Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot

Die Bestimmungen über das gesetzliche Rücktrittsrecht der §§ 323 ff. BGB finden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die in § 110 GewO, §§ 74 ff. HGB geregelten nachvertraglichen Wettbewerbsverbote Anwendung. § 314 BGB steht dem nicht entgegen.

Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot

Voraussetzungen für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB sind, dass der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Die Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 BGB unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich.

Die Bestimmungen über gesetzliche Rücktrittsrechte der §§ 323 ff. BGB sind nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf verbindliche nachvertragliche Wettbewerbsverbote anwendbar.

Bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach § 110 GewO, §§ 74 ff. HGB handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag iSd. §§ 320 ff. BGB. Im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen die vom Arbeitnehmer geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs und die vom Arbeitgeber geschuldete Zahlung der Karenzentschädigung zum Ausgleich des Nachteils, der dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens entsteht1. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot unmittelbar Bestandteil des Arbeitsvertrags ist oder in einer gesonderten Vereinbarung getroffen wird; das Pflichtengefüge ändert sich dadurch nicht.

Die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über den Rücktritt ist nicht durch speziellere Vorschriften des HGB ausgeschlossen. Die von §§ 75, 75a HGB vorgesehenen einseitigen Lösungsmöglichkeiten vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot betreffen keine Fallgestaltungen, in denen eine Partei nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Pflichten aus einem verbindlichen Wettbewerbsverbot verletzt2.

Bereits zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform ist die Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer3 oder der Arbeitgeber4 von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach den damaligen gesetzlichen Bestimmungen zurücktreten konnte, wenn die andere Vertragspartei ihre Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung bzw. zur Wettbewerbsenthaltung verletzt hatte. Von einem solchen Rücktrittsrecht geht das Schrifttum übereinstimmend auch für die Rechtslage nach der Schuldrechtsreform aus5. Dem schließt sich das Bundesarbeitsgericht an.

§ 314 BGB steht der Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über den Rücktritt nicht entgegen.

Nach § 314 Abs. 1 BGB kann jeder Vertragsteil bei Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund kündigen. Dieser Bestimmung kommt insbesondere wegen der Schwierigkeiten einer Rückabwicklung bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen regelmäßig – aber nicht ausnahmslos – ein Anwendungsvorrang gegenüber den Rücktrittsregeln zu6. So scheidet ein Rücktritt vom Arbeitsverhältnis generell aus7.

Auch wenn es sich beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot um ein Dauerschuldverhältnis handelt8, ist hierfür kein solcher Vorrang anzunehmen. Eine ausdrückliche gesetzliche Konkurrenzregelung fehlt9. Im Hinblick auf das enge, durch die §§ 74 ff. HGB vorgegebene Pflichtengefüge10, die zeitliche Begrenztheit der Wirkung des Wettbewerbsverbots, die Bedeutung für die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers einerseits11 und die ggf. weitreichende wirtschaftliche Bedeutung für den Arbeitgeber andererseits gibt es keinen Grund dafür, das Lösungsrecht einer Partei bei einer Pflichtverletzung der anderen Vertragspartei davon abhängig zu machen, dass ein wichtiger Grund besteht12. §§ 74 ff. HGB enthalten ein in sich geschlossenes Regelungssystem für nachvertragliche Wettbewerbsverbote, das § 314 BGB grundsätzlich vorgeht.

Das Bundesarbeitsgericht braucht hier nicht darüber zu entscheiden, ob die außerordentliche Kündigung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots und der Rücktritt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gleichrangig in Betracht kommen, wenn die Voraussetzungen des § 314 BGB erfüllt sind13.

Es liegt nahe, die Vereinbarung über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auch dann als eigenständigen gegenseitigen Vertrag iSd. gesetzlichen Vorschriften über den Rücktritt anzusehen, wenn diese unmittelbar im Arbeitsvertrag in einer Vertragsurkunde enthalten ist14. Zwar besteht ein enger Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis; ohne dieses ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ohne Bedeutung. Auch beruhen etwaige Ansprüche aus dem Wettbewerbsverbot auf dem Arbeitsverhältnis15. Die für die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB maßgeblichen gegenseitigen Pflichten entstehen aber erst mit dessen Beendigung16. Während des laufenden Arbeitsverhältnisses gibt es hingegen noch vertragliche oder gesetzliche Möglichkeiten, sich hiervon zu lösen und damit das Wettbewerbsverbot nicht entstehen zu lassen17. Handelte es sich um einen eigenständigen gegenseitigen Vertrag, läge bezogen auf diesen ein vollständiger Rücktritt vor, der die übrigen (nachvertraglichen) Pflichten aus dem Arbeitsvertrag von vornherein unberührt ließe.

