Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.
§ 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt1. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG gilt2, konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG3.
Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte4. Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz5.
Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen6. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte. Zur Berechnung der hypothetischen Vergütung ist die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am besten gerecht wird7. Dabei sind die Besonderheiten des jeweiligen Vergütungsbestandteils zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist bei schwankenden Bezügen eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmen8.
Auch ein umsatzabhängiger Jahresbonus gehört zu der nach § 37 Abs. 2 BetrVG fortzuzahlenden Vergütung, wobei die Berechnung nach dem Lohnausfallprinzip vorzunehmen ist.
Der Jahresbonus richtet sich nach dem Grad der Erreichung des vereinbarten Umsatzziels. Da der erzielte Umsatz auch von der Arbeitsleistung abhängt, stellt der Jahresbonus eine (zusätzliche) Gegenleistung für die geleistete Arbeit dar. Dem steht nicht entgegen, dass zwischen Zeitaufwand und Umsatzhöhe keine Proportionalität besteht9.
Für die Berechnung des Jahresbonus ist das Lohnausfallprinzip maßgebend. Die Regelung des § 37 Abs. 4 BetrVG findet insoweit keine Anwendung. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift betrifft einen anderen Sachverhalt als § 37 Abs. 2 BetrVG. Während § 37 Abs. 2 BetrVG die Fortzahlung des – vereinbarten – Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 BetrVG einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt10. Im Streitfall geht es um die Berechnung des mit dem Arbeitnehmer vereinbarten Jahresbonus und nicht um eine Anpassung seiner Vergütung an die Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer.
Im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall setzte sich der dem Betriebsratsmitglied gewährte Jahresbonus nach der Berechnungsmethode der Arbeitgeberin aus zwei Teilbeträgen zusammen. Ein Teilbetrag wurde für den Anteil an der Gesamtarbeitszeit errechnet, den der Arbeitnehmer für Arbeitstätigkeit aufgewandt hat, ein weiterer Teilbetrag wurde für den Anteil an der Gesamtarbeitszeit ermittelt, der auf die Betriebsratstätigkeit entfallen ist.
Diese Berechnungsmethode entspricht nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts nicht dem Lohnausfallprinzip. Sie lässt unberücksichtigt, dass es sich bei dem Jahresbonus um einen einheitlichen, auf das Fiskaljahr bezogenen Entgeltbestandteil handelt, der einheitlich zu ermitteln ist. Der Bezugszeitraum des streitgegenständlichen Jahresbonus ist das Fiskaljahr 2011. Daher ist der Berechnung des Jahresbonus der Zielerreichungsgrad zugrunde zu legen, den der Arbeitnehmer hypothetisch im Fiskaljahr 2011 ohne die Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben erreicht hätte. Dieser hypothetische Zielerreichungsgrad ergibt sich nicht aus der von der Arbeitgeberin vorgenommenen Aufteilung in den auf die Arbeitsleistung und den auf die Betriebsratstätigkeit entfallenden Anteil. Bei der Berechnung des auf die Arbeitstätigkeit entfallenden Bonusanteils hat die Arbeitgeberin das für eine Vollzeittätigkeit vereinbarte Umsatzziel im Umfang des auf die Betriebsratstätigkeit entfallenden Zeitanteils reduziert. Dabei bleibt unberücksichtigt, dass die Erreichung des Umsatzziels nicht nur vom Umfang der Arbeitsleistung, sondern auch von anderen Faktoren abhängig ist. Zur Berechnung des auf die Betriebsratstätigkeit entfallenden Bonusanteils hat die Arbeitgeberin ausschließlich den durchschnittlichen Zielerreichungsgrad der Vergleichsgruppe herangezogen. Dabei bleibt außer Betracht, dass die Höhe des erzielten Umsatzes auch von der persönlichen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abhängt. Die Berechnungsmethode der Arbeitgeberin berücksichtigt daher nicht, dass der Arbeitnehmer während des Fiskaljahrs 2011 durchgängig sowohl Arbeitsleistungen erbracht als auch Betriebsratsaufgaben wahrgenommen hat und dass die Erfüllung des Zielerreichungsgrads nicht nur von der Arbeitsleistung, sondern auch von anderen Faktoren bestimmt wird. Die Berechnungsmethode der Arbeitgeberin orientiert sich deshalb nicht ausreichend an den für die Umsatzerzielung maßgebenden Umständen und kann deshalb zur Ermittlung des hypothetischen Zielerreichungsgrads nicht herangezogen werden.
Es ist daher festzustellen, welchen Zielerreichungsgrad der Arbeitnehmer im Fiskaljahr 2011 erreicht hätte, wenn er nicht zur Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeit zu 25, 5 % seiner Gesamtarbeitszeit von der beruflichen Tätigkeit befreit gewesen wäre.
Da es um die Feststellung eines hypothetischen Sachverhalts geht, kann diese Feststellung in der Regel nur aufgrund von Hilfstatsachen, die in Verbindung mit Erfahrungsregeln einen indiziellen Schluss auf einen bestimmten Geschehensablauf zulassen, getroffen werden11. Nach der Feststellung entsprechender Hilfstatsachen kann das Arbeitsgericht ggf. nach § 287 Abs. 2 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände eine Schätzung vornehmen.
Für die Ermittlung des hypothetischen Zielerreichungsgrads des Arbeitnehmers im Fiskaljahr 2011 könnten verschiedene noch festzustellende Hilfstatsachen von Bedeutung sein.
