Anwalts­zu­las­sung – und die wider­ruf­li­che Neben­tä­tig­keits­er­laub­nis

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO ist die Zulas­sung zur Rechts­an­walt­schaft zu wider­ru­fen, wenn der Rechts­an­walt eine Tätig­keit aus­übt, die mit sei­nem Beruf, ins­be­son­de­re sei­ner Stel­lung als unab­hän­gi­ges Organ der Rechts­pfle­ge nicht ver­ein­bar ist oder das Ver­trau­en in sei­ne Unab­hän­gig­keit gefähr­den kann; dies gilt nicht, wenn der Wider­ruf für ihn eine unzu­mut­ba­re Här­te bedeu­ten wür­de.

Anwalts­zu­las­sung – und die wider­ruf­li­che Neben­tä­tig­keits­er­laub­nis

Die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Frei­heit der Berufs­wahl umfasst grund­sätz­lich das Recht, meh­re­re Beru­fe zu wäh­len und neben­ein­an­der aus­zu­üben1. Dies gilt auch für einen Rechts­an­walt, sofern die wei­te­re Tätig­keit mit dem Anwalts­be­ruf ver­ein­bar ist. Letz­te­res ist nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung unter ande­rem dann nicht der Fall, wenn der Rechts­an­walt infol­ge eines stän­di­gen Arbeits- oder Dienst­ver­hält­nis­ses den Anwalts­be­ruf nicht mehr mit dem not­wen­di­gen Maß an Unab­hän­gig­keit aus­üben kann.

Der Rechts­an­walt muss inso­weit neben sei­nem Zweit­be­ruf den für die anwalt­li­che Tätig­keit unent­behr­li­chen tat­säch­li­chen und recht­li­chen Hand­lungs­spiel­raum besit­zen. Dies wird danach bestimmt, ob er in der Lage ist, sei­nen Beruf in einem, wenn auch beschränk­ten, so doch irgend­wie nen­nens­wer­ten Umfang und jeden­falls mehr als nur gele­gent­lich aus­zu­üben.

Die recht­li­che Mög­lich­keit hier­zu hat ein Rechts­an­walt, wenn der Arbeit­ge­ber im Anstel­lungs­ver­trag oder in einer auf Dau­er ange­leg­ten Erklä­rung eine anwalt­li­che Tätig­keit die­ses Aus­ma­ßes erlaubt; die tat­säch­li­che Mög­lich­keit hat ein Rechts­an­walt, den sei­ne Inan­spruch­nah­me durch den Arbeit­ge­ber und die Gren­zen sei­ner Arbeits­kraft an einer sol­chen Betä­ti­gung nicht hin­dern2. Die­se Ein­schrän­kung der Berufs­wahl­frei­heit ist ver­fas­sungs­ge­mäß3.

Dass die Anwäl­tin im hier ent­schie­de­nen Fal in der Lage ist, in nen­nens­wer­tem Umfang als Rechts­an­wäl­tin tätig zu wer­den, lag für den Bun­des­ge­richts­hof auf der Hand. Ihre regel­mä­ßi­ge Arbeits­ver­pflich­tung umfasst 20 Stun­den pro Woche und damit nur einen Teil ihrer Arbeits­kraft. Ihr Zweit­be­ruf lässt ihr inso­weit aus­rei­chend Raum für eine nicht ledig­lich gering­fü­gi­ge anwalt­li­che Tätig­keit4.

In sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung hat der Bun­des­ge­richts­hof auch nur erheb­lich gerin­ge­re Zeit­kon­tin­gen­te für die anwalt­li­che Tätig­keit bean­stan­det5.

