Öffent­li­che Arbeit­ge­ber – und der schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­ber

Den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber trifft in einem Pro­zess die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net im Sin­ne von § 82 Satz 3 SGB IX ist.

Öffent­li­che Arbeit­ge­ber – und der schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­ber

Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber muss aber bereits im Ver­lauf des Aus­wahl­ver­fah­rens prü­fen und ent­schei­den kön­nen, ob er einen schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­la­den muss oder ob er nach § 82 Satz 3 SGB IX von der Ver­pflich­tung zur Ein­la­dung befreit ist. Die­se Prü­fung und Ent­schei­dung muss der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber durch ent­spre­chen­de Anga­ben zu seinem/​ihrem fach­li­chen Leis­tungs­pro­fil in der Bewer­bung bzw. den bei­gefüg­ten Bewer­bungs­un­ter­la­gen ermög­li­chen. Kommt der Bewer­ber die­ser Mit­wir­kungs­pflicht nicht aus­rei­chend nach, geht dies regel­mä­ßig zu sei­nen Las­ten. Auch in einem sol­chen Fall besteht für den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig kei­ne Ver­pflich­tung, den schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den.

Der Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ist Beschäf­tig­ter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Die Stadt, bei der sich der Schwer­be­hin­der­te bewor­ben hat, ist Arbeit­ge­be­rin iSv. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht erkannt, dass die beklag­te Stadt ver­pflich­tet ist, an den Stel­len­be­wer­ber eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung zu zah­len. Dies folgt aus § 15 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 sowie § 82 Satz 2 SGB IX.

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist ver­schul­dens­un­ab­hän­gig.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich des AGG eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen einer Behin­de­rung. Zudem dür­fen Arbeit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te nicht wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­li­gen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Rege­lun­gen des AGG.

§ 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine – vor­lie­gend aus­schließ­lich in Betracht kom­men­de – unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. einer Behin­de­rung, eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de.

Im Hin­blick auf eine – ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung und Beför­de­rung zu tref­fen­de – Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers befin­den sich Per­so­nen grund­sätz­lich bereits dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, wenn sie sich für die­sel­be Stel­le bewor­ben haben2. Bereits des­halb kommt es, sofern ein Bewer­ber vor­ab aus­ge­nom­men und damit vor­zei­tig aus dem Bewer­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wur­de, nicht zwangs­läu­fig aus­schließ­lich auf den Ver­gleich mit dem/​der letzt­lich ein­ge­stell­ten Bewerber/​in an3.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung „wegen” eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; er muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder „Trieb­fe­der” des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt4. Bei der Prü­fung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind alle Umstän­de des Rechts­streits im Sin­ne einer Gesamt­be­trach­tung und ‑wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen5.

Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist6. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist7. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses8. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben9. Die Beweis­wür­di­gung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrun­de­le­gung der Vor­ga­ben von § 22 AGG10.

Die Ver­let­zung der in § 82 Satz 2 SGB IX gere­gel­ten Ver­pflich­tung eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, eine/​n schwerbehinderte/​n Bewerber/​in zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, begrün­det regel­mä­ßig die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung. Die­se Pflicht­ver­let­zung ist näm­lich grund­sätz­lich geeig­net, den Anschein zu erwe­cken, an der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen unin­ter­es­siert zu sein11.

Nach die­sen Grund­sät­zen befand das Bun­des­ar­beits­ge­richt, dass der Stel­len­be­wer­ber im vor­lie­gen­den Fall eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung erfah­ren hat und dass ihm des­halb eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zusteht.

Der Stel­len­be­wer­ber hat gegen­über dem letzt­lich ein­ge­stell­ten Bewer­ber sowie gegen­über ande­ren Bewer­bern und Bewer­be­rin­nen, die zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wur­den, eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren. Hier­über strei­ten die Par­tei­en nicht.

Der Stel­len­be­wer­ber wur­de im Aus­wahl­ver­fah­ren auch wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung benach­tei­ligt. Die beklag­te Stadt war als öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin iSd. § 71 Abs. 3 Nr. 3 SGB IX nach § 82 Satz 2 SGB IX ver­pflich­tet, den Stel­len­be­wer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Von die­ser Ver­pflich­tung war sie nicht nach § 82 Satz 3 SGB IX aus­nahms­wei­se wegen offen­sicht­li­chen Feh­lens der fach­li­chen Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers befreit.

