Fik­ti­ve Ein­künf­te bei der Berech­nung des Kin­des­un­ter­halts

Vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in Karls­ru­he waren jetzt drei Ver­fas­sungs­be­schwer­den erfolg­reich, die sich gegen die Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te des Unter­halts­pflich­ti­gen bei der Bemes­sung des Kin­des­un­ter­halts wehr­ten.

Fik­ti­ve Ein­künf­te bei der Berech­nung des Kin­des­un­ter­halts

Dabei hat sich das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt erneut mit den Vor­aus­set­zun­gen befasst, die an die Fest­stel­lung der Erwerbs­fä­hig­keit und Erwerbs­mög­lich­kei­ten eines Unter­halts­pflich­ti­gen zu stel­len sind. Reicht das Ein­kom­men eines Unter­halts­pflich­ti­gen unter Wah­rung sei­nes Selbst­be­halts nicht aus, um sei­ne Unter­halts­pflicht gegen­über einem min­der­jäh­ri­gen Kind in vol­lem Umfang zu erfül­len, kön­nen ihm grund­sätz­lich fik­tiv die Ein­künf­te zuge­rech­net wer­den, die er erzie­len könn­te, wenn er eine ihm mög­li­che und zumut­ba­re Erwerbs­tä­tig­keit aus­üben wür­de.

Die Aus­gangs­sach­ver­hal­te[↑]

Der Beschwer­de­füh­rer des ers­ten Ver­fah­rens 1 stammt aus Gha­na und ist der deut­schen Spra­che nur begrenzt mäch­tig. Als Küchen­hil­fe bezieht er einen Net­to­ver­dienst von rund 1.027 € monat­lich. Das Amts­ge­richt ver­ur­teil­te ihn, an sei­nen min­der­jäh­ri­gen Sohn den Min­dest­un­ter­halt von damals 199 € im Monat zu zah­len. Es sei davon aus­zu­ge­hen, dass er als unge­lern­te Arbeits­kraft bei ent­spre­chen­den Bemü­hun­gen eine Erwerbs­tä­tig­keit fin­den kön­ne, die mit einem Brut­to­stun­den­lohn von 10 € ver­gü­tet wer­de, sodass er von dem sich erge­ben­den Net­to­ein­kom­men unter Berück­sich­ti­gung des Selbst­be­halts in Höhe von 900 € den Min­dest­un­ter­halt in Höhe von 176 € decken kön­ne. Den Fehl­be­trag von 23 € müs­se er mit einer Neben­tä­tig­keit erwirt­schaf­ten.

In dem zwei­ten Ver­fah­ren 2 ist der 1953 gebo­re­ne Beschwer­de­füh­rer, ein gelern­ter Bau­ma­schi­nist und Beton­fach­ar­bei­ter, kör­per­lich behin­dert und lebt von Sozi­al­leis­tun­gen. Das Amts­ge­richt Lud­wigs­lust ver­ur­teil­te ihn zur Zah­lung des Min­dest­un­ter­halts in Höhe von damals 285 € im Monat, wobei es unter­stell­te, dass der Beschwer­de­füh­rer bei über­re­gio­na­len Bemü­hun­gen eine Arbeit, bei­spiels­wei­se als Nacht­por­tier oder Pfört­ner, fin­den kön­ne, durch die er ein berei­nig­tes Net­to­ein­kom­men von 1.235 € monat­lich erzie­len kön­ne 3.

Der eben­falls kör­per­lich behin­der­te Beschwer­de­füh­rer im drit­ten Ver­fah­ren 4 lebt eben­falls von Sozi­al­leis­tun­gen. Er wur­de vom Amts­ge­richt Köln zur Zah­lung eines Unter­halts von 225 € monat­lich ver­pflich­tet 5. Sei­ne kör­per­li­chen Ein­schrän­kun­gen ent­bän­den ihn, so der Köl­ner Rich­ter, nicht davon, alles ihm Mög­li­che zur Siche­rung des Unter­halts sei­nes min­der­jäh­ri­gen Kin­des zu unter­neh­men. Da er kei­ne Anga­ben zu sei­nen Bemü­hun­gen um eine Arbeit gemacht habe, sei fik­tiv von sei­ner Fähig­keit zur Zah­lung des Min­dest­un­ter­halts aus­zu­ge­hen.

