Sexu­el­le Beläs­ti­gung am Arbeits­platz – im Ein­zel­fall kein Kün­di­gungs­grund

Eine sexu­el­le Beläs­ti­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten dar. Sie ist "an sich" als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeig­net. Ob sie im Ein­zel­fall zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung berech­tigt, ist abhän­gig von den Umstän­den des Ein­zel­falls, ua. von ihrem Umfang und ihrer Inten­si­tät.

Sexu­el­le Beläs­ti­gung am Arbeits­platz – im Ein­zel­fall kein Kün­di­gungs­grund

Bei der hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt letzt­in­stanz­lich ent­schie­de­nen Kün­di­gungs­schutz­kla­ge ist der Arbeit­neh­mer beim Arbeit­ge­ber seit 1996 als Kfz-Mecha­ni­ker tätig. Der Arbeit­ge­ber beschäf­tigt regel­mä­ßig mehr als zehn Arbeit­neh­mer.

Am 27.07.2012 betrat der Arbeit­neh­mer die Sozi­al­räu­me der Arbeit­ge­be­rin, um sich umzu­zie­hen. Er traf dort auf die ihm bis­lang unbe­kann­te Mit­ar­bei­te­rin eines exter­nen Rei­ni­gungs­un­ter­neh­mens. Bei sei­nem Ein­tref­fen lehn­te die­se – Frau M. – in der Tür zwi­schen Wasch- und Umklei­de­raum und unter­hielt sich mit zwei Kol­le­gen des Arbeit­neh­mers, die sich im Wasch­raum befan­den. Dort­hin begab sich auch der Arbeit­neh­mer. Nach­dem die bei­den Kol­le­gen die Räum­lich­kei­ten ver­las­sen hat­ten, führ­ten der Arbeit­neh­mer – wäh­rend er sich Hän­de und Gesicht wusch – und Frau M. ein Gespräch. In des­sen Ver­lauf stell­te die­se sich zunächst vor das Wasch­be­cken und anschlie­ßend neben den Arbeit­neh­mer. Der Arbeit­neh­mer sag­te zu ihr, sie habe einen schö­nen Busen und berühr­te sie an einer Brust. Frau M. erklär­te, dass sie dies nicht wün­sche. Der Arbeit­neh­mer ließ sofort von ihr ab. Er zog sich um und ver­ließ den Sozi­al­raum. Frau M. arbei­te­te wei­ter. Sie schil­der­te den Vor­fall spä­ter ihrem Arbeit­ge­ber, der sei­ner­seits an die Arbeit­ge­be­rin her­an­trat. Am 31.07.2012 bat die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer zu einem Gespräch. Er gestand den Vor­fall ein und erklär­te, er habe sich eine Sekun­de lang ver­ges­sen. "Die Sache" tue ihm furcht­bar leid. Er schä­me sich, so etwas wer­de sich nicht wie­der­ho­len.

Mit Schrei­ben vom 31.07.2012 kün­dig­te die Arbeit­ge­be­rin das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich mit sofor­ti­ger Wir­kung.

In der Fol­ge rich­te­te der Arbeit­neh­mer ein Ent­schul­di­gungs­schrei­ben an Frau M. Er führ­te mit ihr unter Zah­lung eines Schmer­zens­gelds einen Täter-Opfer-Aus­gleich her­bei. Frau M. nahm sei­ne Ent­schul­di­gung an und ver­si­cher­te, die Ange­le­gen­heit sei damit für sie erle­digt. Sie habe kein Inter­es­se mehr an einer Straf­ver­fol­gung. Das gegen den Arbeit­neh­mer ein­ge­lei­te­te Ermitt­lungs­ver­fah­ren wur­de gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein­ge­stellt.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Arbeits­ge­richt hat die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge des Arbeit­neh­mers abge­wie­sen. Dage­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf auf die Beru­fung des Arbeit­neh­mers die Unwirk­sam­keit der frist­lo­sen Kün­di­gung fest­ge­stellt 1. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bestä­tig­te nun das Düs­sel­dor­fer Beru­fungs­ur­teil und sah eben­falls kei­ne Berech­ti­gung des Arbeit­ge­bers zur Kün­di­gung:

Frist­lo­se Kün­di­gung

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung hat das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht auf­ge­löst. Es fehlt, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt, an einem wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich", dh. typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist, zumut­bar ist oder nicht 2.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht einen "an sich" wich­ti­gen Grund ange­nom­men. Der Arbeit­neh­mer hat sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten in erheb­li­cher Wei­se ver­letzt. Er hat Frau M. sexu­ell beläs­tigt.