Die Klä­ge­rin ist in ihrem Zweit­be­ruf auch nicht auf bestimm­te Arbeits­zei­ten fest­ge­legt, was eine ord­nungs­ge­mä­ße anwalt­li­che Tätig­keit beein­träch­ti­gen kann, wenn die­se nur außer­halb die­ser Zeit erfol­gen darf oder dies zwar nicht der Fall ist, der Erle­di­gung der Auf­ga­ben im Zweit­be­ruf arbeits­ver­trag­lich aber Vor­rang vor dem Anwalts­be­ruf zukommt6. Viel­mehr ist sie im Rah­men der Betriebs­ver­ein­ba­rung in der Lage, ihre Arbeits­zeit fle­xi­bel so ein­zu­tei­len, dass – je nach Bedarf – die Wahr­neh­mung anwalt­li­cher Ter­mi­ne vor­mit­tags oder nach­mit­tags mög­lich ist. Soweit dies theo­re­tisch nicht aus­schließt, dass es im Ein­zel­fall doch ein­mal zu Kon­flik­ten zwi­schen der anwalt­li­chen und der zweit­be­ruf­li­chen Tätig­keit kom­men kann, führt dies nicht zur Unver­ein­bar­keit. Denn von dem in einem stän­di­gen Dienst­ver­hält­nis ste­hen­den Rechts­an­walt kann nicht ver­langt wer­den, dass er so frei und unab­hän­gig ist, dass er sich zwecks Wahr­neh­mung eines ihm in sei­ner Eigen­schaft als frei­er Rechts­an­walt oblie­gen­den Ter­mins selbst dann von sei­nem Arbeits­platz ent­fer­nen kann, wenn sein Arbeit­ge­ber von ihm für den glei­chen Zeit­raum plötz­lich die Vor­nah­me einer in den dienst­ver­trag­li­chen Bereich fal­len­den Tätig­keit ver­langt7. Inso­weit reicht die blo­ße Mög­lich­keit, dass in Aus­nah­me­si­tua­tio­nen nicht koor­di­nier­ba­re, glei­cher­ma­ßen dring­li­che Auf­ga­ben aus bei­den Berei­chen anste­hen und eine Ent­schei­dung zuguns­ten der einen oder ande­ren Tätig­keit erfor­dern, nicht aus, die Zulas­sung zu wider­ru­fen8.

Zwar ist es zutref­fend, dass Vor­aus­set­zung für die Ver­ein­bar­keit des Zweit­be­rufs mit der anwalt­li­chen Tätig­keit grund­sätz­lich das Vor­lie­gen einer nicht ein­sei­tig wider­ruf­li­chen Frei­stel­lungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers ist. Jedoch hat der Bun­des­ge­richts­hof die­sen Grund­satz nicht zur Teil­zeit, son­dern in Fäl­len ent­wi­ckelt, in denen der Rechts­an­walt eine voll­wer­ti­ge zweit­be­ruf­li­che Tätig­keit aus­ge­übt hat9. Die­ser Grund­satz kann des­halb nicht unbe­se­hen auf jede Art von Teil­zeit­ar­beit über­tra­gen wer­den.

Grund­sätz­lich kann ein Arbeit­neh­mer außer­halb sei­ner Arbeits­zeit tun und las­sen, was er möch­te. Er kann des­halb in die­ser Zeit, ohne ver­pflich­tet zu sein, dies dem Arbeit­ge­ber anzu­zei­gen oder sich dies vom Arbeit­ge­ber geneh­mi­gen zu las­sen, eine wei­te­re Neben­be­schäf­ti­gung aus­üben. Unzu­läs­sig ist eine Neben­tä­tig­keit nur, wenn dadurch berech­tig­te Belan­ge des Betriebs betrof­fen sind. Zwar hat der Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit, in einen Arbeits­ver­trag – so wie hier – eine Klau­sel auf­zu­neh­men, dass ihm der Arbeit­neh­mer Neben­tä­tig­kei­ten anzei­gen muss bezie­hungs­wei­se dass die­se zu geneh­mi­gen sind. Ein sol­cher Vor­be­halt dient aber nur dazu, dem Arbeit­ge­ber die Prü­fung zu ermög­li­chen, ob die Tätig­keit den betrieb­li­chen Inter­es­sen zuwi­der­läuft. Der Arbeit­neh­mer hat einen Anspruch auf Geneh­mi­gung bezie­hungs­wei­se die­se darf nur ver­sagt sowie eine erteil­te Geneh­mi­gung nur wider­ru­fen wer­den, wenn die betrieb­li­chen Inter­es­sen dies erfor­dern10. Inner­halb sei­ner Arbeits­zeit muss der Arbeit­neh­mer dage­gen aus­schließ­lich dem Arbeit­ge­ber zur Ver­fü­gung ste­hen. Ein Arbeit­neh­mer, der wäh­rend sei­ner Arbeits­zeit ander­wei­tig tätig ist, ver­letzt sei­ne Arbeits­pflicht11. Er ist inso­weit auf das Ent­ge­gen­kom­men sei­nes Arbeit­ge­bers ange­wie­sen, dass die­ser ihm auch sol­che ander­wei­ti­gen Tätig­kei­ten erlaubt12.