Die von den Beschwer­de­füh­rern jeweils ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tel hat­ten vor den Ober­lan­des­ge­rich­ten Düs­sel­dorf 6, Ros­tock 7 und Köln 8 kei­nen Erfolg. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in allen drei Fäl­len die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen auf­ge­ho­ben, weil sie die Beschwer­de­füh­rer in ihrem Grund­recht auf wirt­schaft­li­che Hand­lungs­frei­heit aus Art. 2 Abs. 1 GG ver­let­zen, und die Sachen jeweils an das jeweils zustän­di­ge Ober­lan­des­ge­richt zur Ent­schei­dung zurück­ver­wie­sen.

Unter­halts­pflicht und die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit[↑]

Die Auf­er­le­gung von Unter­halts­leis­tun­gen schränkt den Ver­pflich­te­ten in sei­ner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten Hand­lungs­frei­heit ein. Die­se ist jedoch nur im Rah­men der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ord­nung gewähr­leis­tet, zu der auch das Unter­halts­recht gehört, soweit es mit Art. 6 Abs. 1 GG in Ein­klang steht 9. Der aus­ge­ur­teil­te Unter­halt darf nicht zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Belas­tung des Unter­halts­pflich­ti­gen füh­ren 10. Wird die Gren­ze des Zumut­ba­ren eines Unter­halts­an­spruchs über­schrit­ten, ist die Beschrän­kung der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Ver­pflich­te­ten im finan­zi­el­len Bereich als Fol­ge der Unter­halts­an­sprü­che des Bedürf­ti­gen nicht mehr Bestand­teil der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ord­nung und kann vor Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen 11.

Gestei­ger­te Erwerbs­ob­lie­gen­heit und die Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te[↑]

Eltern haben gegen­über ihren min­der­jäh­ri­gen Kin­dern eine gestei­ger­te Erwerbs­ob­lie­gen­heit. Es ist daher ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass nicht nur die tat­säch­li­chen, son­dern auch fik­tiv erziel­ba­re Ein­künf­te berück­sich­tigt wer­den, wenn der Unter­halts­ver­pflich­te­te eine ihm mög­li­che und zumut­ba­re Erwerbs­tä­tig­keit unter­lässt, obwohl er die­se „bei gutem Wil­len“ aus­üben könn­te. Gleich­wohl bleibt Grund­vor­aus­set­zung eines jeden Unter­halts­an­spruchs die Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­ver­pflich­te­ten. Auch im Rah­men der gegen­über min­der­jäh­ri­gen Kin­dern gestei­ger­ten Erwerbs­ob­lie­gen­heit haben die Gerich­te dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz Rech­nung zu tra­gen und im Ein­zel­fall zu prü­fen, ob der Unter­halts­pflich­ti­ge in der Lage ist, den bean­spruch­ten Unter­halt zu zah­len. Wird die Gren­ze des Zumut­ba­ren eines Unter­halts­an­spruchs über­schrit­ten, ist die Beschrän­kung der finan­zi­el­len Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Ver­pflich­te­ten als Fol­ge der Unter­halts­an­sprü­che des Bedürf­ti­gen nicht mehr Bestand­teil der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ord­nung und kann vor dem Grund­recht der wirt­schaft­li­chen Hand­lungs­frei­heit aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen.

Die Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te zur Begrün­dung der Leis­tungs­fä­hig­keit setzt zwei­er­lei vor­aus: Zum einen muss fest­ste­hen, dass sub­jek­tiv Erwerbs­be­mü­hun­gen des Unter­halts­schuld­ners feh­len. Zum ande­ren müs­sen die zur Erfül­lung der Unter­halts­pflich­ten erfor­der­li­chen Ein­künf­te für den Ver­pflich­te­ten objek­tiv erziel­bar sein, was von sei­nen per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen wie bei­spiels­wei­se Alter, beruf­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on, Erwerbs­bio­gra­phie und Gesund­heits­zu­stand und dem Vor­han­den­sein ent­spre­chen­der Arbeits­stel­len abhängt.

