Der Arbeitnehmer genügt der ihm obliegenden Darlegungslast für die Leistung von Überstunden, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat.
Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer muss entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO schriftsätzlich erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag nicht ersetzen, sondern lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen1. Ausreichend ist aber die Darlegung des Arbeitnehmers, an welchen datumsmäßig bezeichneten Tagen er im Streitzeitraum von wann bis wann gearbeitet haben will.
Zu Unrecht verlangt das Sächsische Landesarbeitsgericht2 bereits auf der ersten Stufe der Darlegung der Leistung von Überstunden die Angabe, welche geschuldete Tätigkeit der Arbeitnehmer erbracht habe, weil ansonsten „weder für die Arbeitgeberin noch für das Gericht (sei), ob die Betätigung der entsprechenden Tasten durch den Arbeitnehmer richtig erfolgte“. Das Landesarbeitsgericht vermengt dabei strikt zu trennende Fragen der Darlegung mit solchen der Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit des Tatsachenvortrags3. Es verkennt, dass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.05.20124 keine Beschränkung auf Kraftfahrer enthält, deren Fahrten täglich im Betrieb des Arbeitgebers beginnen und enden. Schließlich lässt die Bemerkung des Landesarbeitsgerichts zu Wartezeiten bei der Be- und Entladung erkennen, dass es § 21a Abs. 3 ArbZG eine vergütungsrechtliche Relevanz beimisst, die der Norm nicht zukommt5.
Die Vergütung von Überstunden setzt – bei Fehlen einer anwendbaren tarifvertraglichen Regelung – entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers nach § 612 Abs. 1 BGB voraus.
Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Vergütung von Überstunden weder vereinbart noch ausgeschlossen. Soweit der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer verpflichtet, „im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten“, folgt allein daraus nicht der Ausschluss einer gesonderten Vergütung für Überstunden.
Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf die Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst6. Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche objektive Vergütungserwartung7 ergibt sich jedenfalls daraus, dass der Arbeitnehmer als Kraftfahrer keine Dienste höherer Art schuldete und keine deutlich herausgehobene, über der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung liegende Vergütung gezahlt wurde.
Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien – wie im Streitfall – einen bestimmten Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Verlangt der Arbeitnehmer gestützt auf § 612 Abs. 1 BGB weitere Vergütung, treffen ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus gearbeitet zu haben und dass die Leistung von Überstunden vom Arbeitgeber veranlasst worden oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist8.
Der Darlegungslast für die Leistung von Überstunden hat der Arbeitnehmer auf der ersten Stufe der Darlegung genügt.
Dafür ist es ausreichend, dass der Arbeitnehmer schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist9. Lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Sachvortrag des Arbeitnehmers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Diese Grundsätze dürfen nicht gleichsam schematisch angewandt werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer wie der Arbeitnehmer, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, unabhängig davon, ob die zugewiesenen Fahrten jeden Tag im Betrieb des Arbeitgebers beginnen und enden, seiner Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen im geringeren zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss10.
Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Arbeitnehmers im vorliegenden Fall: Er hat schriftsätzlich für den Streitzeitraum dargelegt, welche Touren ihm an welchen Tagen zugewiesen waren und an welchen Tagen er im Rahmen dieser Touren von wann bis wann gearbeitet haben will. Dabei ist es zivilprozessual nicht zu beanstanden, wenn ein Arbeitnehmer, der bei Ausübung seiner Tätigkeit in verschiedenen orts- und jahreszeitabhängig bestimmten Zeitzonen Arbeit verrichten muss, Uhrzeitangaben in der Weltzeit (UTC) vorträgt. Anderenfalls könnte zB fliegendes Personal geleistete Arbeitsstunden gar nicht verständlich darlegen. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben11. Zudem hat der Arbeitnehmer bereits erstinstanzlich erläutert, dass er zur Arbeitszeit nicht nur die Lenkzeiten zählt, sondern auch Standzeiten, die der Arbeitsvorbereitung dienen oder beim Be- und Entladen anfallen. Weitere Angaben sind von ihm auf der ersten Stufe der Darlegung nicht zu verlangen12.
Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es nunmehr Sache der Arbeitgeberin, zu den behaupteten Arbeitszeiten substantiiert Stellung zu nehmen. Dafür reicht es nicht, wenn sie – wie bislang – auf eine aus ihrer Sicht fehlende Kontrollmöglichkeit hinweist und die Richtigkeit der Bedienung des digitalen Kontrollgeräts in Frage stellt.
Als Arbeitgeberin weiß die Arbeitgeberin, welche Tätigkeit(en) sie dem Arbeitnehmer in Ausübung ihres Weisungsrechts generell (zB Überprüfen des Fahrzeugs auf Verkehrssicherheit, Sicherung der Ladung, Reinigung des Fahrzeugs) und speziell (Lieferung von was an wen an welchem Tag) zugewiesen hat. Die Arbeitgeberin hat damit Kenntnis davon, mit welchen Touren sie den Arbeitnehmer an welchen Tagen beauftragt hat und welche Arbeiten dabei angefallen sind und kann sich nicht auf Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zurückziehen.
Weiterhin ist es Sache der Arbeitgeberin, allgemein oder im konkreten Einzelfall den Zeitaufwand für die Erledigung der zugewiesenen Arbeiten zu ermitteln. Dabei stehen ihr als Hilfsmittel die von ihr als Arbeitgeberin nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG korrekt (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG) zu erstellenden Aufzeichnungen zur Verfügung, die – weiter gehend als § 16 Abs. 2 ArbZG – alle Arbeitszeiten eines Kraftfahrers enthalten müssen13. Die mindestens zwei Jahre aufzubewahrenden (§ 21a Abs. 7 Satz 2 ArbZG) Aufzeichnungen, von denen dem Arbeitnehmer auf Verlangen eine Kopie auszuhändigen ist (§ 21a Abs. 7 Satz 3 ArbZG), dienen zwar primär der Kontrolle der Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen durch die Aufsichtsbehörden (vgl. § 17 Abs. 4 ArbZG). Zugleich sind sie aber – wie die Kontrollgeräte nach der VO (EWG) Nr. 3821/85 – für Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein geeignetes Hilfsinstrument bei der Rekonstruktion und Darlegung der Arbeitszeit, ohne ihnen den Nachweis der Unrichtigkeit der Aufzeichnungen abzuschneiden.
Reichen die Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 ArbZG zur substantiierten Erwiderung nicht aus oder misstraut der beklagte Arbeitgeber – wie im Streitfall – der Redlichkeit seines Beschäftigten, obliegt es dem Arbeitgeber, durch geeignete organisatorische Maßnahmen oder Erkundigungen14 sicherzustellen, dass er zB weiß, bei welchem Auftrag wie lange Wartezeiten beim Be- und Entladen angefallen sind. Ferner ist es grundsätzlich seine Sache, im Voraus die Ruhepausen festzulegen und damit Kenntnis davon zu haben, an welchen Tagen der Arbeitnehmer zu welchen Zeiten weder Arbeit leisten noch sich dafür bereithalten musste und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen konnte15.
Unzutreffend legt der Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Anzahl von Überstunden eine monatliche Betrachtungsweise zugrunde. Vereinbaren die Parteien ein Monatsentgelt, muss der Arbeitnehmer dafür grundsätzlich gemäß § 611 Abs. 1 BGB Arbeit im Umfang der in einem Monat geschuldeten Arbeitszeit erbringen. Doch haben die Parteien in § 2 Arbeitsvertrag eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden vereinbart mit der Verpflichtung des Arbeitnehmers, im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten. Die verwendeten Termini „regelmäßige Arbeitszeit“ und „Mehrarbeit“ knüpfen an die – im Arbeitszeitgesetz nicht mehr enthaltene – Begrifflichkeit der Arbeitszeitordnung an, die in § 3 eine regelmäßige Arbeitszeit von acht Stunden werktäglich und in den §§ 6 ff. darüber hinausgehende Mehrarbeit in bestimmten Fällen vorsah. Mit einer solchen Regelung verdeutlichen die Parteien, dass die vergütungsrelevante Arbeitszeit nicht starr 48 Wochenstunden betragen, sondern in dem arbeitszeitrechtlich erlaubten Umfang geschuldet sein soll. Vereinbart ist damit auch die in § 21a Abs. 4 ArbZG eröffnete Flexibilisierungsmöglichkeit, die konstitutiver Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitregelung ist. Zudem berücksichtigt ein solches Verständnis das Berufsbild eines Fernfahrers, dessen Arbeitszeit sich an den durchzuführenden Touren orientiert und der seine Arbeitsleistung nicht gleichbleibend an allen Tagen jeder Kalenderwoche erbringt16.