Das gilt zunächst für den Zielerreichungsgrad, den der Arbeitnehmer im Fiskaljahr 2011 auf der Grundlage des vereinbarten – nicht um 25, 5 % reduzierten – Umsatzziels tatsächlich erreicht hat. Dieser Zielerreichungsgrad ist der Berechnung des Bonus mindestens zugrunde zu legen.
Für die Annahme, der Arbeitnehmer hätte ohne die Arbeitsbefreiung einen höheren als den tatsächlich erreichten Umsatz und damit einen höheren Zielerreichungsgrad erzielt, spricht der Umstand, dass der Umsatz und damit der Zielerreichungsgrad auch von dem Umfang der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abhängt. Damit steht allerdings weder fest, dass der Arbeitnehmer im Fiskaljahr 2011 ohne die Arbeitsbefreiung einen höheren Umsatz erreicht hätte, noch kann daraus geschlossen werden, dass der Arbeitnehmer einen Zielerreichungsgrad von 179 % erreicht hätte. Einer solchen Annahme steht entgegen, dass der Umsatz nicht nur von der Arbeitsleistung, sondern auch von anderen Faktoren abhängt. Ob überhaupt ein zusätzlicher Umsatz möglich gewesen wäre und, wenn ja, welcher zusätzliche Umsatz im Fiskaljahr 2011 zu erwarten gewesen wäre, wenn der Arbeitnehmer keine Betriebsratsaufgaben wahrgenommen, sondern stattdessen gearbeitet hätte, könnte sich aus konkreten, von den Parteien vorzutragenden, für den Umsatz maßgeblichen Umständen wie zB aus der Kundenstruktur, Vertragslaufzeiten, Vertragsverhandlungen etc. ergeben. Ggf. könnte von den Parteien dargelegt werden, welche weiteren Geschäfte der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum ohne die Betriebsratstätigkeit hätte abschließen können oder ob aufgrund der Gegebenheiten im Verkaufsgebiet keine weiteren Umsätze zu erwarten gewesen wären.
Ein Indiz für die hypothetische Zielerreichung des Arbeitnehmers könnte sich auch aus einem Vergleich des vom Arbeitnehmer in den Jahren vor der Übernahme des Betriebsratsamts durchschnittlich erfüllten Zielerreichungsgrads und des durchschnittlichen Zielerreichungsgrads der Vergleichsgruppe in dieser Zeit ergeben. Wäre der Zielerreichungsgrad des Arbeitnehmers in der Vergangenheit höher gewesen als derjenige der Vergleichsgruppe, könnte dies ein Indiz dafür sein, dass der Arbeitnehmer auch im Fiskaljahr 2011 einen entsprechend höheren Zielerreichungsgrad als die Vergleichsgruppe und damit einen höheren Wert als 120, 4 % erreicht hätte.
Schließlich könnte als weiterer Gesichtspunkt für die Feststellung des hypothetischen Zielerreichungsgrads auch der vom Landesarbeitsgericht Berlin12 gewählte Weg in Betracht kommen. Das Landesarbeitsgericht Berlin hat zur Ermittlung der hypothetischen Zielerreichung aufgrund einer Schätzung angenommen, nur der Teil des Umsatzes beruhe auf der Tätigkeit des Betriebsratsmitglieds, der dem Verhältnis der Personalkosten des Vertriebs zu den Gesamtvertriebskosten entspreche13.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. April 2015 – 7 AZR 123/13
- BAG 8.09.2010 – 7 AZR 513/09, Rn. 18[↩]
- BAG 18.02.2014 – 3 AZR 568/12, Rn. 26; 18.09.1991 – 7 AZR 41/90, zu I der Gründe, BAGE 68, 292[↩]
- BAG 28.06.1995 – 7 AZR 1001/94, zu III 2 der Gründe, BAGE 80, 230[↩]
- vgl. BAG 28.06.1995 – 7 AZR 1001/94, zu III 1 der Gründe, BAGE 80, 230; 31.07.1986 – 6 AZR 298/84, zu 3 a der Gründe[↩]
- BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/03, zu 1 a der Gründe; 5.04.2000 – 7 AZR 213/99, zu 1 der Gründe; 16.08.1995 – 7 AZR 103/95, zu 1 a und b der Gründe; 13.07.1994 – 7 AZR 477/93, zu 1 b der Gründe, BAGE 77, 195[↩]
- BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/03, zu 1 a der Gründe; 16.08.1995 – 7 AZR 103/95, zu 1 a der Gründe; 13.07.1994 – 7 AZR 477/93, zu 1 b der Gründe, BAGE 77, 195[↩]
- BAG 22.10.1980 – 5 AZR 438/78, zu II 3 der Gründe[↩]
- vgl. BAG 5.06.1985 – 5 AZR 459/83, zu I 1 c der Gründe[↩]
- vgl. zur Umsatzprovision BAG 5.06.1985 – 5 AZR 459/83, zu I 1 c der Gründe[↩]
- vgl. BAG 16.01.2008 – 7 AZR 887/06, Rn. 15; 19.01.2005 – 7 AZR 208/04, zu I 2 a der Gründe[↩]
- vgl. BAG 3.12 1997 – 7 AZR 490/93, zu I 2 und 3 der Gründe; 29.06.1988 – 7 AZR 651/87, zu II der Gründe[↩]
- LAG Berlin 28.06.1996 – 6 Sa 37/96[↩]
- zustimmend Gaul BB 1998, 101; Fitting 27. Aufl. § 37 Rn. 64; DKKW-Wedde 14. Aufl. § 37 Rn. 51[↩]