Aus­prä­gung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im Unter­halts­recht ist § 1603 Abs. 1 BGB. Danach ist nicht unter­halts­pflich­tig, wer bei Berück­sich­ti­gung sei­ner sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen außer­stan­de ist, ohne Gefähr­dung sei­nes eige­nen ange­mes­se­nen Unter­halts den Unter­halt zu gewäh­ren. Eltern, die sich in die­ser Lage befin­den, sind gemäß § 1603 Abs. 2 BGB ihren min­der­jäh­ri­gen unver­hei­ra­te­ten Kin­dern gegen­über ver­pflich­tet, alle ver­füg­ba­ren Mit­tel zu ihrem und der Kin­der Unter­halt gleich­mä­ßig zu ver­wen­den. Hier­aus sowie aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt ihre Ver­pflich­tung zum Ein­satz ihrer Arbeits­kraft. Daher ist es ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass nicht nur die tat­säch­li­chen, son­dern auch fik­tiv erziel­ba­re Ein­künf­te berück­sich­tigt wer­den, wenn der Unter­halts­ver­pflich­te­te eine ihm mög­li­che und zumut­ba­re Erwerbs­tä­tig­keit unter­lässt, obwohl er die­se „bei gutem Wil­len“ aus­üben könn­te 12. Die Leis­tungs­fä­hig­keit eines Unter­halts­pflich­ti­gen wird also nicht allein durch sein tat­säch­lich vor­han­de­nes Ein­kom­men bestimmt, son­dern auch durch sei­ne Erwerbs­fä­hig­keit und sei­ne Erwerbs­mög­lich­kei­ten 13.

Gleich­wohl bleibt Grund­vor­aus­set­zung eines jeden Unter­halts­an­spruchs die Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­halts­ver­pflich­te­ten. Das Unter­halts­recht ermög­licht es den Gerich­ten, dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz Rech­nung zu tra­gen. Auch im Rah­men der gegen­über min­der­jäh­ri­gen Kin­dern gestei­ger­ten Erwerbs­ob­lie­gen­heit darf von dem Unter­halts­pflich­ti­gen nach § 1603 Abs. 2 BGB nichts Unmög­li­ches ver­langt wer­den. Die Gerich­te haben daher im Ein­zel­fall zu prü­fen, ob der Unter­halts­pflich­ti­ge in der Lage ist, den bean­spruch­ten Unter­halt zu zah­len oder ob die­ser sei­ne finan­zi­el­le Leis­tungs­fä­hig­keit über­steigt 14.

Die Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te, wel­che die Leis­tungs­fä­hig­keit begrün­den sol­len, setzt zwei­er­lei vor­aus:

  1. Zum einen muss fest­ste­hen, dass sub­jek­tiv Erwerbs­be­mü­hun­gen des Unter­halts­schuld­ners feh­len.
  2. Zum ande­ren müs­sen die zur Erfül­lung der Unter­halts­pflich­ten erfor­der­li­chen Ein­künf­te für den Ver­pflich­te­ten objek­tiv erziel­bar sein, was von sei­nen per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen wie bei­spiels­wei­se Alter, beruf­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on, Erwerbs­bio­gra­phie und Gesund­heits­zu­stand und dem Vor­han­den­sein ent­spre­chen­der Arbeits­stel­len abhängt 15.

Die­sen Maß­stä­ben wer­den die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen nicht gerecht, weil sie kei­ne trag­fä­hi­ge Begrün­dung für die Annah­me ent­hal­ten, der Beschwer­de­füh­rer könn­te bei einem Arbeits­platz­wech­sel bzw. bei aus­rei­chen­den, ihm zumut­ba­ren Bemü­hun­gen um einen Arbeits­platz ein Ein­kom­men in der zur Zah­lung des titu­lier­ten Unter­halts erfor­der­li­chen Höhe erzie­len.

Stun­den­lohn für unge­lern­te Arbeits­kräf­te[↑]

In Aus­gangs­fall zur ers­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de 1 hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf ohne nähe­re Begrün­dung und ohne sei­ne eige­ne Sach­kun­de näher dar­zu­le­gen fest­ge­stellt, einem unge­lern­ten Mann sei es mög­lich, einen Brut­to­stun­den­lohn von 10 € zu erzie­len. Dass es sich dabei an den per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Mög­lich­kei­ten des Beschwer­de­füh­rers und an den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten am Arbeits­markt ori­en­tiert hat, ist der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung nicht zu ent­neh­men. Das Ober­lan­des­ge­richt hat sich ins­be­son­de­re nicht mit dem der­zeit für eine unge­lern­te Kraft erziel­ba­ren Lohn bzw. den aktu­el­len Min­dest­löh­nen der ver­schie­de­nen Bran­chen aus­ein­an­der­ge­setzt.