Wäre das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in den Fällen der Vereinbarung in einer Vertragsurkunde lediglich als ein Teil des arbeitsvertraglichen Pflichtengefüges zu verstehen, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Es ist anerkannt, dass ein Teilrücktritt von einem Vertrag in Betracht kommt, wenn sowohl Leistung als auch Gegenleistung teilbar sind18. Eine solche Situation ist im Verhältnis zwischen den Pflichten aus dem Arbeitsvertrag einerseits und dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot andererseits gegeben. Diese bilden keine unauflösliche Einheit. Während des Bestands des Arbeitsverhältnisses hat das nachvertragliche Wettbewerbsverbot keine Bedeutung. Es lebt erst auf, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist; auch ab diesem Zeitpunkt steht es aber neben anderen fortbestehenden oder nachvertraglichen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Die jeweiligen Leistungen sind nicht an andere Leistungen aus dem Arbeitsvertrag gebunden. Deshalb kann die Beantwortung der Frage offenbleiben, ob es sich beim Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unter bestimmten Umständen nur um einen Teilrücktritt handelt.

Der Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot entfaltet Wirkung für die Zeit nach Zugang der Rücktrittserklärung (ex nunc), ab diesem Zeitpunkt entfallen die wechselseitigen Rechte und Pflichten. Die Rechtsfolge des ausgeübten Rücktrittsrechts ergibt sich aus §§ 346 ff. BGB. Grundsätzlich ist das Vertragsverhältnis nach § 346 Abs. 1 BGB rückabzuwickeln, beim Teilrücktritt hinsichtlich des vom Rücktritt erfassten Teils. Da ein Rücktritt nach den oben genannten Grundsätzen erst in Betracht kommt, wenn das Wettbewerbsverbot bereits in Vollzug gesetzt wurde und die Unterlassung von Wettbewerb durch den Arbeitnehmer nicht rückabgewickelt werden kann, wirkt der Rücktritt ausnahmsweise nur ex nunc19.

Im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall lagen die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach § 323 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB vor und der Arbeitnehmer hatte mit seiner E-Mail vom 08.03.2016 den Rücktritt erklärt (§ 349 BGB):

Der Arbeitnehmer hat sich nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß seiner aus Ziff. IX des Arbeitsvertrags resultierenden Pflicht des Wettbewerbs enthalten. Weitere Erklärungen musste er dazu gegenüber der Arbeitgeberin nicht abgeben. Dies gilt auch, wenn davon ausgegangen wird, dass das Wettbewerbsverbot zunächst unverbindlich war und erst durch die Entscheidung des Arbeitnehmers dafür, es einzuhalten, verbindlich wurde20. Die Arbeitgeberin schuldete dem Arbeitnehmer dementsprechend nach Ziff. IX des Arbeitsvertrags eine Karenzentschädigung für den Monat Februar 2016 in Höhe von 3.373, 60 Euro, die zum Ende dieses Monats fällig war (§ 74b Abs. 1 HGB). Diese Karenzentschädigung hat die Arbeitgeberin zum Fälligkeitszeitpunkt nicht gezahlt.

Der Arbeitnehmer hat der Arbeitgeberin mit E-Mail vom 01.03.2016 nach Fälligkeit der Karenzentschädigung21 eine Zahlungsfrist bis zum 4.03.2016 gesetzt. Für die Arbeitgeberin ist damit deutlich geworden, welche Leistung der Arbeitnehmer von ihr bis zu welchem Zeitpunkt erwartete. Da sich die Höhe des Anspruchs aus Ziff. IX Abschnitt Karenzentschädigung Buchst. a des Arbeitsvertrags iVm. der der Arbeitgeberin bekannten Vergütungshöhe des Arbeitnehmers ergab, bedurfte es keiner Bezifferung der Forderung. Gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, diese (kurze) Frist sei angemessen iSv. § 323 Abs. 1 BGB gewesen22, wendet sich die Arbeitgeberin nicht. Unabhängig hiervon trifft jedenfalls die Annahme zu, dass eine Fristsetzung entbehrlich iSv. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB gewesen sei. Die Arbeitgeberin verweigerte die Leistung gegenüber dem Arbeitnehmer ernsthaft und endgültig23. Die Parteien haben vor dem Landesarbeitsgericht übereinstimmend vorgetragen, der Vertreter der Arbeitgeberin habe in einem am 1.03.2016 nach der E-Mail des Arbeitnehmers vom selben Tag geführten Telefonat erklärt, die Arbeitgeberin werde keine Karenzentschädigung leisten.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Arbeitnehmer habe mit E-Mail vom 08.03.2016 den Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Ob eine rechtsgeschäftliche Erklärung den Sinngehalt einer Rücktrittserklärung nach § 349 BGB hat, ist nach allgemeinen Kriterien aufgrund einer entsprechenden Auslegung zu entscheiden. Der Rücktritt muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Für eine wirksame Rücktrittserklärung ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Rücktrittsberechtigte die Wörter „Rücktritt“ oder „ich trete zurück“ verwendet. Notwendig, aber auch ausreichend für die Annahme einer Rücktrittserklärung ist, wenn dieser Erklärung des Rücktrittsberechtigten gemäß §§ 133, 157 BGB entnommen werden kann, er wolle die beiderseitigen Leistungspflichten aus dem Vertrag beenden und die bereits ausgetauschten Leistungen wieder rückgängig machen24. Eine konkludente Rücktrittserklärung kann in einer Kündigungserklärung25 oder der Erklärung liegen, aufgrund bestimmter Umstände nicht mehr an den Vertrag gebunden zu sein26.