Bewirbt sich ein schwer­be­hin­der­ter Mensch bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber um eine zu beset­zen­de Stel­le, so hat die­ser ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Nach § 82 Satz 3 SGB IX ist eine Ein­la­dung nur dann ent­behr­lich, wenn dem schwer­be­hin­der­ten Men­schen die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt. Damit muss der öffent­li­che Arbeit­ge­ber einem sich bewer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen die Chan­ce eines Vor­stel­lungs­ge­sprächs auch dann gewäh­ren, wenn des­sen fach­li­che Eig­nung zwar zwei­fel­haft, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist12. Inso­weit ist der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber im Bewer­bungs­ver­fah­ren bes­ser gestellt als nicht schwer­be­hin­der­te Kon­kur­ren­ten13.

Die beklag­te Stadt hat gegen ihre Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 SGB IX ver­sto­ßen, den schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den.

Die beklag­te Stadt kann hier­ge­gen nicht mit Erfolg ein­wen­den, sie habe den Stel­len­be­wer­ber bereits des­halb nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­la­den müs­sen, weil die­ser nicht Bewer­ber iSv. § 82 Satz 2 SGB IX gewe­sen sei. Der Stel­len­be­wer­ber war „Bewer­ber” iSv. § 82 Satz 2 SGB IX.

Der Begriff des Bewer­bers iSv. § 82 Satz 2 SGB IX ent­spricht dem Bewer­ber­be­griff nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Die­se Bestim­mung ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff, wonach der­je­ni­ge Bewer­ber ist, der eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat. Bis zum Inkraft­tre­ten des AGG regel­te § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 SGB IX aF einen eigen­stän­di­gen Ent­schä­di­gungs­an­spruch für schwer­be­hin­der­te „Bewer­ber” neben § 611a BGB14. Mit dem AGG wur­de sodann der Bewer­ber­schutz auf alle Merk­ma­le des AGG erwei­tert.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der beklag­ten Stadt ist der Begriff des Bewer­bers iSv. § 82 Satz 2 SGB IX auch nicht des­halb restrik­tiv aus­zu­le­gen, weil der öffent­li­che Arbeit­ge­ber nur dann sach­ge­recht prü­fen könn­te, ob ein Inter­es­sent geeig­net ist oder ob dies offen­sicht­lich nicht der Fall ist, wenn dem Bewer­bungs­schrei­ben prüf­fä­hi­ge neu­tra­le Unter­la­gen, ins­be­son­de­re Zeug­nis­se, bei­gefügt wur­den. § 82 Satz 3 SGB IX regelt nicht den Begriff des Bewer­bers; die offen­sicht­lich feh­len­de fach­li­che Eig­nung iSv. § 82 Satz 3 SGB IX erlaubt es dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber nur, aus­nahms­wei­se von der Ein­la­dung eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch abzu­se­hen.

Die beklag­te Stadt war – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – von der Ver­pflich­tung, den Stel­len­be­wer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 82 Satz 3 SGB IX befreit.

Zur Beur­tei­lung der fach­li­chen Eig­nung des/​der Bewerbers/​Bewerberin ist auf das in der ver­öf­fent­lich­ten Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne Anfor­de­rungs­pro­fil abzu­stel­len. Mit der Bestim­mung eines Anfor­de­rungs­pro­fils für die zu ver­ge­ben­de Stel­le legt der Arbeit­ge­ber die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Bewer­ber fest; an ihm wer­den die Eigen­schaf­ten und Fähig­kei­ten der Bewer­ber gemes­sen15. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber hat im Anfor­de­rungs­pro­fil die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen, fach­li­chen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten sowie außer­fach­li­chen Kom­pe­ten­zen zu beschrei­ben, die ein Bewer­ber für eine erfolg­rei­che Bewäl­ti­gung der künf­ti­gen Tätig­keit benö­tigt und die dem­entspre­chend der leis­tungs­be­zo­ge­nen Aus­wahl zugrun­de zu legen sind. Auf­grund des Anfor­de­rungs­pro­fils sol­len einer­seits geeig­ne­te Bewer­ber gefun­den, ande­rer­seits unge­eig­ne­te Bewer­ber schon im Vor­feld der eigent­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung aus dem Kreis der in das enge­re Aus­wahl­ver­fah­ren ein­zu­be­zie­hen­den Bewer­ber aus­ge­schlos­sen wer­den. Mit der Fest­le­gung des Anfor­de­rungs­pro­fils wird ein wesent­li­cher Teil der Aus­wahl­ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men. Zugleich bestimmt der öffent­li­che Arbeit­ge­ber mit dem Anfor­de­rungs­pro­fil den Umfang sei­ner – der eigent­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung vor­ge­la­ger­ten – ver­fah­rens­recht­li­chen Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX16. Bei der Erstel­lung des Anfor­de­rungs­pro­fils ist der öffent­li­che Arbeit­ge­ber an die gesetz­li­chen und tarif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben gebun­den17. Er hat das Anfor­de­rungs­pro­fil aus­schließ­lich nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en anzu­fer­ti­gen.