Es kann dahin­ste­hen, ob der Beschwer­de­füh­rer berech­tigt gewe­sen ist, sei­ne bereits län­ger als zwei Jah­re aus­ge­üb­te Arbeit und damit sei­nen rela­tiv siche­ren Arbeits­platz bei­zu­be­hal­ten, oder aber unter­halts­recht­lich gehal­ten war, sich um eine ande­re, gege­be­nen­falls bes­ser bezahl­te Stel­le zu bemü­hen. Denn das Ober­lan­des­ge­richt ist zwar zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass der Beschwer­de­füh­rer sich um eine ande­re Voll­zeit­tä­tig­keit nicht bemüht habe. Doch hat es nicht trag­fä­hig begrün­det, dass der Beschwer­de­füh­rer mit­tels eines Arbeits­platz­wech­sels objek­tiv und ihm zumut­bar in der Lage wäre, ein Ein­kom­men in der vom Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­me­nen und zur Zah­lung des titu­lier­ten Unter­halts im Wesent­li­chen aus­rei­chen­den Höhe zu erwirt­schaf­ten.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat kei­ne Fest­stel­lung dazu getrof­fen, auf wel­cher Grund­la­ge es zu der Auf­fas­sung gelangt ist, der Beschwer­de­füh­rer kön­ne einen Brut­to­stun­den­lohn von 10 € und damit das sei­ner Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­de Ein­kom­men erzie­len. Es ist aus der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung nicht zu erken­nen, dass das Ober­lan­des­ge­richt sich an den per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Mög­lich­kei­ten des Beschwer­de­füh­rers und an den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten am Arbeits­markt ori­en­tiert hat. Das Ober­lan­des­ge­richt muss­te davon aus­ge­hen, dass den Fähig­kei­ten des unaus­ge­bil­de­ten Beschwer­de­füh­rers nur eine Tätig­keit als unge­lern­te Kraft ent­sprach. Zur Höhe eines als unge­lern­te Kraft erziel­ba­ren Ein­kom­mens hat das Ober­lan­des­ge­richt kei­ne hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Es hat sich ins­be­son­de­re nicht mit dem der­zeit für eine unge­lern­te Kraft erziel­ba­ren Lohn bezie­hungs­wei­se den aktu­el­len Min­dest­löh­nen der ver­schie­de­nen Bran­chen aus­ein­an­der­ge­setzt. Es hat viel­mehr ohne nähe­re Begrün­dung und ohne sei­ne eige­ne Sach­kun­de näher dar­zu­le­gen fest­ge­stellt, einem unge­lern­ten Mann sei es mög­lich, einen Brut­to­stun­den­lohn von 10 € zu erzie­len. Ange­sichts des Vor­brin­gens des Beschwer­de­füh­rers und ange­sichts aktu­el­ler Min­dest­löh­ne in Deutsch­land hät­te das Ober­lan­des­ge­richt jedoch näher begrün­den müs­sen, wes­halb der Beschwer­de­füh­rer sei­ner Ansicht nach als unge­lern­ter Arbei­ter einen Brut­to­stun­den­lohn von 10 € erzie­len kön­ne 16. Dies gilt umso mehr, als der Beschwer­de­füh­rer bereits seit Sep­tem­ber 2007 ledig­lich einen Brut­to­stun­den­lohn von 8,37 € erzielt.

Über­dies hät­te das Ober­lan­des­ge­richt von dem fik­tiv ange­rech­ne­ten Net­to­ein­kom­men in Höhe von 1.198 € im Monat zumin­dest fik­ti­ve berufs­be­ding­te Auf­wen­dun­gen in Höhe von 5 %, also in Höhe von rund 60 € im Monat abset­zen müs­sen 16.

Fik­ti­ve Ein­künf­te aus einer gering­fü­gi­gen Neben­tä­tig­keit[↑]

