Ver­gü­tungs­fort­zah­lung für die Betriebs­rats­tä­tig­keit – und der umsatz­ab­hän­gi­ge Jah­res­bo­nus

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mit­glie­der des Betriebs­rats von ihrer beruf­li­chen Tätig­keit ohne Min­de­rung des Arbeits­ent­gelts zu befrei­en, wenn und soweit es zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung ihrer Auf­ga­ben erfor­der­lich ist.

Ver­gü­tungs­fort­zah­lung für die Betriebs­rats­tä­tig­keit – und der umsatz­ab­hän­gi­ge Jah­res­bo­nus

§ 37 Abs. 2 BetrVG begrün­det kei­nen eigen­stän­di­gen Ver­gü­tungs­an­spruch, son­dern sichert den Ent­gelt­an­spruch des Betriebs­rats­mit­glieds aus § 611 Abs. 1 BGB in Ver­bin­dung mit dem Arbeits­ver­trag sowie dem ggf. anzu­wen­den­den Tarif­ver­trag, indem er dem Arbeit­ge­ber den Ein­wand des nicht erfüll­ten Ver­trags nimmt 1. Das Ver­bot der Ent­gelt­min­de­rung soll die Bereit­schaft des Arbeit­neh­mers zur Über­nah­me eines Betriebs­rats­amts för­dern, indem es ihm die Befürch­tung nimmt, Ein­kom­mens­ein­bu­ßen durch die Wahr­neh­mung eines Ehren­amts zu erlei­den. Die­se Vor­schrift, die für alle Betriebs­rats­mit­glie­der unab­hän­gig von einer etwai­gen Frei­stel­lung nach § 38 BetrVG gilt 2, kon­kre­ti­siert hin­sicht­lich der Ver­gü­tung das all­ge­mei­ne Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG 3.

Das Ver­bot der Min­de­rung des Arbeits­ent­gelts bedeu­tet, dass dem Betriebs­rats­mit­glied das Arbeits­ent­gelt wei­ter­zu­zah­len ist, das es ver­dient hät­te, wenn es kei­ne Betriebs­rats­tä­tig­keit geleis­tet, son­dern gear­bei­tet hät­te 4. Zum Arbeits­ent­gelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehö­ren alle Ver­gü­tungs­be­stand­tei­le, nicht dage­gen Auf­wen­dungs­er­satz 5.

Das Arbeits­ent­gelt ist nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip fort­zu­zah­len 6. Die Berech­nung der geschul­de­ten Ver­gü­tung nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip erfor­dert eine hypo­the­ti­sche Betrach­tung, wel­ches Arbeits­ent­gelt das Betriebs­rats­mit­glied ohne die Arbeits­be­frei­ung ver­dient hät­te. Zur Berech­nung der hypo­the­ti­schen Ver­gü­tung ist die Metho­de zu wäh­len, die dem Lohn­aus­fall­prin­zip am bes­ten gerecht wird 7. Dabei sind die Beson­der­hei­ten des jewei­li­gen Ver­gü­tungs­be­stand­teils zu berück­sich­ti­gen. Gege­be­nen­falls ist bei schwan­ken­den Bezü­gen eine Schät­zung nach den Grund­sät­zen des § 287 Abs. 2 ZPO vor­zu­neh­men 8.

Auch ein umsatz­ab­hän­gi­ger Jah­res­bo­nus gehört zu der nach § 37 Abs. 2 BetrVG fort­zu­zah­len­den Ver­gü­tung, wobei die Berech­nung nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip vor­zu­neh­men ist.

Der Jah­res­bo­nus rich­tet sich nach dem Grad der Errei­chung des ver­ein­bar­ten Umsatz­ziels. Da der erziel­te Umsatz auch von der Arbeits­leis­tung abhängt, stellt der Jah­res­bo­nus eine (zusätz­li­che) Gegen­leis­tung für die geleis­te­te Arbeit dar. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass zwi­schen Zeit­auf­wand und Umsatz­hö­he kei­ne Pro­por­tio­na­li­tät besteht 9.