Bei der E-Mail vom 08.03.2016 handelt es sich um eine nichttypische, individuelle Willenserklärung. Die Auslegung solcher Erklärungen durch die Tatsachengerichte ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat27. Einer solchen Überprüfung hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand. Die Revision wendet sich im Kern lediglich gegen das Auslegungsergebnis, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Aussage des Arbeitnehmers, sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot „gebunden zu fühlen“, dahin gehend verstanden, dass der Arbeitnehmer die eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr als für ihn verbindlich betrachtet habe. Er habe rechtlich ungebunden selbst bestimmen wollen, ob er Wettbewerb ausübe oder nicht. Da der Arbeitnehmer auf die zuvor erklärte verbindliche Leistungsverweigerung der Arbeitgeberin reagiert habe, könne seine Erklärung weder als eine unverbindliche „Trotzreaktion“ verstanden werden, noch sei sie darauf gerichtet gewesen, den Willensentschluss der Arbeitgeberin zu korrigieren.

Damit hat das Landesarbeitsgericht bei der Auslegung der nichttypischen Erklärung den Sachverhalt vollständig verwertet und ist zu einem vertretbaren Ergebnis gekommen. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Auslegungsergebnis auch nicht widersprüchlich. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, der Arbeitnehmer habe rechtlich ungebunden selbst bestimmen wollen, ob er Wettbewerb ausübe oder nicht, spricht nicht gegen die Annahme eines Rücktritts. Nach einem Rücktritt steht es dem Arbeitnehmer frei, über seine Arbeitskraft zu verfügen und eine Wettbewerbstätigkeit auszuüben.

Die Rücktrittserklärung konnte formfrei durch E-Mail erfolgen; der Rücktrittsgrund brauchte nicht angegeben zu werden28.

Ob es sich bei der Erklärung des Arbeitnehmers um einen vollständigen Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot oder um einen Teilrücktritt von diesem Teil des Arbeitsvertrags handelte, kann aus den genannten Gründen dahinstehen.

Der Arbeitgeberin ist es entgegen der Auffassung der Revision nicht unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Rücktritt des Arbeitnehmers zu berufen (§ 242 BGB)29. Tatbestandsvoraussetzung für den Rücktritt nach § 323 BGB ist, dass der Schuldner seine Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und sich damit nicht vertragstreu verhält. Ohne eine solche Pflichtverletzung hätte das Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers nicht bestanden. Ein solches vertragswidriges Verhalten kann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, darüber hinaus zu Schadensersatzansprüchen führen (§ 325 BGB). Die Entscheidung, das Rücktrittsrecht tatsächlich auszuüben, lag beim Arbeitnehmer, nicht bei der Arbeitgeberin. Er hatte grundsätzlich selbst für die Wahrnehmung seiner Interessen Sorge zu tragen30. Allein der Umstand, dass es den Arbeitnehmer reut, sein Rücktrittsrecht ausgeübt zu haben, und er sich möglicherweise über die rechtlichen Folgen seiner Erklärung nicht vollständig im Klaren war, macht es nicht treuwidrig, wenn sich die Arbeitgeberin auf den vom Arbeitnehmer geschaffenen Rechtszustand beruft. Nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten führt stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung31.

Der Rücktritt entfaltet erst ab dem Tag nach Zugang der Erklärung Wirkung, so dass dem Arbeitnehmer bis zu diesem Tag noch ein Zahlungsanspruch auf die Karenzentschädigung zusteht.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31. Januar 2018 – 10 AZR 392/17