Soweit sich der Beschwer­de­füh­rer der ers­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de 1 zusätz­lich gegen die Anrech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te aus einer gering­fü­gi­gen Neben­tä­tig­keit wen­det, ist sei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de dage­gen unzu­läs­sig, weil er eine Ver­let­zung sei­ner wirt­schaft­li­chen Hand­lungs­frei­heit nicht dar­ge­tan hat. Eine Oblie­gen­heit zur Erzie­lung von Neben­ein­künf­ten, die dem Unter­halts­pflich­ti­gen bei der Unter­halts­be­rech­nung fik­tiv zuge­rech­net wer­den kön­nen, ist nur dann anzu­neh­men, wenn und soweit ihm die Auf­nah­me einer wei­te­ren Erwerbs­tä­tig­keit unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls zumut­bar ist und ihn nicht unver­hält­nis­mä­ßig belas­tet. Danach ist zu prü­fen, ob und in wel­chem Umfang es ihm unter Abwä­gung sei­ner beson­de­ren Lebens- und Arbeits­si­tua­ti­on sowie sei­ner gesund­heit­li­chen Belas­tung mit der Bedarfs­la­ge des Unter­halts­be­rech­tig­ten zuge­mu­tet wer­den kann, eine Neben­tä­tig­keit aus­zu­üben, und ob der Arbeits­markt ent­spre­chen­de Neben­tä­tig­kei­ten für den Betref­fen­den bie­tet. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last liegt inso­weit beim Unter­halts­ver­pflich­te­ten.

Eine über die tat­säch­li­che Voll­zeit­er­werbs­tä­tig­keit hin­aus­ge­hen­de Oblie­gen­heit des Unter­halts­pflich­ti­gen zur Erzie­lung von Ein­kom­men, das ihm sodann bei der Unter­halts­be­rech­nung fik­tiv zuge­rech­net wird, kann nur ange­nom­men wer­den, wenn und soweit ihm die Auf­nah­me einer wei­te­ren Erwerbs­tä­tig­keit unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls zumut­bar ist und ihn nicht unver­hält­nis­mä­ßig belas­tet 17. Sol­len einem Unter­halts­pflich­ti­gen fik­ti­ve Neben­ver­diens­te ange­rech­net wer­den, ist am Maß­stab der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu beur­tei­len, ob ihm die zeit­li­che und phy­si­sche Belas­tung durch die zusätz­li­che Arbeit unter Berück­sich­ti­gung auch der Bestim­mun­gen, die die Rechts­ord­nung zum Schutz der Arbeits­kraft vor­gibt, abver­langt wer­den kann 18. Danach ist zu prü­fen, ob und in wel­chem Umfang es ihm unter Abwä­gung sei­ner von ihm dar­zu­le­gen­den beson­de­ren Lebens- und Arbeits­si­tua­ti­on sowie sei­ner gesund­heit­li­chen Belas­tung mit der Bedarfs­la­ge des Unter­halts­be­rech­tig­ten zuge­mu­tet wer­den kann, eine Neben­tä­tig­keit aus­zu­üben 19. Fer­ner ist zu prü­fen, ob der Arbeits­markt ent­spre­chen­de Neben­tä­tig­kei­ten für den Betref­fen­den bie­tet, wobei auch inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last beim Unter­halts­ver­pflich­te­ten liegt 20.

Der Beschwer­de­füh­rer hat nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan, dass er an der Auf­nah­me einer Neben­tä­tig­keit in dem sei­tens des Ober­lan­des­ge­richts für erfor­der­lich gehal­te­nen Umfang durch arbeits­recht­li­che Bestim­mun­gen, ins­be­son­de­re §§ 3, 6, 9 ArbZG, gehin­dert wäre. Er hat des Wei­te­ren nicht gehalt­voll dar­ge­legt, dass auf dem all­ge­mei­nen Arbeits­markt kei­ne für ihn geeig­ne­te Neben­tä­tig­keit vor­han­den ist. Schließ­lich hat er nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan, dass und aus wel­chen Grün­den ihm die Auf­nah­me einer Neben­tä­tig­keit unter Abwä­gung sei­ner beson­de­ren Lebens- und Arbeits­si­tua­ti­on sowie sei­ner Gesund­heit nicht zuzu­mu­ten ist. Er hat sich auf die Äuße­rung beschränkt, mit der all­ge­mei­nen Arbeits­zeit­ver­kür­zung sei gene­rell eine Inten­si­vie­rung der Arbeits­leis­tung ver­bun­den. Damit hat er jedoch beson­de­re, in sei­ner Per­son lie­gen­de, der Aus­übung einer Neben­tä­tig­keit ent­ge­gen­ste­hen­de Grün­de nicht vor­ge­bracht.

