Haben die Parteien einen Arbeitsvertrag ohne ausdrückliche Willenserklärungen zu seinem näheren Inhalt geschlossen, kann in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden, auch wenn dem tatsächlichen Verhalten nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt1.
Dabei entspricht eine angewandte Referenzmethode am ehesten dem durch tatsächliche Arbeitsleistung geäußerten Parteiwillen, wenn der Beurteilung eine mehrjährig übereinstimmend und ohne entgegenstehende Bekundungen geübte Vertragspraxis zugrunde liegt. Sie vermeidet die Überbetonung von auf Zufälligkeiten beruhenden Ausschlägen nach oben und unten.
Der Referenzzeitraum ist so zu bemessen, dass zufällige Ergebnisse ausgeschlossen sind und der aktuelle Stand des Vertragsverhältnisses der Parteien wiedergegeben wird.
Mangels ausdrücklicher Vereinbarung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien Ausgangspunkt der Bewertung, § 133 BGB. Dieser ist nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Es gibt keine feste Regel, welcher Zeitraum hierbei in den Blick zu nehmen ist. Soweit in verschiedenen arbeitsrechtlichen Gesetzen Referenzzeiträume angegeben sind, regeln sie nur die dortigen Spezialfälle und haben keinen Bezug zu der hier maßgeblichen Frage.
Bei einem seit mehr als einem Jahr bestehenden Arbeitsverhältnis wird ein Referenzzeitraum von weniger als einem Jahr häufig ungeeignet sein, da hier auf Zufälligkeiten beruhenden Ausschlägen eine überproportionale Bedeutung zukommen kann. Andererseits können auch bei der Betrachtung des Gesamtzeitraums eines langjährigen Arbeitsverhältnisses Sondereffekte zu Verzerrungen führen. Ferner wird möglicherweise in einem solchen Fall der aktuelle Stand des Arbeitsverhältnisses nicht in genügendem Maße abgebildet. Als Dauerschuldverhältnis kann es Änderungen unterliegen. Da die Frage des Beschäftigungsumfangs vornehmlich zukunftsgerichtet ist, wird regelmäßig die länger zurückliegende Vergangenheit nur begrenzt von Bedeutung sein.
Ist zwischen den Parteien streitig, ob der Arbeitnehmer seiner Klage den richtigen Referenzzeitraum zugrunde gelegt und damit den von ihm begehrten Beschäftigungsumfang richtig berechnet hat, gilt ein abgestuftes System der Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich muss der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen, also beispielsweise der Arbeitnehmer den Anspruch auf einen begehrten höheren Beschäftigungsumfang als ihm vom Arbeitgeber zugestanden wird2. Im Rechtsstreit ist daher zunächst von dem vom Arbeitnehmer gewählten Referenzzeitraum auszugehen und zu prüfen, ob sein diesbezüglicher Vortrag schlüssig und der gewählte Referenzzeitraum iSd. oben genannten Voraussetzungen geeignet ist. Genügt der Vortrag des Arbeitnehmers diesen Anforderungen, hat er zunächst seine Darlegungslast erfüllt. Bestreitet die Arbeitgeberin die Repräsentativität oder Aktualität des vom Arbeitnehmer gewählten Referenzzeitraums, ist es ihre Sache, anhand konkreter Tatsachen erhebliche Einwendungen substanziiert vorzubringen. Gelingt ihr dies, wird der Arbeitnehmer die Geeignetheit des von ihm gewählten Zeitraums näher zu substanziieren und ggf. zu beweisen haben.
Bei dem jedenfalls konkludent von den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine individuelle (atypische) Vereinbarung. Die Auslegung nichttypischer, individueller Willenserklärungen durch die Tatsachengerichte ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat3.
Drei volle Kalenderjahre sind ein Zeitraum, der nicht nur rein saisonale Schwankungen im Beschäftigungsumfang ausblendet, sondern auch zufällige Gestaltungen, die sich in einem einzelnen Jahr ergeben können, angemessen ausgleicht. Eine Verpflichtung, den Gesamtzeitraum des Arbeitsverhältnisses von zwölf vollen Kalenderjahren heranzuziehen, besteht nicht. Zwar werden Einflüsse einzelner Jahre dadurch stärker zurückgedrängt. Andererseits leidet diese Betrachtungsweise unter dem Nachteil, dass sie in geringerem Maß den aktuellen Stand des Vertragsverhältnisses der Parteien widerspiegelt und von lange zurückliegenden Umständen zu Beginn des Arbeitsverhältnisses beeinflusst wird.
Die Annahme, den tatsächlichen Einsatztagen des Arbeitnehmers seien durchschnittliche statistische Krankheitstage von Arbeitnehmern hinzuzurechnen, beruht allerdings auf einem unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkt.
Diese Ansicht berücksichtigt nicht, dass mit der Referenzmethode aus dem gelebten Rechtsverhältnis der individuelle Parteiwille zur Bestimmung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu ermitteln ist. Hieraus folgt, dass ausschließlich das konkrete Verhalten der Parteien Rückschlüsse auf den Parteiwillen geben kann. Dem widerspricht die Heranziehung eines statistischen Durchschnitts von Krankheitstagen. Diese Betrachtung sagt weder etwas über das gelebte Arbeitsverhältnis der Parteien noch über deren Willen aus und widerspricht der im Übrigen gewählten Referenzmethode.
Allerdings können konkrete Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Vergangenheit für die Bestimmung der dem Parteiwillen entsprechenden Einsatztage durchaus Bedeutung haben. Soweit Einsatztage des Arbeitnehmers deshalb entfallen sind, weil er an diesen Tagen arbeitsunfähig krank war, lässt dies einen Rückschluss auf den von den Parteien tatsächlichen gewollten Beschäftigungsumfang zu.
Bei der Berechnung der Teilzeitquote des Arbeitnehmers ist zu berücksichtigen, dass diese nur dann zutreffend bestimmt werden kann, wenn seine tatsächlichen Einsatztage mit den tatsächlichen Arbeitstagen eines Vollzeitarbeitnehmers bei der Arbeitgeberin verglichen werden. Die oben ermittelten durchschnittlichen Einsatztage des Arbeitnehmers pro Jahr geben seine tatsächliche Beschäftigung an, ohne dass darin gewährter Urlaub enthalten ist. Zur Berechnung der Teilzeitquote müssen dieser Zahl daher die tatsächlichen Einsatztage einer Vollzeitkraft – ohne Berücksichtigung von Wochenenden, Feiertagen und Urlaubstagen – gegenübergestellt werden.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 2. November 2016 – 10 AZR 419/15