  1. st. Rspr., zuletzt BAG 22.03.2017 – 10 AZR 448/15, Rn. 17, BAGE 158, 329; 7.07.2015 – 10 AZR 260/14, Rn. 29, BAGE 152, 99[↩]
  2. vgl. zu § 75 HGB zB BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13, Rn. 27 f., BAGE 147, 128[↩]
  3. BAG 5.10.1982 – 3 AZR 451/80, zu II 2 b der Gründe; 2.08.1968 – 3 AZR 128/67, zu IV 3 der Gründe[↩]
  4. BAG 10.09.1985 – 3 AZR 490/83, zu II 3 b der Gründe[↩]
  5. vgl. zB Bauer/Diller NJW 2002, 1609, 1612; ErfK/Oetker 18. Aufl. § 74 HGB Rn. 21, 23; Heuschmid in Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid 9. Aufl. § 91 Rn. 41, 75; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene 4. Aufl. § 74 Rn. 61, 67; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB 5. Aufl. § 74 Rn. 31 f.; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang 17. Aufl. § 55 Rn. 31 f.[↩]
  6. Erman/Böttcher BGB 15. Aufl. § 314 Rn. 18; MünchKomm-BGB/Gaier 7. Aufl. § 314 Rn. 3[↩]
  7. zB KR/Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 41 mwN; vgl. auch BAG 11.12 2003 – 2 AZR 667/02, zu B III 2 c, d der Gründe, BAGE 109, 87 zur alten Rechtslage[↩]
  8. Erman/Böttcher BGB § 314 Rn. 3b; MAH ArbR/Reinfeld 4. Aufl. § 32 Rn. 166[↩]
  9. MünchKomm-BGB/Ernst § 323 Rn. 35 f.[↩]
  10. vgl. Palandt/Grüneberg 77. Aufl. § 314 Rn. 4[↩]
  11. vgl. BAG 22.03.2017 – 10 AZR 448/15, Rn.19, BAGE 158, 329[↩]
  12. im Ergebnis ebenso zB Bauer/Diller NJW 2002, 1609, 1610 ff.; Boecken in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn 3. Aufl. HGB § 74 Rn. 58, 60; Heuschmid in Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid § 91 Rn. 41, 75; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene § 74 Rn. 61, 67; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB § 74 Rn. 31 f.; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 21, 23; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang § 55 Rn. 31 f.; aA zur früheren Rechtslage Grunsky Freundesgabe für Söllner S. 41, 44: Vorrang der Kündigung; offengelassen von Wagner in Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas HGB 4. Aufl. § 74b Rn. 7[↩]
  13. so zB Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 920; Erman/Böttcher BGB § 314 Rn. 15; MAH/Reinfeld § 32 Rn. 166; Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 5. Aufl. II W 10 Rn. 97[↩]
  14. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 51: „Vertrag im Vertrag“[↩]
  15. BAG 24.06.2009 – 10 AZR 707/08 (F), Rn. 26; 22.06.2005 – 10 AZR 459/04, zu II 1 d der Gründe[↩]
  16. Grunsky Freundesgabe für Söllner S. 41, 43[↩]
  17. Bauer/Diller NJW 2002, 1609[↩]
  18. BAG 24.09.2015 – 2 AZR 716/14, Rn. 39, BAGE 153, 20; BGH 16.10.2009 – V ZR 203/08, Rn. 17; MünchKomm-BGB/Ernst § 323 Rn.201 ff.[↩]
  19. vgl. zB Bauer/Diller NJW 2002, 1609, 1611 f.; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene § 74 Rn. 67; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB § 74 Rn. 31 f.; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 23; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang § 55 Rn. 31; aA wohl Christoph Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74 Rn. 62, 66; vgl. zur früheren Rechtslage BAG 5.10.1982 – 3 AZR 451/80, zu III 2 b der Gründe[↩]
  20. BAG 14.07.2010 – 10 AZR 291/09, Rn. 22, BAGE 135, 116[↩]
  21. vgl. zu dieser Voraussetzung BGH 14.06.2012 – VII ZR 148/10, Rn. 16, BGHZ 193, 315[↩]
  22. vgl. zu den Folgen einer gesetzten zu kurzen Frist BGH 13.07.2016 – VIII ZR 49/15, Rn. 31[↩]
  23. vgl. zu den Anforderungen BGH 21.12 2005 – VIII ZR 49/05, Rn. 25[↩]
  24. OLG Düsseldorf 30.07.2014 – I-21 U 43/14, zu B I 4 a aa der Gründe mwN[↩]
  25. BAG 5.10.1982 – 3 AZR 451/80, zu III 2 b der Gründe[↩]
  26. Brandenburgisches OLG 28.08.2008 – 5 U 111/06, zu II 2 b bb (1) (c) der Gründe[↩]
  27. st. Rspr., zB BAG 2.11.2016 – 10 AZR 419/15, Rn. 16[↩]
  28. MünchKomm-BGB/Gaier § 349 Rn. 2, 5[↩]
  29. vgl. dazu zB BAG 26.10.2016 – 7 AZR 535/14, Rn. 31[↩]
  30. BAG 15.12 2016 – 6 AZR 578/15, Rn. 16 zur Einhaltung einer Ausschlussfrist[↩]
  31. BGH 28.10.2009 – IV ZR 140/08, Rn. 21[↩]

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