Eine sexu­el­le Beläs­ti­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten dar. Sie ist "an sich" als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeig­net. Ob die sexu­el­le Beläs­ti­gung im Ein­zel­fall zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung berech­tigt, ist abhän­gig von den kon­kre­ten Umstän­den, ua. von ihrem Umfang und ihrer Inten­si­tät 3.

Der Arbeit­neh­mer hat Frau M. sowohl ver­bal als auch kör­per­lich sexu­ell beläs­tigt.

Eine sexu­el­le Beläs­ti­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein uner­wünsch­tes, sexu­ell bestimm­tes Ver­hal­ten, wozu auch sexu­ell bestimm­te kör­per­li­che Berüh­run­gen und Bemer­kun­gen sexu­el­len Inhalts gehö­ren, bezweckt oder bewirkt, dass die Wür­de der betref­fen­den Per­son ver­letzt wird, ins­be­son­de­re wenn ein etwa von Ent­wür­di­gun­gen oder Belei­di­gun­gen gekenn­zeich­ne­tes Umfeld geschaf­fen wird. Im Unter­schied zu § 3 Abs. 3 AGG kön­nen auch ein­ma­li­ge sexu­ell bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen den Tat­be­stand einer sexu­el­len Beläs­ti­gung erfül­len 4.

Bei der Aus­sa­ge, Frau M. habe einen schö­nen Busen, han­del­te es sich nicht um ein sozi­al­ad­äqua­tes Kom­pli­ment, son­dern um eine unan­ge­mes­se­ne Bemer­kung sexu­el­len Inhalts. Die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts tra­gen indes – ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on – nicht die Annah­me, der Arbeit­neh­mer habe zum Aus­druck brin­gen wol­len, Frau M. stel­le in anzüg­li­cher Wei­se ihre Rei­ze zur Schau oder sol­le dies für ihn tun 5. In der anschlie­ßen­den Berüh­rung lag ein sexu­ell bestimm­ter Ein­griff in die kör­per­li­che Intim­sphä­re von Frau M. Sowohl die Bemer­kung als auch die fol­gen­de Berüh­rung waren objek­tiv uner­wünscht. Dies war für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar 6. Unmaß­geb­lich ist, wie er selbst sein Ver­hal­ten zunächst ein­ge­schätzt und emp­fun­den haben mag und ver­stan­den wis­sen woll­te 7. Mit sei­nen erkenn­bar uner­wünsch­ten Hand­lun­gen hat der Arbeit­neh­mer iSv. § 3 Abs. 4 AGG die Wür­de von Frau M. ver­letzt und sie zum Sexu­al­ob­jekt ernied­rigt.

Zumut­bar­keit der Wei­ter­be­schäf­ti­gung

Obschon der Arbeit­neh­mer Frau M. sexu­ell beläs­tigt hat, ist es der Arbeit­ge­be­rin zuzu­mu­ten, ihn wei­ter zu beschäf­ti­gen. Nach den Umstän­den des Streit­falls hät­te eine Abmah­nung als Reak­ti­on von ihrer Sei­te aus­ge­reicht.

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen.

Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung zumut­bar war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind. Im Ver­gleich zu einer außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kün­di­gung kom­men als mil­de­re Mit­tel ins­be­son­de­re eine Abmah­nung oder eine ordent­li­che Kün­di­gung in Betracht. Sie sind dann alter­na­ti­ve Gestal­tungs­mit­tel, wenn schon sie geeig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sank­ti­on pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses, zu errei­chen 8.

Beruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die Andro­hung von Fol­gen für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses posi­tiv beein­flusst wer­den kann. Ordent­li­che und außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb regel­mä­ßig eine Abmah­nung vor­aus. Einer sol­chen bedarf es nach Maß­ga­be des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkenn­bar ist, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft auch nach Abmah­nung nicht zu erwar­ten steht, oder es sich um eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Arbeit­ge­ber nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist 9.