Fik­ti­ve Ein­künf­te und die per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine Arbeit[↑]

In den bei­den ande­ren Ver­fah­ren 21 haben die Gerich­te zwar zutref­fend fest­ge­stellt, dass die Beschwer­de­füh­rer sich nicht aus­rei­chend um eine Erwerbs­tä­tig­keit bemüht haben. Sie haben jedoch eben­falls kei­ne Fest­stel­lung dazu getrof­fen, auf wel­cher Grund­la­ge sie zu der Auf­fas­sung gelangt sind, dass die Beschwer­de­füh­rer bei Ein­satz ihrer vol­len Arbeits­kraft und bei Auf­nah­me einer ihren per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ent­spre­chen­den Arbeit objek­tiv in der Lage wären, ein Ein­kom­men in der zur Leis­tung des titu­lier­ten Unter­halts erfor­der­li­chen Höhe zu erzie­len. Zu die­ser Fest­stel­lung hät­te es einer kon­kre­ten Prü­fung unter Berück­sich­ti­gung der beruf­li­chen Aus­bil­dung der Beschwer­de­füh­rer, ihres Alters und ihrer krank­heits­be­ding­ten Ein­schrän­kun­gen sowie der tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten auf dem Arbeits­markt bedurft. Ohne die­se kon­kre­te Prü­fung hät­ten die Gerich­te nicht auf die vol­le Leis­tungs­fä­hig­keit der Beschwer­de­füh­rer in Höhe des titu­lier­ten Kin­des­un­ter­halts schlie­ßen dür­fen.

Die Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te, wel­che die Leis­tungs­fä­hig­keit begrün­den sol­len, setzt zwei­er­lei vor­aus. Zum einen muss fest­ste­hen, dass sub­jek­tiv Erwerbs­be­mü­hun­gen des Unter­halts­schuld­ners feh­len. Zum ande­ren müs­sen die zur Erfül­lung der Unter­halts­pflich­ten erfor­der­li­chen Ein­künf­te für den Ver­pflich­te­ten objek­tiv erziel­bar sein, was von sei­nen per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen wie bei­spiels­wei­se Alter, beruf­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on, Erwerbs­bio­gra­phie und Gesund­heits­zu­stand und dem Vor­han­den­sein ent­spre­chen­der Arbeits­stel­len abhängt 15.

Zwar sind die Gerich­te zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass der Beschwer­de­füh­rer sich um eine Erwerbs­tä­tig­keit nicht bemüht hat und damit sub­jek­tiv Erwerbs­be­mü­hun­gen feh­len. Doch haben sie kei­ne Fest­stel­lung dazu getrof­fen, auf wel­cher Grund­la­ge sie zu der Auf­fas­sung gelangt sind, dass der Beschwer­de­füh­rer bei Ein­satz sei­ner vol­len Arbeits­kraft und bei Auf­nah­me einer sei­nen per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ent­spre­chen­den Arbeit objek­tiv in der Lage wäre, ein Ein­kom­men in der zur Leis­tung des titu­lier­ten Unter­halts erfor­der­li­chen Höhe zu erzie­len.

Die Gerich­te haben kei­ne Fest­stel­lung dazu getrof­fen, auf wel­cher Grund­la­ge sie zu der Auf­fas­sung gelangt sind, der Beschwer­de­füh­rer kön­ne unter Berück­sich­ti­gung sei­ner feh­len­den beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on und ins­be­son­de­re im Hin­blick auf sei­ne kör­per­li­che Behin­de­rung einen der­ar­ti­gen Brut­to­stun­den­lohn erzie­len. Es ist aus den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen nicht zu erken­nen, dass sie sich an den per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Mög­lich­kei­ten des Beschwer­de­füh­rers und den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten am Arbeits­markt ori­en­tiert haben. Wäre dies gesche­hen, hät­ten sie davon aus­ge­hen müs­sen, dass dem Aus­bil­dungs­stand und den Fähig­kei­ten des Beschwer­de­füh­rers nur eine Tätig­keit als unge­lern­te Kraft ent­spricht und dass die Ein­satz­mög­lich­kei­ten des Beschwer­de­füh­rers durch sei­ne kör­per­li­che Behin­de­rung zusätz­lich begrenzt wer­den. Zur Höhe eines als unge­lern­te, kör­per­lich behin­der­te Arbeits­kraft erziel­ba­ren Ein­kom­mens haben die Gerich­te kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Sie haben sich weder mit dem der­zeit als unge­lern­te Kraft erziel­ba­ren Lohn bezie­hungs­wei­se aktu­el­len Min­dest­löh­nen der ver­schie­de­nen Bran­chen, noch mit den auf­grund sei­ner kör­per­li­chen Behin­de­run­gen zu erwar­ten­den Ein­schrän­kun­gen des für den Beschwer­de­füh­rer kon­kret erziel­ba­ren Ein­kom­mens aus­ein­an­der­ge­setzt.