Hier­an knüpft die Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung an. Hier­bei bezieht sich die in die­sem Zusam­men­hang gefor­der­te Unwi­der­ruf­lich­keit nicht auf den Umstand, dass es jedem Arbeit­ge­ber mög­lich ist, eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers zu unter­sa­gen, wenn die­se die Betriebs­in­ter­es­sen beein­träch­tigt. Da dies arbeits­recht­lich selbst­ver­ständ­lich, das heißt jedem Arbeits­ver­trag imma­nent ist und kein Arbeit­ge­ber auf die­se Selbst­ver­ständ­lich­keit ver­zich­ten wür­de – im Bereich des öffent­li­chen Diens­tes ist bei Beein­träch­ti­gun­gen dienst­li­cher Inter­es­sen der Wider­ruf der Neben­tä­tig­keits­ge­neh­mi­gung gesetz­lich sogar zwin­gend vor­ge­schrie­ben (vgl. nur § 99 Abs. 4 Satz 2 BBG; Art. 81 Abs. 3 Satz 7 BayBG) , wäre bei einem ande­ren Ver­ständ­nis für einen Rechts­an­walt ein sol­cher Zweit­be­ruf immer aus­ge­schlos­sen. Ein Wider­rufs- bezie­hungs­wei­se Unter­sa­gungs­vor­be­halt bei Beein­träch­ti­gung von Betriebs­in­ter­es­sen steht des­halb der Ver­ein­bar­keit nicht ent­ge­gen13. In die­sem Sin­ne hat der Bun­des­ge­richts­hof auch in sei­nem Beschluss vom 14.05.200914 dem Umstand, dass dort die anwalt­li­che Neben­tä­tig­keit nur „unter dem Vor­be­halt des jeder­zei­ti­gen Wider­rufs, wenn sich eine Beein­träch­ti­gung dienst­li­cher Inter­es­sen ergibt” geneh­migt wor­den war, kei­ne Bedeu­tung bei­gemes­sen.

Die Not­wen­dig­keit der Unwi­der­ruf­lich­keit bezieht sich dem­ge­gen­über auf die Nut­zung der Arbeits­zeit für anwalt­li­che Zwe­cke, nur inso­weit bedarf es auch begriff­lich einer Frei­stel­lung. Hin­ter­grund der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung ist, dass der haupt­be­ruf­lich bei einem pri­va­ten Arbeit­ge­ber beschäf­tig­te Rechts­an­walt sei­nen Neben­be­ruf nur aus­üben kann, wenn er auch wäh­rend der haupt­be­ruf­li­chen Arbeits­zei­ten als Anwalt tätig wer­den darf. Die ent­spre­chen­de Geneh­mi­gung darf des­halb nicht ein­sei­tig wider­ruf­lich sein. Ande­ren­falls wür­de die anwalt­li­che Tätig­keit vom Belie­ben des Arbeit­ge­bers abhän­gen. Dem Rechts­an­walt wür­de damit die tat­säch­li­che und recht­li­che Mög­lich­keit feh­len, die Erfor­der­nis­se bei­der Beru­fe eigen­ver­ant­wort­lich zu orga­ni­sie­ren und auf­ein­an­der abzu­stim­men. Ihm wür­de die not­wen­di­ge Unab­hän­gig­keit feh­len, da ihm der Arbeit­ge­ber die Vor­aus­set­zun­gen für die Zulas­sung jeder­zeit ent­zie­hen könn­te.

Der Rechts­an­walt könn­te damit nicht mehr frei dar­über ent­schei­den, ob und in wel­chem Umfang er wäh­rend der Dienst­stun­den bei sei­nem Arbeit­ge­ber Gerichts­ter­mi­ne wahr­neh­men, eili­ge Schrift­sät­ze fer­ti­gen, Tele­fon­ge­sprä­che füh­ren oder sons­ti­ge unauf­schieb­ba­re Tätig­kei­ten erle­digt. Unter dem Druck des jeder­zeit mög­li­chen Wider­rufs könn­te er der Ver­su­chung erlie­gen, bei gegen­sätz­li­chen anwalt­li­chen und zweit­be­ruf­li­chen Inter­es­sen letz­te­ren den Vor­zug zu geben bzw. könn­te sich der Arbeit­ge­ber ent­spre­chend durch­set­zen. Zwar reicht – wie aus­ge­führt – die blo­ße Mög­lich­keit, dass in Aus­nah­me­si­tua­tio­nen nicht koor­di­nier­ba­re, glei­cher­ma­ßen dring­li­che Auf­ga­ben aus bei­den Berei­chen anste­hen und eine Ent­schei­dung zuguns­ten der einen oder ande­ren Tätig­keit erfor­dern, nicht aus, die Zulas­sung zu wider­ru­fen. Nur ist bei einer Voll­zeit­be­schäf­ti­gung der Kon­flikt zwi­schen haupt­be­ruf­li­cher und anwalt­li­cher Tätig­keit kei­ne Aus­nah­me, son­dern der Regel­fall.