Für die Berech­nung des Jah­res­bo­nus ist das Lohn­aus­fall­prin­zip maß­ge­bend. Die Rege­lung des § 37 Abs. 4 BetrVG fin­det inso­weit kei­ne Anwen­dung. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 BetrVG darf das Arbeits­ent­gelt von Betriebs­rats­mit­glie­dern nicht gerin­ger bemes­sen wer­den als das Arbeits­ent­gelt ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer mit betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Ent­wick­lung. Die­se Vor­schrift betrifft einen ande­ren Sach­ver­halt als § 37 Abs. 2 BetrVG. Wäh­rend § 37 Abs. 2 BetrVG die Fort­zah­lung des – ver­ein­bar­ten – Arbeits­ent­gelts für die Dau­er der Arbeits­be­frei­ung zur Wahr­neh­mung betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Auf­ga­ben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 BetrVG einem Betriebs­rats­mit­glied einen Anspruch auf Erhö­hung sei­nes Ent­gelts in dem Umfang, in dem das Ent­gelt ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer mit betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Ent­wick­lung steigt 10. Im Streit­fall geht es um die Berech­nung des mit dem Arbeit­neh­mer ver­ein­bar­ten Jah­res­bo­nus und nicht um eine Anpas­sung sei­ner Ver­gü­tung an die Ver­gü­tungs­ent­wick­lung ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall setz­te sich der dem Betriebs­rats­mit­glied gewähr­te Jah­res­bo­nus nach der Berech­nungs­me­tho­de der Arbeit­ge­be­rin aus zwei Teil­be­trä­gen zusam­men. Ein Teil­be­trag wur­de für den Anteil an der Gesamt­ar­beits­zeit errech­net, den der Arbeit­neh­mer für Arbeits­tä­tig­keit auf­ge­wandt hat, ein wei­te­rer Teil­be­trag wur­de für den Anteil an der Gesamt­ar­beits­zeit ermit­telt, der auf die Betriebs­rats­tä­tig­keit ent­fal­len ist.

Die­se Berech­nungs­me­tho­de ent­spricht nach dem Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht dem Lohn­aus­fall­prin­zip. Sie lässt unbe­rück­sich­tigt, dass es sich bei dem Jah­res­bo­nus um einen ein­heit­li­chen, auf das Fis­kal­jahr bezo­ge­nen Ent­gelt­be­stand­teil han­delt, der ein­heit­lich zu ermit­teln ist. Der Bezugs­zeit­raum des streit­ge­gen­ständ­li­chen Jah­res­bo­nus ist das Fis­kal­jahr 2011. Daher ist der Berech­nung des Jah­res­bo­nus der Ziel­er­rei­chungs­grad zugrun­de zu legen, den der Arbeit­neh­mer hypo­the­tisch im Fis­kal­jahr 2011 ohne die Arbeits­be­frei­ung zur Wahr­neh­mung von Betriebs­rats­auf­ga­ben erreicht hät­te. Die­ser hypo­the­ti­sche Ziel­er­rei­chungs­grad ergibt sich nicht aus der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­nom­me­nen Auf­tei­lung in den auf die Arbeits­leis­tung und den auf die Betriebs­rats­tä­tig­keit ent­fal­len­den Anteil. Bei der Berech­nung des auf die Arbeits­tä­tig­keit ent­fal­len­den Bonus­an­teils hat die Arbeit­ge­be­rin das für eine Voll­zeit­tä­tig­keit ver­ein­bar­te Umsatz­ziel im Umfang des auf die Betriebs­rats­tä­tig­keit ent­fal­len­den Zeit­an­teils redu­ziert. Dabei bleibt unbe­rück­sich­tigt, dass die Errei­chung des Umsatz­ziels nicht nur vom Umfang der Arbeits­leis­tung, son­dern auch von ande­ren Fak­to­ren abhän­gig ist. Zur Berech­nung des auf die Betriebs­rats­tä­tig­keit ent­fal­len­den Bonus­an­teils hat die Arbeit­ge­be­rin aus­schließ­lich den durch­schnitt­li­chen Ziel­er­rei­chungs­grad der Ver­gleichs­grup­pe her­an­ge­zo­gen. Dabei bleibt außer Betracht, dass die Höhe des erziel­ten Umsat­zes auch von der per­sön­li­chen Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers abhängt. Die Berech­nungs­me­tho­de der Arbeit­ge­be­rin berück­sich­tigt daher nicht, dass der Arbeit­neh­mer wäh­rend des Fis­kal­jahrs 2011 durch­gän­gig sowohl Arbeits­leis­tun­gen erbracht als auch Betriebs­rats­auf­ga­ben wahr­ge­nom­men hat und dass die Erfül­lung des Ziel­er­rei­chungs­grads nicht nur von der Arbeits­leis­tung, son­dern auch von ande­ren Fak­to­ren bestimmt wird. Die Berech­nungs­me­tho­de der Arbeit­ge­be­rin ori­en­tiert sich des­halb nicht aus­rei­chend an den für die Umsatz­er­zie­lung maß­ge­ben­den Umstän­den und kann des­halb zur Ermitt­lung des hypo­the­ti­schen Ziel­er­rei­chungs­grads nicht her­an­ge­zo­gen wer­den.