Ohne Prü­fung durf­ten sie nicht von den feh­len­den Bemü­hun­gen des Beschwer­de­füh­rers um eine Erwerbs­tä­tig­keit auf sei­ne Leis­tungs­fä­hig­keit in Höhe des titu­lier­ten Unter­halts schlie­ßen. Die Gerich­te haben mit der Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te in der von ihnen ange­nom­me­nen Höhe den ihnen ein­ge­räum­ten Ent­schei­dungs­spiel­raum über­schrit­ten.

Es hät­te inso­weit einer kon­kre­ten Prü­fung bedurft, ob der Beschwer­de­füh­rer in Anbe­tracht sei­ner Aus­bil­dung und sei­nes beruf­li­chen Wer­de­gangs sowie im Hin­blick auf sein Alter und sei­ne krank­heits­be­ding­ten Ein­schrän­kun­gen unter Berück­sich­ti­gung der tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten am Arbeits­markt in der Lage ist, ein Ein­kom­men in die­ser Höhe zu erzie­len. Ohne kon­kre­te Prü­fung des unter Berück­sich­ti­gung die­ser Fak­to­ren für den Beschwer­de­füh­rer kon­kret erziel­ba­ren Ein­kom­mens hät­ten die Aus­gangs­ge­rich­te nicht allein von den feh­len­den Bemü­hun­gen des Beschwer­de­füh­rers um eine Erwerbs­tä­tig­keit auf sei­ne vol­le Leis­tungs­fä­hig­keit in Höhe des titu­lier­ten Kin­des­un­ter­halts schlie­ßen dür­fen. Mit der Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te in die­ser Höhe haben sie den ihnen ein­ge­räum­ten Ent­schei­dungs­spiel­raum über­schrit­ten.
Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschlüs­se vom 18. Juni 2012 – 1 BvR 774/​10, 1 BvR 1530/​11 und 1 BvR 2867/​11

  1. BVerfG – 1 BvR 774/​10[][][]
  2. BVerfG – 1 BvR 1530/​11[]
  3. AG Lud­wigs­lust, Urteil vom 16.11.2009 – 13 F 309/​08[]
  4. BVerfG – 1 BvR 2867/​11[]
  5. AG Köln, Beschluss vom 26.05.2011 – 326 F 44/​10[]
  6. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 18.02.2010 – II-4 UF 248/​09[]
  7. OLG Ros­tock, Beschluss vom 29.04.2011 – 10 UF 207/​09[]
  8. OLG Köln, Beschluss vom 07.10.2011 – 21 UF 122/​11[]
  9. vgl. BVerfGE 57, 361, 378[]
  10. vgl. BVerfGE 57, 361, 388[]
  11. stRspr; vgl. BVerfGE 57, 361, 381; BVerfGK 6, 25, 28; 7, 135, 138; 9, 437, 440; 10, 84, 87[]
  12. vgl. BVerfGE 68, 256, 270[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.02.2010 – 1 BvR 2236/​09; BGH, Urteil vom 09.07.2003 – XII ZR 83/​00; Urteil vom 03.12.2008 – XII ZR 182/​06[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2008 – XII ZR 182/​06[]
  15. vgl. BVerfGK 7, 135, 139; 9, 437, 440; BVerfG, Beschluss vom 29.10.2009 – 1 BvR 443/​09; Beschluss vom 15.02.2010 – 1 BvR 2236/​09; BGH, Urteil vom 30.07.2008 – XII ZR 126/​06; Urteil vom 03.12.2008 – XII ZR 182/​06[][]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.02.2010 – 1 BvR 2236/​09; Beschluss vom 11.03.2010 – 1 BvR 3031/​08[][]
  17. vgl. BVerfGE 68, 256, 267; BVerfG, Beschluss vom 05.03.2003 – 1 BvR 752/​02[]
  18. vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.03.2003 – 1 BvR 752/​02[]
  19. vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.03.2003 – 1 BvR 752/​02; BGH, Urteil vom 03.12.2008 – XII ZR 182/​06[]
  20. vgl. BVerfGE 68, 256, 270; BVerfG, vom 05.03.2003 – 1 BvR 752/​02[]
  21. BVerfG – 1 BvR 1530/​11 und 1 BvR 2867/​11[]