen Sin­ne han­deln, das unmit­tel­bar die Unwirk­sam­keit der Maß­nah­me her­bei­führt. Es muss nur hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men, dass der Zweck der betref­fen­den Norm dar­in besteht, die per­so­nel­le Maß­nah­me selbst zu ver­hin­dern 2.

Ein Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen sei­ne Pflich­ten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX begrün­det bei Ein­stel­lun­gen ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG 2.

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind die Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet zu prü­fen, ob freie Arbeits­plät­ze mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen, ins­be­son­de­re mit sol­chen, die bei der Agen­tur für Arbeit arbeits­los oder arbeits­su­chend gemel­det sind, besetzt wer­den kön­nen. Zweck der Prü­fungs­pflicht ist es, die Ein­stel­lung und Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen zu för­dern 2. Die Prü­fungs­pflicht wird kon­kre­ti­siert durch die in § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX nor­mier­te Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, früh­zei­tig Ver­bin­dung mit der Agen­tur für Arbeit auf­zu­neh­men. Dadurch wird der Agen­tur für Arbeit oder einem Inte­gra­ti­ons­fach­dienst die Mög­lich­keit eröff­net, dem Arbeit­ge­ber geeig­ne­te schwer­be­hin­der­te Men­schen vor­zu­schla­gen. Ein Arbeit­ge­ber ver­stößt gegen sei­ne Pflich­ten, wenn er auf einen frei­en Arbeits­platz einen nicht schwer­be­hin­der­ten Men­schen ein­stellt, ohne geprüft zu haben, ob der Arbeits­platz mit einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen besetzt wer­den könn­te 3.

Die Ein­stel­lung des nicht schwer­be­hin­der­ten Men­schen ver­stößt in die­sem Fall gegen ein Gesetz im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG 4. Sie ver­stößt zwar als sol­che nicht gegen ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot. Der nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX ver­folg­te Zweck kann aber nur dadurch erreicht wer­den, dass die end­gül­ti­ge Ein­stel­lung des nicht schwer­be­hin­der­ten Men­schen jeden­falls zunächst unter­bleibt. Durch die Ein­stel­lung eines nicht schwer­be­hin­der­ten Men­schen ver­wirk­li­chen sich für die Grup­pe der schwer­be­hin­der­ten Men­schen in typi­scher Wei­se die mit ihrer Schwer­be­hin­de­rung ver­bun­de­nen erhöh­ten Schwie­rig­kei­ten bei der Arbeits­platz­su­che, die durch die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX nor­mier­te Prüf- und Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht gemin­dert wer­den sol­len. Die Ein­stel­lung eines nicht schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers stellt sich als poten­ti­el­le Benach­tei­li­gung der Grup­pe arbeits­lo­ser schwer­be­hin­der­ter Men­schen dar und kann damit das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG in Ver­bin­dung mit § 1 AGG ver­let­zen. Die Nicht­ein­schal­tung der Agen­tur für Arbeit ist geeig­net, die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung zu begrün­den 5. Zudem wird dem Arbeits­markt durch die Ein­stel­lung des nicht schwer­be­hin­der­ten Men­schen ein zur Ver­fü­gung ste­hen­der Arbeits­platz zu Las­ten der Grup­pe der schwer­be­hin­der­ten Men­schen „ent­zo­gen“, deren Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­sen § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX die­nen 3.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch, wenn der Arbeit­ge­ber beab­sich­tigt, einen frei­en Arbeits­platz nicht mit einem eige­nen Ver­trags­ar­beit­neh­mer, son­dern mit einem Leih­ar­beit­neh­mer zu beset­zen.

Auch in die­sem Fall besteht die Prü­fungs­pflicht des Arbeit­ge­bers nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX 6. Dafür spricht bereits der Wort­laut des § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Die Vor­schrift ent­hält inso­weit kei­ne Ein­schrän­kung. Vor­aus­set­zung für die Prüf­pflicht des Arbeit­ge­bers ist allein die beab­sich­tig­te Beset­zung eines frei­en Arbeits­plat­zes. Dar­um han­delt es sich auch, wenn ein frei wer­den­der oder neu geschaf­fe­ner Arbeits­platz mit einem Leih­ar­beit­neh­mer besetzt wer­den soll. Die­se Aus­le­gung ent­spricht Sinn und Zweck der in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX nor­mier­ten Prüf- und Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht. Deren Befol­gung durch den Arbeit­ge­ber soll es noch nicht im Betrieb beschäf­tig­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen ermög­li­chen, sich um freie Arbeits­plät­ze zu bewer­ben und dadurch ihre Ein­stel­lungs­chan­cen zu ver­bes­sern. Das ist auch dann nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, wenn der Arbeit­ge­ber beab­sich­tigt, einen frei­en Arbeits­platz mit einem Leih­ar­beit­neh­mer zu beset­zen. Der Leih­ar­beit­neh­mer wird zwar im Regel­fall von dem Ver­lei­her dem Arbeit­ge­ber zur Ver­fü­gung gestellt, ohne dass die­ser selbst eine Aus­wahl­ent­schei­dung trifft oder an einer sol­chen betei­ligt wird. Es ist jedoch mög­lich, dass der Arbeit­ge­ber nach einer § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX ent­spre­chen­den Prü­fung von der zunächst beab­sich­tig­ten Beset­zung des Arbeits­plat­zes mit einem Leih­ar­beit­neh­mer Abstand nimmt und statt­des­sen einen geeig­ne­ten schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber selbst ein­stellt.