Der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG kon­kre­ti­siert. Danach hat der Arbeit­ge­ber bei Ver­stö­ßen gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehö­ren, die geeig­ne­ten, erfor­der­li­chen und ange­mes­se­nen arbeits­recht­li­chen Maß­nah­men – wie Abmah­nung, Umset­zung, Ver­set­zung oder Kün­di­gung, zu ergrei­fen. Wel­che Maß­nah­men er als ver­hält­nis­mä­ßig anse­hen darf, hängt von den kon­kre­ten Umstän­den ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Aus­wahler­mes­sen aller­dings inso­weit ein, als der Arbeit­ge­ber die Benach­tei­li­gung zu "unter­bin­den" hat. Geeig­net iSd. Ver­hält­nis­mä­ßig­keit sind daher nur sol­che Maß­nah­men, von denen der Arbeit­ge­ber anneh­men darf, dass sie die Benach­tei­li­gung für die Zukunft abstel­len, dh. eine Wie­der­ho­lung aus­schlie­ßen 10.

Dem Beru­fungs­ge­richt kommt bei der Prü­fung und Inter­es­sen­ab­wä­gung ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Wür­di­gung wird in der Revi­si­ons­in­stanz ledig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat 11.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Abwä­gung feh­ler­frei vor­ge­nom­men. Es hat die Kün­di­gung als unver­hält­nis­mä­ßig ange­se­hen. Die Arbeit­ge­be­rin sei ver­pflich­tet gewe­sen, den Arbeit­neh­mer vor­ran­gig abzu­mah­nen. Die­se Wür­di­gung liegt inner­halb des tatrich­ter­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums. Es lie­gen kei­ne Umstän­de vor, die zu der Annah­me berech­tig­ten, selbst nach einer Abmah­nung sei von einer Wie­der­ho­lungs­ge­fahr aus­zu­ge­hen. Die in Rede ste­hen­de Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers wiegt auch nicht so schwer, dass eine Abmah­nung aus die­sem Grund ent­behr­lich gewe­sen wäre.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, dass eine Abmah­nung nicht des­halb ver­zicht­bar war, weil bereits ex ante erkenn­bar gewe­sen wäre, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung auch nach Abmah­nung in Zukunft nicht zu erwar­ten stand.

Es ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass der Arbeit­neh­mer nicht unfä­hig sei, sein Ver­hal­ten zu ändern. Mit dem Hin­weis auf einen uner­klär­li­chen "Black­out" woll­te er aus­drü­cken, dass es sich bei sei­ner Hand­lungs­wei­se um ein ihm wesens­frem­des, ein­ma­li­ges "Augen­blicks­ver­sa­gen" gehan­delt habe. Es spricht nichts dafür, dass der Arbeit­neh­mer sich noch ein­mal irr­tüm­lich ein­bil­den könn­te, "ange­flir­tet" zu wer­den, und auf eine sol­che Annah­me erneut in ver­gleich­ba­rer Wei­se reagie­ren müss­te. Ersicht­lich war er imstan­de, sei­ne Fehl­ein­schät­zung sofort zu erken­nen und ent­spre­chend die­ser Ein­sicht zu han­deln, näm­lich augen­blick­lich von Frau M. abzu­las­sen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, dass der Arbeit­neh­mer auch nicht unwil­lig sei, sein Ver­hal­ten zu ändern.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt durch­aus erkannt, dass es sich um eine mehr­ak­ti­ge sexu­el­le Beläs­ti­gung von sich stei­gern­der Inten­si­tät gehan­delt hat. Es ist aller­dings ange­sichts des unstrei­ti­gen Gesche­hens­ab­laufs von einer natür­li­chen Hand­lungs­ein­heit aus­ge­gan­gen und hat dem Arbeit­neh­mer zugu­te­ge­hal­ten, dass er sich über die Uner­wünschtheit sei­nes Ver­hal­tens geirrt und die­ses nach Erken­nen sei­ner Fehl­ein­schät­zung sofort been­det habe. Dar­aus hat es den Schluss gezo­gen, der Arbeit­neh­mer wer­de in die­ser Wei­se künf­tig nicht mehr vor­ge­hen und genau­er zwi­schen eige­nen Beob­ach­tun­gen und sub­jek­ti­ven Schluss­fol­ge­run­gen unter­schei­den 12. Dies ist ohne Ein­schrän­kung ver­tret­bar. Der Arbeit­neh­mer hat nicht etwa noto­risch Gren­zen über­schrit­ten. Sein Ver­hal­ten ist nicht zu ver­glei­chen mit dem des Arbeit­neh­mers in der von der Arbeit­ge­be­rin her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 09.06.2011 13. Die­ser war bereits ein­schlä­gig abge­mahnt und hat­te einer Mit­ar­bei­te­rin gleich­wohl über meh­re­re Tage in immer neu­en Vari­an­ten bei unter­schied­lichs­ten Gele­gen­hei­ten trotz von ihm erkann­ter ableh­nen­der Hal­tung zuge­setzt und damit für die­se ein Arbeits­um­feld geschaf­fen, in dem sie jeder­zeit mit wei­te­ren ent­wür­di­gen­den Anzüg­lich­kei­ten rech­nen muss­te.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich auf­grund der gesam­ten Umstän­de des Streit­falls die Über­zeu­gung iSv. § 286 Abs. 1 ZPO gebil­det, bereits durch eine Abmah­nung wer­de eine Wie­der­ho­lung iSv. § 12 Abs. 3 AGG "aus­ge­schlos­sen". Es hat die­se Über­zeu­gung dar­auf gestützt, dass es sich um den ers­ten Vor­fall nach lang­jäh­ri­ger, bean­stan­dungs­frei­er Beschäf­ti­gung gehan­delt und der Arbeit­neh­mer in dem Gespräch am 31.07.2012 sein Fehl­ver­hal­ten ohne Zögern ein­ge­räumt habe, obwohl er es auf­grund der "Vier-Augen-Situa­ti­on" im Wasch­raum mög­li­cher­wei­se erfolg­reich hät­te abstrei­ten kön­nen. Aus sei­ner Erklä­rung im Per­so­nal­ge­spräch mit der Arbeit­ge­be­rin, der Vor­fall tue ihm furcht­bar leid und er schä­me sich dafür, hat es den Schluss gezo­gen, dass der Arbeit­neh­mer über sein Ver­hal­ten ehr­lich erschro­cken gewe­sen sei. In die­se Rich­tung wie­sen auch das Ent­schul­di­gungs­schrei­ben und die Her­bei­füh­rung eines Täter-Opfer-Aus­gleichs unter Zah­lung eines Schmer­zens­gelds.