Offen­sicht­lich” fach­lich nicht geeig­net ist, wer „unzwei­fel­haft” inso­weit nicht dem Anfor­de­rungs­pro­fil der zu ver­ge­ben­den Stel­le ent­spricht18. Blo­ße Zwei­fel an der fach­li­chen Eig­nung recht­fer­ti­gen es nicht, von einer Ein­la­dung abzu­se­hen, weil sich Zwei­fel im Vor­stel­lungs­ge­spräch aus­räu­men las­sen kön­nen19. Der schwer­be­hin­der­te Mensch soll nach § 82 Satz 2 SGB IX die Chan­ce haben, sich in einem Vor­stel­lungs­ge­spräch zu prä­sen­tie­ren und den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber von sei­ner Eig­nung zu über­zeu­gen20.

Ob der schwer­be­hin­der­te Mensch für die zu beset­zen­de Stel­le offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net ist, ist anhand eines Ver­gleichs zwi­schen dem Anfor­de­rungs­pro­fil und dem (fach­li­chen) Leis­tungs­pro­fil des Bewer­bers oder der Bewer­be­rin zu ermit­teln21. Las­sen bereits die Bewer­bungs­un­ter­la­gen zwei­fels­frei erken­nen, dass die durch das Anfor­de­rungs­pro­fil zuläs­sig vor­ge­ge­be­nen fach­li­chen Kri­te­ri­en nicht erfüllt wer­den, besteht für den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber kei­ne Ver­pflich­tung, den schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den22.

Zwar trifft den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber in einem Pro­zess die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der/​die schwer­be­hin­der­te Bewerber/​in offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net ist. Bei § 82 Satz 3 SGB IX han­delt es sich um einen Aus­nah­me­tat­be­stand, nach dem die nach § 82 Satz 2 SGB IX erfor­der­li­che Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch „ent­behr­lich” ist23. Aller­dings muss der öffent­li­che Arbeit­ge­ber bereits im Ver­lauf des Aus­wahl­ver­fah­rens prü­fen und ent­schei­den kön­nen, ob er einen schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­la­den muss oder ob er nach § 82 Satz 3 SGB IX von der Ver­pflich­tung zur Ein­la­dung befreit ist. Die­se Prü­fung und Ent­schei­dung muss der/​die schwer­be­hin­der­te Bewerber/​in dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber durch ent­spre­chen­de Anga­ben zu seinem/​ihrem fach­li­chen Leis­tungs­pro­fil in der Bewer­bung bzw. den bei­gefüg­ten Bewer­bungs­un­ter­la­gen ermög­li­chen. Kommt der/​die Bewerber/​in die­ser Mit­wir­kungs­pflicht nicht aus­rei­chend nach, geht dies regel­mä­ßig zu seinen/​ihren Las­ten. Auch in einem sol­chen Fall besteht für den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig kei­ne Ver­pflich­tung, den schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den.