Eine Ver­let­zung der nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX bestehen­den Prüf- und Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht durch den Arbeit­ge­ber berech­tigt den Betriebs­rat auch bei der Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers zur Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass ein Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen sei­ne Pflich­ten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX bei Ver­set­zun­gen ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht begrün­det 7. Durch die Ver­set­zung eines bereits im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers auf einen frei gewor­de­nen oder neu geschaf­fe­nen Arbeits­platz ver­wirk­li­chen sich für arbeits­lo­se schwer­be­hin­der­te Men­schen nicht die mit der Schwer­be­hin­de­rung ver­bun­de­nen erhöh­ten Schwie­rig­kei­ten bei der Suche nach einem Arbeits­platz. Die schwer­be­hin­der­ten Men­schen kon­kur­rie­ren nicht mit ande­ren, nicht schwer­be­hin­der­ten exter­nen Bewer­bern, son­dern sind wie die­se zu Guns­ten schon im Betrieb beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer von der Stel­len­be­set­zung von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Außer­dem wird durch die Ver­set­zung eines bereits beschäf­tig­ten, nicht schwer­be­hin­der­ten Men­schen dem Arbeits­markt kein zur Ver­fü­gung ste­hen­der Arbeits­platz zu Las­ten der Grup­pe der schwer­be­hin­der­ten Men­schen „ent­zo­gen“ 8. Dem­ge­gen­über wird bei der Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers der frei gewor­de­ne oder neu geschaf­fe­ne Arbeits­platz mit einem exter­nen, bis­lang noch nicht im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer besetzt. Der Arbeit­ge­ber trifft zwar bei der Beset­zung eines Arbeits­plat­zes mit einem Leih­ar­beit­neh­mer in der Regel kei­ne Aus­wahl­ent­schei­dung, da der Leih­ar­beit­neh­mer vom Ver­lei­her aus­ge­wählt und dem Arbeit­ge­ber zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wird. Gleich­wohl voll­zieht sich die Beset­zung des frei­en Arbeits­plat­zes – anders als bei einer Ver­set­zung – nicht aus­schließ­lich betriebs­in­tern. Viel­mehr wird dem Arbeits­markt ein an sich zur Ver­fü­gung ste­hen­der Arbeits­platz zu Las­ten der Grup­pe der schwer­be­hin­der­ten Men­schen „ent­zo­gen“, ohne dass die­se zuvor die Gele­gen­heit erhal­ten haben, sich um den mit einem Exter­nen zu beset­zen­den Arbeits­platz zu bewer­ben. Dies wider­spricht dem Zweck des § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX. Die Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers hat daher zu unter­blei­ben, solan­ge der Arbeit­ge­ber sei­ner Prüf- und Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX nicht nach­ge­kom­men ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 7 ABR 3/​09

  1. vgl. etwa BAG 25.01.2005 – 1 ABR 61/​03, mwN, BAGE 113, 218[]
  2. BAG 17.06.2008 – 1 ABR 20/​07, mwN, BAGE 127, 51[][][]
  3. BAG 17.06.2008 – 1 ABR 20/​07, mwN, aaO[][]
  4. BAG 17.06.2008 – 1 ABR 20/​07, BAGE 127, 51; vgl. zu der § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ent­spre­chen­den Bestim­mung des § 14 Abs. 1 Satz 1 SchwbG: BAG 14.11.1989 – 1 ABR 88/​88, BAGE 63, 226[]
  5. vgl. zu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF: BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, BAGE 119, 262[]
  6. eben­so zB: Kossens/​von der Heide/​Maaß SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 4; Neu­man­n/Pah­len/­Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 73 Rn. 23; aA zB: Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 196; Eden­feld NZA 2006, 126 ff.[]
  7. BAG 17.06.2008 – 1 ABR 20/​07, BAGE 127, 51[]
  8. BAG 17.06.2008 – 1 ABR 20/​07, aaO[]