Die Revi­si­on setzt die­ser ver­tret­ba­ren Wür­di­gung nur ihre eige­ne Bewer­tung ent­ge­gen. Rechts­feh­ler zeigt sie nicht auf. Ein sol­cher liegt nicht dar­in, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt ent­schul­di­gen­des Ver­hal­ten berück­sich­tigt hat, das der Arbeit­neh­mer erst auf Vor­halt der Arbeit­ge­be­rin und unter dem Ein­druck einer – dro­hen­den – Kün­di­gung und eines – dro­hen­den – Straf­ver­fah­rens gezeigt hat. Zwar wirkt sich "Nacht­at­ver­hal­ten" vor Zugang der Kün­di­gung unter die­sen Umstän­den nur schwach ent­las­tend aus 14. Jedoch kann es zumin­dest dann die Annah­me feh­len­der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr stüt­zen, wenn es sich um die Fort­set­zung einer zuvor gezeig­ten Ein­sicht han­delt 15. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te auf­grund sei­nes Ver­hal­tens nach der Zurück­wei­sung durch Frau M. davon aus­ge­hen, dass der Arbeit­neh­mer noch vor dem Gespräch mit der Arbeit­ge­be­rin sein Fehl­ver­hal­ten und des­sen Schwe­re erkannt und – auch aus­weis­lich sei­ner spä­te­ren Bemü­hun­gen – sei­ne "Lek­ti­on" schon von sich aus so weit gelernt hat­te, dass eine Abmah­nung ihr Übri­ges zum Aus­schluss einer Wie­der­ho­lungs­ge­fahr getan hät­te.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht aus­drück­lich geprüft, ob es einer Abmah­nung des­halb nicht bedurf­te, weil es sich um eine solch schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­del­te, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me der Arbeit­ge­be­rin nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar war. In der Sache hat es die­se Prü­fung bei der abschlie­ßen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­ge­nom­men. Eine eige­ne Beur­tei­lung durch das Revi­si­ons­ge­richt ist inso­weit mög­lich, wenn die des Beru­fungs­ge­richts feh­ler­haft oder unvoll­stän­dig ist und – wie hier – alle rele­van­ten Tat­sa­chen fest­ste­hen 16.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­führt, dass es sich um eine ein­ma­li­ge Ent­glei­sung gehan­delt und der Arbeit­neh­mer kei­nen Beläs­ti­gungs­wil­len gehabt habe. Er habe sich über die Uner­wünschtheit sei­nes Ver­hal­tens geirrt 17.