Danach ist die Annah­me des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts24, die beklag­te Stadt sei von der Ver­pflich­tung, den Stel­len­be­wer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, nicht aus­nahms­wei­se nach § 82 Satz 3 SGB IX befreit, für das Bun­des­ar­beits­ge­richt revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der beklag­ten Stadt war der Stel­len­be­wer­ber sei­ner Mit­wir­kungs­pflicht nach­ge­kom­men. Die beklag­te Stadt war auf­grund der Anga­ben des Stel­len­be­wer­bers in sei­nen Bewer­bungs­un­ter­la­gen ohne Wei­te­res in der Lage zu prü­fen und zu ent­schei­den, ob sie den Stel­len­be­wer­ber nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­la­den muss­te oder ob sie hier­von nach § 82 Satz 3 SGB IX abse­hen durf­te. Der Stel­len­be­wer­ber hat­te in sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben Anga­ben zu sei­ner fach­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on gemacht und die­sem Schrei­ben einen aus­führ­li­chen Lebens­lauf bei­gefügt, in dem er sei­ne Abschlüs­se, Aus­bil­dungs­sta­tio­nen, die Aus­bil­dungs­in­hal­te und sei­ne bis­he­ri­gen beruf­li­chen Tätig­kei­ten im Ein­zel­nen erläu­tert hat. Dass der Stel­len­be­wer­ber sei­nen Bewer­bungs­un­ter­la­gen kei­ne Zeug­nis­se bei­gefügt hat­te, führt – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – nicht zu einer ande­ren Bewer­tung. Da die beklag­te Stadt in der Stel­len­aus­schrei­bung kei­ne bestimm­te Note als Min­dest­qua­li­fi­ka­ti­on gefor­dert hat, wäre der Stel­len­be­wer­ber auch dann zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den gewe­sen, wenn er schlech­te Zeug­nis­no­ten gehabt hät­te25. Nach § 82 Satz 2 SGB IX müs­sen schwer­be­hin­der­te Bewerber/​innen zwin­gend zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wer­den. Dies gilt auch dann, wenn eine Sich­tung der Bewer­bungs­un­ter­la­gen sicher ergibt, dass ande­re Bewer­ber deut­lich bes­ser geeig­net sind. Im Fal­le schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber soll der per­sön­li­che Ein­druck ent­schei­dend sein und nicht die „Papier­form„26. Im Übri­gen hat die beklag­te Stadt die fach­li­che Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers auf der Grund­la­ge des von die­sem vor­ge­leg­ten Lebens­laufs beur­teilt und ist zu der Ein­schät­zung gelangt, dass dem Stel­len­be­wer­ber die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt.

Dem Stel­len­be­wer­ber fehl­te – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls zutref­fend erkannt hat – auch nicht offen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung. Zwar mag zwei­fel­haft sein, ob der Stel­len­be­wer­ber letzt­lich für die zu beset­zen­de Stel­le fach­lich geeig­net war; Zwei­fel an der fach­li­chen Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers hät­ten aber – wie unter Rn. 36 aus­ge­führt – nicht aus­ge­reicht, um von einer Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch abzu­se­hen. Der Stel­len­be­wer­ber hät­te viel­mehr offen­sicht­lich, dh. unzwei­fel­haft fach­lich nicht geeig­net sein müs­sen. Die­se Vor­aus­set­zung liegt – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach Wür­di­gung aller Umstän­de zutref­fend ange­nom­men hat – nicht vor.

Unstrei­tig ver­füg­te der Stel­len­be­wer­ber über einen Abschluss als staat­lich geprüf­ter Umwelt­schutz­tech­ni­ker, zudem war er gelern­ter Zen­tral­hei­zungs- und Lüf­tungs­bau­er. Die­ser Beruf ist – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat – spä­ter in dem Nach­fol­ge­be­ruf „Anla­gen­me­cha­ni­ker für Sani­tär, Hei­zungs- und Kli­ma­tech­nik” auf­ge­gan­gen. Dar­über hin­aus war der Stel­len­be­wer­ber lang­jäh­rig in den Berei­chen Hei­zung, Lüf­tung und Sani­tär tätig und wäh­rend die­ser Zeit in die Hand­werks­rol­le27 ein­ge­tra­gen. Er hat­te dar­über hin­aus an der Tech­ni­ker­schu­le eine Zusatz­prü­fung „Aus­bil­der der Aus­bil­der” abge­legt. Die damit erwor­be­nen berufs- und arbeits­päd­ago­gi­schen Kennt­nis­se sind, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls fest­ge­stellt hat, auch Bestand­teil einer Meis­ter­prü­fung, § 51a Abs. 3 HwO. Damit war jeden­falls nicht unzwei­fel­haft aus­zu­schlie­ßen, dass der Stel­len­be­wer­ber den Stand an Kennt­nis­sen hat­te, die durch die in der Aus­schrei­bung genann­ten Aus­bil­dungs­ab­schlüs­se „staat­lich geprüf­ter Tech­ni­ker” oder „Meis­ter” im Gewerk „Hei­zungs-/Sa­ni­tär-/Elek­tro­tech­nik” ver­mit­telt wur­den, zumal die beklag­te Stadt auch nicht erläu­tert hat, wel­che der drei Gewer­ke der Stel­len­be­wer­ber mit sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on nicht aus­rei­chend „ver­gleich­bar” abdeck­te.