Überstunden fallen deshalb dann und in dem Umfang an, in dem im Ausgleichszeitraum des § 21a Abs. 4 ArbZG im Durchschnitt 48 Stunden wöchentlich überschritten werden. Hat der Arbeitgeber den Ausgleichszeitraum nicht von vornherein festgelegt, bestimmt im Überstundenprozess der Arbeitnehmer mit dem Streitzeitraum den Beginn der Ausgleichszeiträume von vier Kalendermonaten oder 16 Wochen, wobei der Arbeitgeber einwenden kann, bei einem anderen Beginn würden sich rechnerisch keine oder weniger Überstunden ergeben17.
Weil die Parteien arbeitsvertraglich als Normalvergütung eine Monatsvergütung vereinbart haben, ist diese auch für die Bezahlung von Überstunden maßgeblich. Für den Geldfaktor ist die vereinbarte Bruttomonatsvergütung durch die dafür durchschnittlich geschuldeten 208 Arbeitsstunden zu dividieren. Gewährt der Arbeitgeber über die die Normalarbeitsleistung honorierende Grundvergütung hinaus arbeitszeitunabhängige Sonderleistungen, sind diese nicht zu berücksichtigen.
Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Überstundenvergütung war im vorliegenden Fall auch nicht verwirkt:
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt voraus, dass der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat und dabei unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken konnten, er wollte auch künftig seine Rechte nicht mehr geltend machen. Zudem muss der Verpflichtete sich darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden18.
Danach kommt eine Verwirkung vorliegend nicht in Betracht. Unbeschadet der Frage, ob – und ggf. für welchen Zeitraum – im Streitfall überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin und dem unstreitigen Sachverhalt keine Tatsachen, die geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, der Arbeitgeberin sei es aufgrund eigener Disposition „unzumutbar“ geworden, die Ansprüche des Arbeitnehmers zu erfüllen, oder es sei ihr aufgrund sonstiger Umstände unzumutbar, sich auf die Klage einzulassen19.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Dezember 2016 – 5 AZR 362/16
- BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11, Rn. 29, BAGE 141, 330[↩]
- Sächs. LAG, Urteil vom 07.01.2016 – 9 Sa 335/15[↩]
- vgl. BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 11[↩]
- 5 AZR 347/11, BAGE 141, 330[↩]
- vgl. BAG 20.04.2011 – 5 AZR 200/10, Rn. 24 ff. mwN, BAGE 137, 366; zur Nichtanwendung der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung auf die Vergütung der Arbeitnehmer EuGH 10.09.2015 – C-266/14, Rn. 48 mwN[↩]
- st. Rspr., vgl. zB BAG 25.03.2015 – 5 AZR 602/13, Rn. 17, BAGE 151, 180[↩]
- vgl. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 406/10, Rn.20, BAGE 139, 44; 27.06.2012 – 5 AZR 530/11, Rn.19 mwN[↩]
- BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 9, 13 ff.[↩]
- st. Rspr., vgl. zB BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 9 mwN[↩]
- BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11, Rn. 28, BAGE 141, 330[↩]
- vgl. BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 10[↩]
- so bereits BAG 11.03.1981 – 5 AZR 878/78, zu II 2 der Gründe[↩]
- vgl. zum Inhalt der Aufzeichnungspflicht im Einzelnen: Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 44 ff.; Schliemann ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 39[↩]
- vgl. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 490/10, Rn. 24, BAGE 139, 36[↩]
- vgl. zum Begriff der Pause BAG 25.02.2015 – 5 AZR 886/12, Rn. 21 mwN, BAGE 151, 45[↩]
- vgl. BAG 18.04.2012 – 5 AZR 195/11, Rn. 18 ff.[↩]
- vgl., zum Gesamtvergleich bei equal pay – BAG 23.10.2013 – 5 AZR 556/12, Rn. 33[↩]
- BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11, Rn.20, BAGE 141, 330[↩]
- vgl. BAG 24.08.2016 – 5 AZR 129/16, Rn. 60 f. mwN[↩]