Es ist daher fest­zu­stel­len, wel­chen Ziel­er­rei­chungs­grad der Arbeit­neh­mer im Fis­kal­jahr 2011 erreicht hät­te, wenn er nicht zur Wahr­neh­mung von Betriebs­rats­tä­tig­keit zu 25, 5 % sei­ner Gesamt­ar­beits­zeit von der beruf­li­chen Tätig­keit befreit gewe­sen wäre.

Da es um die Fest­stel­lung eines hypo­the­ti­schen Sach­ver­halts geht, kann die­se Fest­stel­lung in der Regel nur auf­grund von Hilfs­tat­sa­chen, die in Ver­bin­dung mit Erfah­rungs­re­geln einen indi­zi­el­len Schluss auf einen bestimm­ten Gesche­hens­ab­lauf zulas­sen, getrof­fen wer­den 11. Nach der Fest­stel­lung ent­spre­chen­der Hilfs­tat­sa­chen kann das Arbeits­ge­richt ggf. nach § 287 Abs. 2 ZPO unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de eine Schät­zung vor­neh­men.

Für die Ermitt­lung des hypo­the­ti­schen Ziel­er­rei­chungs­grads des Arbeit­neh­mers im Fis­kal­jahr 2011 könn­ten ver­schie­de­ne noch fest­zu­stel­len­de Hilfs­tat­sa­chen von Bedeu­tung sein.

Das gilt zunächst für den Ziel­er­rei­chungs­grad, den der Arbeit­neh­mer im Fis­kal­jahr 2011 auf der Grund­la­ge des ver­ein­bar­ten – nicht um 25, 5 % redu­zier­ten – Umsatz­ziels tat­säch­lich erreicht hat. Die­ser Ziel­er­rei­chungs­grad ist der Berech­nung des Bonus min­des­tens zugrun­de zu legen.

Für die Annah­me, der Arbeit­neh­mer hät­te ohne die Arbeits­be­frei­ung einen höhe­ren als den tat­säch­lich erreich­ten Umsatz und damit einen höhe­ren Ziel­er­rei­chungs­grad erzielt, spricht der Umstand, dass der Umsatz und damit der Ziel­er­rei­chungs­grad auch von dem Umfang der Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers abhängt. Damit steht aller­dings weder fest, dass der Arbeit­neh­mer im Fis­kal­jahr 2011 ohne die Arbeits­be­frei­ung einen höhe­ren Umsatz erreicht hät­te, noch kann dar­aus geschlos­sen wer­den, dass der Arbeit­neh­mer einen Ziel­er­rei­chungs­grad von 179 % erreicht hät­te. Einer sol­chen Annah­me steht ent­ge­gen, dass der Umsatz nicht nur von der Arbeits­leis­tung, son­dern auch von ande­ren Fak­to­ren abhängt. Ob über­haupt ein zusätz­li­cher Umsatz mög­lich gewe­sen wäre und, wenn ja, wel­cher zusätz­li­che Umsatz im Fis­kal­jahr 2011 zu erwar­ten gewe­sen wäre, wenn der Arbeit­neh­mer kei­ne Betriebs­rats­auf­ga­ben wahr­ge­nom­men, son­dern statt­des­sen gear­bei­tet hät­te, könn­te sich aus kon­kre­ten, von den Par­tei­en vor­zu­tra­gen­den, für den Umsatz maß­geb­li­chen Umstän­den wie zB aus der Kun­den­struk­tur, Ver­trags­lauf­zei­ten, Ver­trags­ver­hand­lun­gen etc. erge­ben. Ggf. könn­te von den Par­tei­en dar­ge­legt wer­den, wel­che wei­te­ren Geschäf­te der Arbeit­neh­mer im Bezugs­zeit­raum ohne die Betriebs­rats­tä­tig­keit hät­te abschlie­ßen kön­nen oder ob auf­grund der Gege­ben­hei­ten im Ver­kaufs­ge­biet kei­ne wei­te­ren Umsät­ze zu erwar­ten gewe­sen wären.