Die beklag­te Stadt kann sich auch nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, die offen­sicht­lich feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers erge­be sich dar­aus, dass die­ser nicht über – den Kennt­nis­sen eines staat­lich geprüf­ten Tech­ni­kers oder Meis­ters „im Gewerk Hei­zungs-/Sa­ni­tär-/Elek­tro­tech­nik” – gleich­wer­ti­ge Kennt­nis­se der Brei­te und der Tie­fe nach ver­fü­ge. Auch inso­weit fehlt es bereits an jeg­li­chen Dar­le­gun­gen der beklag­ten Stadt dazu, wel­che Kennt­nis­se in wel­cher Tie­fe und Brei­te ein staat­lich geprüf­ter Tech­ni­ker oder Meis­ter in den genann­ten Gewer­ken hat und war­um die­se Kennt­nis­se beim Stel­len­be­wer­ber offen­sicht­lich nicht vor­han­den waren.

Soweit das Vor­brin­gen der beklag­ten Stadt zum Feh­len gleich­wer­ti­ger Kennt­nis­se der Brei­te und der Tie­fe nach dahin zu ver­ste­hen sein soll­te, dass sie gel­tend machen will, der Stel­len­be­wer­ber sei des­halb offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net, weil er offen­sicht­lich nicht die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ein­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe 11 TVöD (Ver­gGr. IVa/​III BAT) erfül­le, führt auch dies zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. Ob der schwer­be­hin­der­te Mensch für die zu beset­zen­de Stel­le offen­sicht­lich fach­lich nicht geeig­net ist, ist, wie unter Rn. 37 aus­ge­führt, anhand eines Ver­gleichs zwi­schen dem Anfor­de­rungs­pro­fil der Stel­le und dem fach­li­chen Leis­tungs­pro­fil des/​der Bewerbers/​Bewerberin zu ermit­teln. Zwar ist der öffent­li­che Arbeit­ge­ber – wie unter Rn. 35 aus­ge­führt – bei der Erstel­lung des Anfor­de­rungs­pro­fils an die gesetz­li­chen und tarif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben gebun­den; dies bedeu­tet aller­dings nur, dass er – soweit die tarif­li­che Ein­grup­pie­rung in Rede steht – kei­ne höhe­ren Anfor­de­run­gen stel­len darf, als dies nach den ein­schlä­gi­gen tarif­li­chen Ein­grup­pie­rungs­merk­ma­len erfor­der­lich ist. Das Anfor­de­rungs­pro­fil der zu ver­ge­ben­den Stel­le wird dem­nach durch die tarif­li­chen Merk­ma­le der in Aus­sicht genom­me­nen Ent­gelt­grup­pe oder Ver­gü­tungs­grup­pe zwar begrenzt, aber nicht inhalt­lich aus­ge­füllt. Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – die vor­ge­se­he­ne Ein­grup­pie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung ange­ge­ben wird. Dies folgt aus dem im Ein­grup­pie­rungs­recht gel­ten­den Grund­satz der Tarif­au­to­ma­tik. Der/​die Beschäf­tig­te wird nicht durch den Arbeit­ge­ber ein­grup­piert, son­dern ist ein­grup­piert. Mit der Anga­be der Ver­gü­tungs- oder Ent­gelt­grup­pe (im Arbeits­ver­trag oder in einer Ein­grup­pie­rungs­mit­tei­lung) wird danach nur wie­der­ge­ge­ben, wel­che Ver­gü­tungs- oder Ent­gelt­grup­pe der öffent­li­che Arbeit­ge­ber bei Anwen­dung der maß­geb­li­chen Ein­grup­pie­rungs­vor­schrif­ten als zutref­fend ansieht28.