Ent­ge­gen der Annah­me der Revi­si­on hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Irr­tum des Arbeit­neh­mers nicht für unver­schul­det erach­tet oder gar Frau M. für die­sen ver­ant­wort­lich gemacht. Es hat weder den Gesprächs­in­halt als ver­fäng­lich ein­ge­stuft, noch Frau M. die räum­li­che Annä­he­rung vor­ge­wor­fen. Es ist nicht davon aus­ge­gan­gen, dass sie ihrer­seits die Pri­vat­sphä­re des Arbeit­neh­mers tan­giert oder ein "Umschla­gen" der Situa­ti­on pro­vo­ziert habe. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te indes auch eine ver­meid­ba­re Fehl­ein­schät­zung zuguns­ten des Arbeit­neh­mers berück­sich­ti­gen 18.

Da eine Abmah­nung schon aus die­sem Grun­de nicht ent­behr­lich war, kommt es nicht mehr dar­auf an, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch die wei­te­re Inter­es­sen­ab­wä­gung ange­sichts des Irr­tums über die Uner­wünschtheit sei­nes Ver­hal­tens, der lan­gen, bean­stan­dungs­frei­en Beschäf­ti­gungs­zeit, des Ein­räu­mens der Pflicht­ver­let­zung trotz des Feh­lens von Zeu­gen, der Ent­schul­di­gung und der Durch­füh­rung eines Täter-Opfer-Aus­gleichs unter Zah­lung eines Schmer­zens­gelds rechts­feh­ler­frei zuguns­ten des Arbeit­neh­mers vor­ge­nom­men hat. Das Been­di­gungs­in­ter­es­se der Arbeit­ge­be­rin über­wiegt nicht etwa auf­grund einer Druck­si­tua­ti­on 19. Es ist nicht ersicht­lich, dass der Arbeit­ge­ber von Frau M. als Auf­trag­neh­mer der Arbeit­ge­be­rin von die­ser eine bestimm­te Reak­ti­on gegen­über dem Arbeit­neh­mer gefor­dert hät­te.

Umdeu­tung in eine ordent­li­che Kün­di­gung

Eine Umdeu­tung (§ 140 BGB) in eine ordent­li­che Kün­di­gung kommt im hier ent­schie­de­nen Fall nicht in Betracht. Eine sol­che wäre durch das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers nicht iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozi­al gerecht­fer­tigt. Der Arbeit­ge­be­rin war es aus den dar­ge­leg­ten Grün­den zuzu­mu­ten, auf das mil­de­re Mit­tel der Abmah­nung zurück­zu­grei­fen 20.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Novem­ber 2014 – 2 AZR 651/​13

  1. LAG Düs­sel­dorf, Urteil vom 12.06.2013 – 7 Sa 1878/​12[]
  2. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 684/​13, Rn. 39; 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 15, BAGE 146, 203[]
  3. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 16 mwN[]
  4. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 18 mwN[]
  5. zu einem sol­chen Fall vgl. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 21[]
  6. vgl. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 22[]
  7. vgl. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 24[]
  8. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 47; 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 15 mwN[]
  9. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 47; 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 16[]
  10. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 28 mwN[]
  11. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11, Rn. 42 mwN[]
  12. vgl. dazu BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11, Rn. 43[]
  13. BAG 09.06.2011 – 2 AZR 323/​10[]
  14. vgl. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 39[]
  15. zur Berück­sich­ti­gung nach­träg­lich ein­ge­tre­te­ner Umstän­de vgl. all­ge­mein BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 53, BAGE 134, 349[]
  16. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 31 mwN[]
  17. vgl. dazu BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 38[]
  18. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11, Rn. 44; 14.02.1996 – 2 AZR 274/​95, zu II 4 der Grün­de[]
  19. vgl. dazu ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 14. Aufl. § 626 BGB Rn. 185; ErfK/​Oetker 14. Aufl. § 1 KSchG Rn. 142 ff.; Dei­nert RdA 2007, 275, 278[]
  20. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 38[]