Ein Indiz für die hypo­the­ti­sche Ziel­er­rei­chung des Arbeit­neh­mers könn­te sich auch aus einem Ver­gleich des vom Arbeit­neh­mer in den Jah­ren vor der Über­nah­me des Betriebs­rats­amts durch­schnitt­lich erfüll­ten Ziel­er­rei­chungs­grads und des durch­schnitt­li­chen Ziel­er­rei­chungs­grads der Ver­gleichs­grup­pe in die­ser Zeit erge­ben. Wäre der Ziel­er­rei­chungs­grad des Arbeit­neh­mers in der Ver­gan­gen­heit höher gewe­sen als der­je­ni­ge der Ver­gleichs­grup­pe, könn­te dies ein Indiz dafür sein, dass der Arbeit­neh­mer auch im Fis­kal­jahr 2011 einen ent­spre­chend höhe­ren Ziel­er­rei­chungs­grad als die Ver­gleichs­grup­pe und damit einen höhe­ren Wert als 120, 4 % erreicht hät­te.

Schließ­lich könn­te als wei­te­rer Gesichts­punkt für die Fest­stel­lung des hypo­the­ti­schen Ziel­er­rei­chungs­grads auch der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin 12 gewähl­te Weg in Betracht kom­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin hat zur Ermitt­lung der hypo­the­ti­schen Ziel­er­rei­chung auf­grund einer Schät­zung ange­nom­men, nur der Teil des Umsat­zes beru­he auf der Tätig­keit des Betriebs­rats­mit­glieds, der dem Ver­hält­nis der Per­so­nal­kos­ten des Ver­triebs zu den Gesamt­ver­triebs­kos­ten ent­spre­che 13.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. April 2015 – 7 AZR 123/​13

  1. BAG 8.09.2010 – 7 AZR 513/​09, Rn. 18[]
  2. BAG 18.02.2014 – 3 AZR 568/​12, Rn. 26; 18.09.1991 – 7 AZR 41/​90, zu I der Grün­de, BAGE 68, 292[]
  3. BAG 28.06.1995 – 7 AZR 1001/​94, zu III 2 der Grün­de, BAGE 80, 230[]
  4. vgl. BAG 28.06.1995 – 7 AZR 1001/​94, zu III 1 der Grün­de, BAGE 80, 230; 31.07.1986 – 6 AZR 298/​84, zu 3 a der Grün­de[]
  5. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/​03, zu 1 a der Grün­de; 5.04.2000 – 7 AZR 213/​99, zu 1 der Grün­de; 16.08.1995 – 7 AZR 103/​95, zu 1 a und b der Grün­de; 13.07.1994 – 7 AZR 477/​93, zu 1 b der Grün­de, BAGE 77, 195[]
  6. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/​03, zu 1 a der Grün­de; 16.08.1995 – 7 AZR 103/​95, zu 1 a der Grün­de; 13.07.1994 – 7 AZR 477/​93, zu 1 b der Grün­de, BAGE 77, 195[]
  7. BAG 22.10.1980 – 5 AZR 438/​78, zu II 3 der Grün­de[]
  8. vgl. BAG 5.06.1985 – 5 AZR 459/​83, zu I 1 c der Grün­de[]
  9. vgl. zur Umsatz­pro­vi­si­on BAG 5.06.1985 – 5 AZR 459/​83, zu I 1 c der Grün­de[]
  10. vgl. BAG 16.01.2008 – 7 AZR 887/​06, Rn. 15; 19.01.2005 – 7 AZR 208/​04, zu I 2 a der Grün­de[]
  11. vgl. BAG 3.12 1997 – 7 AZR 490/​93, zu I 2 und 3 der Grün­de; 29.06.1988 – 7 AZR 651/​87, zu II der Grün­de[]
  12. LAG Ber­lin 28.06.1996 – 6 Sa 37/​96[]
  13. zustim­mend Gaul BB 1998, 101; Fit­ting 27. Aufl. § 37 Rn. 64; DKKW-Wed­de 14. Aufl. § 37 Rn. 51[]