Im Übri­gen fehlt es an jeg­li­chem Vor­brin­gen der beklag­ten Stadt dazu, wor­aus sich kon­kret erge­ben soll, dass gleich­wer­ti­ge Kennt­nis­se der Tie­fe und der Brei­te nach erfor­der­lich sein sol­len. Zwar wer­den nach § 17 Abs. 7 TVÜ-VKA für Ein­grup­pie­run­gen zwi­schen dem 1.10.2005 und dem Inkraft­tre­ten der neu­en Ent­gelt­ord­nung die Ver­gü­tungs­grup­pen der Ver­gü­tungs­ord­nung zum BAT gemäß Anla­ge 3 TVÜ-VKA den Ent­gelt­grup­pen des TVöD zuge­ord­net. Inso­weit sieht die Anla­ge 3 zum TVÜ-VKA vor, dass der Ent­gelt­grup­pe 11 TVöD die Ver­gü­tungs­grup­pen BAT III ohne Auf­stieg nach II sowie BAT IVa mit Auf­stieg nach III zuge­ord­net wer­den. Aller­dings bestimmt die Ver­gü­tungs­ord­nung zum BAT für Ange­stell­te in tech­ni­schen Beru­fen für die Ein­grup­pie­rung sowohl in die Ver­gü­tungs­grup­pe IVa als auch in die Ver­gü­tungs­grup­pe III zunächst grund­le­gend, dass es sich ent­we­der um einen tech­ni­schen Ange­stell­ten mit tech­ni­scher Aus­bil­dung nach Nr. 2 der Vor­be­mer­kun­gen zu allen Ver­gü­tungs­grup­pen oder um einen sons­ti­gen Ange­stell­ten han­deln muss, der auf­grund gleich­wer­ti­ger Fähig­kei­ten und sei­ner Erfah­run­gen ent­spre­chen­de Tätig­kei­ten aus­übt. Auf gleich­wer­ti­ge Kennt­nis­se der Brei­te und der Tie­fe nach kommt es in die­sem Zusam­men­hang nicht an. Die Brei­te und Tie­fe des fach­li­chen Kön­nens kann zwar eine Rol­le spie­len bei der Fra­ge, ob sich die Tätig­keit durch „beson­de­re Schwie­rig­keit” aus einer ande­ren Ver­gü­tungs­grup­pe oder aus einer ande­ren Fall­grup­pe der­sel­ben Ver­gü­tungs­grup­pe her­aus­hebt. Auch bezieht sich die tarif­li­che Anfor­de­rung der „beson­de­ren Schwie­rig­keit” nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf die fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on des/​der Beschäf­tig­ten, also auf sein/​ihr fach­li­ches Kön­nen und seine/​ihre fach­li­che Erfah­rung. Ver­langt wird ein Wis­sen und Kön­nen, das die Anfor­de­run­gen einer ande­ren Ver­gü­tungs­grup­pe oder ande­ren Fall­grup­pe der­sel­ben Ver­gü­tungs­grup­pe in gewich­ti­ger Wei­se über­steigt. Die­se erhöh­te Qua­li­fi­ka­ti­on kann sich im Ein­zel­fall aus der Brei­te und Tie­fe des gefor­der­ten fach­li­chen Wis­sens und Kön­nens erge­ben, aber auch aus außer­ge­wöhn­li­chen Erfah­run­gen oder einer sons­ti­gen gleich­wer­ti­gen Qua­li­fi­ka­ti­on, wie etwa Spe­zi­al­kennt­nis­sen29. Die beklag­te Stadt hat jedoch nicht im Ansatz erläu­tert, aus wel­chem Grund wel­ches fach­li­che Wis­sen und Kön­nen in wel­cher Tie­fe und Brei­te für wel­che Ein­grup­pie­rung in wel­che Ver­gü­tungs­grup­pe bzw. Fall­grup­pe ver­langt wird.