Bei einer Teil­zeit­be­schäf­ti­gung stellt sich die Situa­ti­on anders dar. Sie bie­tet zunächst unpro­ble­ma­tisch aus­rei­chend Raum für die not­wen­di­ge nicht uner­heb­li­che anwalt­li­che Tätig­keit. Ein den Pro­ble­men bei der Voll­zeit­be­schäf­ti­gung ver­gleich­ba­rer Kon­flikt kann hier nur dann auf­tre­ten, wenn der Arbeit­neh­mer auf bestimm­te Arbeits­zei­ten – zum Bei­spiel vor­mit­tags – fest­ge­legt ist und des­halb bestimm­te Auf­ga­ben – zum Bei­spiel die Teil­nah­me an Gerichts­ter­mi­nen – nicht erle­di­gen kann oder wenn der Arbeit­ge­ber sei­ne Erlaub­nis zur dies­be­züg­li­chen Nut­zung der Arbeits­zei­ten jeder­zeit ein­sei­tig zurück­neh­men kann. Ent­schei­dend ist mit­hin die Fra­ge der nicht frei wider­ruf­li­chen Fle­xi­bi­li­tät. Inso­weit hat der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Beschluss vom 16.02.199815 bei einem teil­zeit­be­schäf­tig­ten wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter an einer Uni­ver­si­tät die die­sem ein­ge­räum­te Mög­lich­keit, eine anwalt­li­che Neben­tä­tig­keit von maxi­mal 20 Wochen­stun­den aus­zu­üben, aus­rei­chen las­sen und als wesent­lich dabei gewer­tet, dass der Mit­ar­bei­ter kei­ne fes­ten Dienst­zei­ten gehabt hat. In sei­nem Beschluss vom 14.05.200916 hat der Bun­des­ge­richts­hof die Unver­ein­bar­keit der dor­ti­gen Teil­zeit­be­schäf­ti­gung mit der anwalt­li­chen Tätig­keit damit begrün­det, dass die Klä­ge­rin – anders als hier – inner­halb der vom Arbeit­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Arbeits­zei­ten kei­ne anwalt­li­che Tätig­kei­ten habe durch­füh­ren dür­fen mit der Fol­ge, dass Beein­träch­ti­gun­gen der anwalt­li­chen Tätig­keit durch den Zweit­be­ruf den Regel- und nicht den Aus­nah­me­fall dar­stell­ten. In die­sem Sin­ne wird auch in der Lite­ra­tur zu Recht dar­auf ver­wie­sen, dass bei Teil­zeit­ar­beit wesent­lich die Fle­xi­bi­li­tät sei17. Eine Teil­zeit­be­schäf­ti­gung scha­det des­halb nicht, wenn dem Rechts­an­walt – wie hier der Klä­ge­rin durch die nicht zur frei­en Dis­po­si­ti­on des Arbeit­ge­bers ste­hen­de und des­halb auch nicht mit einer wider­ruf­li­chen Geneh­mi­gung des Arbeit­ge­bers ver­gleich­ba­ren Betriebs­ver­ein­ba­rung – eine aus­rei­chend fle­xi­ble Ein­tei­lung der Arbeits­zeit mög­lich ist, die es erlaubt, bei Bedarf sowohl vor­mit­tags oder als auch nach­mit­tags Ter­mi­ne wahr­zu­neh­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. Novem­ber 2016 – AnwZ (Brfg) 58/​14