Der Stel­len­be­wer­ber ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der beklag­ten Stadt auch nicht des­halb für die zu beset­zen­de Stel­le offen­sicht­lich fach­lich unge­eig­net, weil es ihm an der gefor­der­ten Füh­rungs­er­fah­rung oder an einer Füh­rungs­kom­pe­tenz feh­len wür­de. Der Stel­len­be­wer­ber hat­te in sei­ner Bewer­bung ange­ge­ben, dass er über eine lang­jäh­ri­ge Tätig­keit als Füh­rungs­kraft ver­fügt. Dies hat die beklag­te Stadt nicht bestrit­ten. Ob er inso­weit Füh­rungs­kom­pe­tenz erwor­ben hat, lässt sich jeden­falls nicht zwei­fels­frei aus­schlie­ßen, son­dern wäre im Vor­stel­lungs­ge­spräch zu klä­ren gewe­sen.

Schließ­lich ist auch die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die beklag­te Stadt habe die Ver­mu­tung, dass der Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung benach­tei­ligt wur­de, nicht wider­legt, revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Nicht nur die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewerber/​einer Bewer­be­rin vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen Tat­sa­chen eine Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung ver­mu­ten las­sen, son­dern auch die Wür­di­gung, ob die von dem Arbeit­ge­ber vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zulas­sen, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, sind nur ein­ge­schränkt revi­si­bel. In bei­den Fäl­len beschränkt sich die revi­si­ons­ge­richt­li­che Kon­trol­le dar­auf, ob die Wür­di­gung des Tat­sa­chen­ge­richts mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt30.

Danach hält das ange­foch­te­ne Urteil einer revi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prü­fung stand. Das Beru­fungs­ge­richt hat sich mit dem Pro­zess­stoff umfas­send aus­ein­an­der­ge­setzt. Sei­ne Wür­di­gung ist voll­stän­dig, recht­lich mög­lich und in sich wider­spruchs­frei und ver­stößt nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zunächst in Über­ein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass es zur Wider­le­gung der auf den Ver­stoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX gestütz­ten Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung nicht aus­ge­reicht hät­te, wenn die beklag­te Stadt Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen und ggf. bewie­sen hät­te, aus denen sich ergab, dass aus­schließ­lich ande­re Grün­de als die Behin­de­rung für die Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers aus­schlag­ge­bend waren, son­dern dass hin­zu­kom­men muss­te, dass die­se Grün­de nicht die fach­li­che Eig­nung des Stel­len­be­wer­bers betra­fen. Die­se zusätz­li­che Anfor­de­rung folgt aus der in § 82 Satz 3 SGB IX getrof­fe­nen Bestim­mung, wonach eine Ein­la­dung des schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch nur dann ent­behr­lich ist, wenn die­sem die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt. § 82 Satz 3 SGB IX ent­hält inso­weit eine abschlie­ßen­de Rege­lung, die bewirkt, dass sich der (poten­ti­el­le) Arbeit­ge­ber zur Wider­le­gung der infol­ge der Ver­let­zung des § 82 Satz 2 SGB IX ver­mu­te­ten Kau­sa­li­tät nicht auf Umstän­de beru­fen kann, die die fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren. Die Wider­le­gung die­ser Ver­mu­tung setzt daher den Nach­weis vor­aus, dass die Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch auf­grund von Umstän­den unter­blie­ben ist, die weder einen Bezug zur Behin­de­rung auf­wei­sen noch die fach­li­che Eig­nung des Bewer­bers berüh­ren. Die­se Ein­schrän­kung gilt aller­dings nur für den Bereich des öffent­li­chen Diens­tes und nicht für pri­va­te Arbeit­ge­ber31.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sodann ange­nom­men, die beklag­te Stadt habe sol­che Umstän­de nicht vor­ge­tra­gen. Die­se Wür­di­gung lässt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass die Ver­mu­tungs­wir­kung eines Ver­sto­ßes gegen die in § 82 Satz 2 SGB IX bestimm­te Ver­pflich­tung, den/​die schwerbehinderte/​n Bewerber/​in zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, nicht dadurch auf­ge­ho­ben wird, dass der Arbeit­ge­ber in der Stel­len­aus­schrei­bung dar­auf hin­weist, dass schwer­be­hin­der­te Bewer­ber bei glei­cher Eig­nung bevor­zugt ein­ge­stellt wer­den, revi­si­ble Rechts­feh­ler nicht erken­nen. Das­sel­be gilt, sofern der Arbeit­ge­ber die Bewer­bungs­un­ter­la­gen des/​der schwer­be­hin­der­ten Bewerbers/​Bewerberin beson­ders sorg­fäl­tig prüft, die Pflicht­quo­te erfüllt oder einem ver­meint­li­chen Rechts­irr­tum unter­liegt.

Der Stel­len­be­wer­ber hat gegen die beklag­te Stadt einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG in der vom Beru­fungs­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten Höhe.

Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäf­tig­te wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Die Ent­schä­di­gung darf bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Nach der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die „For­de­run­gen der Richt­li­ni­en” (hier ins­be­son­de­re: Richt­li­nie 2000/​78/​EG) sowie der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on32 nach einer wirk­sa­men und ver­schul­dens­un­ab­hän­gig aus­ge­stal­te­ten Sank­ti­on bei Ver­let­zung des Benach­tei­li­gungs­ver­bo­tes durch den Arbeit­ge­ber umzu­set­zen33.

Der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt auf 2.861, 96 Euro bestimm­te Ent­schä­di­gungs­be­trag ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat alle rele­van­ten Umstän­de gewür­digt. Hier­ge­gen wen­det sich die beklag­te Stadt auch nicht, ins­be­son­de­re macht sie nicht gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe Umstän­de nicht gewür­digt, bei deren Ein­be­zie­hung die Ent­schä­di­gung hät­te gerin­ger aus­fal­len müs­sen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 375/​15

  1. vgl. ua. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 188/​11, Rn. 18 mwN, BAGE 142, 143
  2. vgl. auch BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 29
  3. vgl. etwa BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn.20
  4. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34 mwN
  5. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 50; 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 42, 44 f.; BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 25; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 31 mwN
  6. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 65, BAGE 141, 48
  7. ua. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I‑5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 27
  8. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 33
  9. vgl. etwa BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45
  10. vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 32 ff. mwN
  11. vgl. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 35; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 45 mwN
  12. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 24, BAGE 119, 262
  13. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 27
  14. vgl. BT-Drs. 14/​5074 S. 113: ent­spre­chend § 611a BGB und zur Umset­zung der RL 2000/​78/​EG
  15. vgl. BVerfG 8.10.2007 – 2 BvR 1846/​07, Rn. 18, BVerfGK 12, 284
  16. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/​12, Rn. 30 mwN
  17. BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 22, BVerw­GE 139, 135
  18. vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 32; 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 27
  19. Beck­OK SozR/​Gutzeit Stand 1.12 2014 SGB IX § 82 Rn. 1
  20. vgl. etwa BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 29; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 22, BAGE 131, 232
  21. BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn.20, BVerw­GE 139, 135; ähn­lich Schrö­der in Hauck/​Noftz SGB IX Stand Novem­ber 2015 K § 82 Rn. 6
  22. vgl. Wie­gand in Wie­gand SGB IX Teil 2 Schwer­be­hin­der­ten­recht Stand Sep­tem­ber 2015 § 82 Rn. 5
  23. vgl. Trenk-Hin­ter­ber­ger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 9; aA wohl Knit­tel SGB IX 9. Aufl. § 82 Rn. 34
  24. Hess. LAG, Urteil vom 02.06.2015 – 8 Sa 1374/​14
  25. vgl. BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 22, 24, BVerw­GE 139, 135
  26. vgl. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 22 und 28, BAGE 131, 232
  27. vom Stel­len­be­wer­ber als Meis­ter­rol­le bezeich­net
  28. vgl. etwa BAG 20.06.2012 – 4 AZR 304/​10, Rn. 38; 17.07.2003 – 8 AZR 376/​02, zu II 2 a aa (3) der Grün­de; 16.02.2000 – 4 AZR 62/​99, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 93, 340
  29. vgl. etwa BAG 19.05.2010 – 4 AZR 912/​08, Rn. 37; 25.02.2009 – 4 AZR 20/​08, Rn. 36; 1.08.2001 – 4 AZR 298/​00, zu 1 f cc (1) der Grün­de
  30. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 28; 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 50
  31. vgl. etwa BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 45 mwN
  32. ua. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I‑2195
  33. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 16 mwN