  1. vgl. nur BVerfGE 21, 173, 179; 87, 287, 316; 110, 304, 321
  2. vgl. nur BGH, Beschlüs­se vom 07.11.1960 – AnwZ (B) 2/​60, BGHZ 33, 266, 268 f.; und vom 13.03.1978 – AnwZ (B) 32/​77, BGHZ 71, 138, 140
  3. sie­he BVerfGE 87, 287, 297 f., 323
  4. vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.05.2009 – AnwZ (B) 119/​08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 13
  5. vgl. etwa Beschlüs­se vom 30.06.1980 – AnwZ (B) 4/​80, Umdruck S. 7 ff.; und vom 14.12 1981 – AnwZ (B) 21/​81, Umdruck S. 6 f. zu Erlaub­nis­sen, neben dem Zweit­be­ruf 10 bezie­hungs­wei­se 8 Stun­den wöchent­lich als Rechts­an­walt zu arbei­ten; aus­rei­chend dage­gen die Erlaub­nis, 20 Stun­den als Rechts­an­walt zusätz­lich zu arbei­ten, sie­he BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – AnwZ (B) 74/​97, NJW-RR 1998, 1216
  6. vgl. hier­zu BGH, Beschlüs­se vom 16.02.1998; und vom 14.05.2009, jeweils aaO
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 07.11.1960, aaO S. 269 f.
  8. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 17.03.2003 – AnwZ (B) 3/​02, NJW 2003, 1527, 1528; und vom 14.05.2009 aaO
  9. vgl. nur BGH, Beschlüs­se vom 07.11.1960 – AnwZ (B) 2/​60, BGHZ 33, 266, 268; vom 10.07.1972 – AnwZ (B) 1/​72 8; vom 12.05.1975 – AnwZ (B) 4/​75 12; vom 13.03.1978 – AnwZ (B) 72/​77, BGHZ 71, 138, 140; vom 17.12 1990 – AnwZ (B) 63/​90, BRAK-Mitt.1991, 101; vom 14.06.1993 – AnwZ (B) 14/​93, AnwBl.1993, 536; vom 13.09.1993 – AnwZ (B) 25/​93, BRAK-Mitt.1993, 219 f.; vom 13.02.1995 – AnwZ (B) 56/​94, BRAK-Mitt.1995, 212 f.; vom 21.07.1997 – AnwZ (B) 20/​97 9; vom 16.11.1998 – AnwZ (B) 44/​98, NJW-RR 1999, 570; vom 17.03.2003, aaO S. 1527; und vom 10.10.2011 – AnwZ (B) 49/​10, NJW 2012, 534 Rn. 28
  10. vgl. BAGE 83, 311, 319; BAG DB 2000, 1336; NZA 2002, 965, 967; sie­he auch Linck in Schaub, Arbeits­rechts-Hand­buch, 16. Aufl., § 42 Rn. 3, 10 f., 14, § 43 Rn. 8; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge, 6. Aufl., § 611 Rn. 1095 ff., 1105; Rolfs in Preis, Der Arbeits­ver­trag, 5. Aufl., – II N 10 Rz. 3, 5, – II T 10 Rz. 43; Thü­s­ing in Henssler/​Willemsen/​Kalb, Arbeits­recht, 7. Aufl., § 611 BGB Rn. 368 ff.
  11. vgl. nur Preis in Erfur­ter Kom­men­tar zum Arbeits­recht, 16. Aufl., Nr. 230 § 611 Rn. 725; Rinck in Tschö­pe, Anwalts-Hand­buch Arbeits­recht, 8. Aufl., Rz. 223; sie­he auch Linck, aaO Rn. 3; Mül­ler-Glö­ge, aaO Rn. 1099; Rolfs, aaO Rn. 5
  12. vgl. BAG, Urteil vom 03.12 1970 – 2 AZR 110/​70 12; DB 2000, 1336
  13. vgl. nur BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – AnwZ (B) 74/​97, NJW-RR 1998, 1216; sie­he auch Schmidt-Räntsch in Gaier/​Wolf/​Göken, Anwalt­li­ches Berufs­recht, 2. Aufl., § 7 BRAO Rn. 70
  14. BGH, Beschluss vom 14.05.2009 – AnwZ (B) 119/​08, NJW-RR 2009, 1359
  15. BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – AnwZ (B) 74/​97, NJW-RR 1998, 1216
  16. BHG, Beschluss vom 14.05.2009 – AnwZ (B) 119/​08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 13
  17. vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 71; sie­he auch Henssler/​Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 7 Rn. 98