Schwangerschaftsabbrüche – und das Weisungsrecht des kirchlichen Arbeitgebers

Der Arbeitgeber entscheidet über das Angebot an Produkten bzw. Dienstleistungen und über den Abschluss von Verträgen mit Kunden im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gemäß Art. 12, 14 GG. Die unternehmerische Entscheidung, den Schwangerschaftsabbruch als medizinische Leistung eines Krankenhauses in kirchlicher Trägerschaft nur noch ausnahmsweise bei akuter Bedrohung von Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes durchführen zu lassen, kann es rechtfertigen, einem im Krankenhaus tätigen Arzt die Durchführung sonstiger Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation im Wege des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts zu untersagen. Die weitergehende Weisung an den Arzt, Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen der ihm genehmigten Nebentätigkeit gar nicht mehr vorzunehmen, kann unverhältnismäßig und damit unwirksam sein.

In dem aktuell vom Landesarbeitsgericht Hamm entschiedenen Fall streiten eine kirchliche Krankenhausträgerin und ihr Chefarzt darüber, ob die Krankenhausgrägerin dem Arzt wirksam untersagt hat, im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit und im Rahmen seiner Nebentätigkeit Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation durchzuführen. Der Arzt ist Facharzt für Frauenheilkunde und seit 2012 am Evangelischen Krankenhaus C tätig, seit 2014 als Chefarzt der Frauenklinik. Neben seiner Tätigkeit im Krankenhaus verfügte er über mehrere Nebentätigkeitserlaubnisse, unter anderem für ambulante Behandlungen und reproduktionsmedizinische Leistungen, und führte eine eigene Praxis. Nach der Fusion des evangelischen Krankenhauses mit einem katholisch geprägten Krankenhausverbund zum 1.02.2025 wurde im Gesellschaftsvertrag festgelegt, dass Schwangerschaftsabbrüche – mit Ausnahme akuter Gefährdungen von Mutter oder Kind – in den Einrichtungen des neuen Trägers nicht mehr durchgeführt werden dürfen. Auf dieser Grundlage untersagte die neue Krankenhausträgerin dem Arzt mit Wirkung zum 1.02.2025 sowohl dienstlich als auch im Rahmen seiner Nebentätigkeiten die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen. Der Arzt wandte sich hiergegen mit einer Klage. Er machte geltend, die Möglichkeit zur Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche sei eine wesentliche Voraussetzung für seine Übernahme der Chefarztstelle gewesen und habe über Jahre hinweg im Einvernehmen mit dem Krankenhaus bestanden. Zudem seien die Verbote rechtswidrig, weil medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche gesetzlich zulässig seien, Teil des Versorgungsauftrags einer Frauenklinik seien und für die betroffenen Patientinnen sowie die ärztliche Aus- und Weiterbildung erhebliche Nachteile entstünden. Die Krankenhausgrägerin könne sich hierfür nicht auf kirchliche Grundsätze berufen und habe auch keine ausreichenden Gründe für die Einschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis dargelegt.

Das Arbeitsgericht Hamm hat die Klage insgesamt abgewiesen¹: Die Krankenhausgrägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin sei gemäß § 106 GewO berechtigt gewesen, dem Arzt zukünftig zu untersagen, Schwangerschaftsabbrüche sowohl im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als auch im Rahmen seiner Nebentätigkeit zu untersagen. Dies entspreche dem Selbstverständnis der katholischen Kirche. Die Krankenhausgrägerin könne sich als Trägerin eines nunmehr katholisch geführten Krankenhauses auf das verfassungsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 137 WRV i.V. mit Art. 140 GG berufen. Zugunsten des Arztes sei im Hinblick auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen keine betriebliche Übung entstanden. Nach § 10 Abs. 2 Ziffer 1 KAVO wäre eine Nebentätigkeit, die die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen umfasst, wegen Verstoßes gegen die Grundordnung der Kirche nicht (mehr) genehmigungsfähig.

Auf die Berufung des Arztes hat das Landesarbeitsgericht Hamm das arbeitsgerichtliche Urteil nur insoweit abgeändert, dass festgestellt wurde, dass die Weisung der Krankenhausträgerin vom 15.01.2025 mit der Überschrift „Konkretisierung Nebentätigkeit“, die dem Arzt die Durchführung rechtmäßiger Schwangerschaftsabbrüche sowohl in seiner kassenärztlichen Zulassung für seine Praxis in A als auch für seine kassenärztliche Ermächtigung im Krankenhaus untersagt, unwirksam ist.

Die „Dienstanweisung Gynäkologie„, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin mit Schreiben vom 15.01.2025 traf, ist nach § 106 Satz 1 GewO wirksam, soweit sie dem Arzt Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagt. § 106 Satz 1 GewO bestimmt, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Der Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin stand, als sie dem Arzt das Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ am 15.01.2025 übermittelte, das Direktionsrecht aus § 106 Satz 1 GewO zu. Sie war (noch) Arbeitgeberin des Arztes. Der Betriebsübergang auf die Krankenhausgrägerin fand nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien erst zum 01.02.2025 statt. Das Schreiben betrifft einen Gegenstand des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts, nämlich den Inhalt der Arbeitsleistung. Der Arzt wird angewiesen, Schwangerschaftsabbrüche entgegen der bisher geübten Praxis nur noch in Ausnahmefällen durchzuführen. Diese Weisung verstößt weder gegen den Arbeitsvertrag noch gegen gesetzliche Vorschriften und auch nicht gegen die Grenzen des billigen Ermessens.

Die Weisung, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin dem Arzt mit dem Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025 erteilte, verstößt nicht gegen die arbeitsvertraglichen Abreden der Parteien.

Der schriftliche Dienstvertrag vom 06.03.2014 bestimmt nicht, dass der Arzt Schwangerschaftsabbrüche durchführt und die Arbeitgeberin keine anderweitige Weisung erteilen darf.

Der Dienstvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung über Schwangerschaftsabbrüche. § 2 Nr. 2 Satz 2 des Dienstvertrages lässt sich nicht entnehmen, dass der Arzt im Rahmen seiner ärztlichen Verantwortung für Diagnostik und Therapie weisungsfrei über die Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche entscheidet. Diese vertragliche Bestimmung betrifft nur das „Wie“ von Diagnostik und Therapie, nicht hingegen die Frage, „ob“ der Schwangerschaftsabbruch als Leistung des Krankenhauses überhaupt angeboten wird und in welchem Umfang Schwangerschaftsabbrüche erfolgen. Das folgt vertragssystematisch aus § 4 des Dienstvertrages. Diese Vertragsbestimmung regelt die „Dienstaufgaben“ des Arztes, also den Inhalt seiner Arbeitsleistung. § 4 Nr. 1 Buchst. a)) des Dienstvertrages sieht vor, dass zu den Dienstaufgaben des Arztes die Behandlungen der Patienten seiner Abteilung „im Rahmen der Krankenhausleistungen“ zählt. Daraus wird deutlich, dass die Entscheidung über den Umfang der Krankenhausleistungen der ärztlichen Tätigkeit des Arztes vorgelagert ist.

Abweichendes ist zwischen den Parteien nicht mündlich anlässlich der Einstellung des Arztes vereinbart worden.

Der Arzt hat hierzu behauptet, er habe „bei der Einstellung“ zur Voraussetzung gemacht, dass er medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche durchführen dürfe; der damalige Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin habe „ihm dafür die Zusage“ erteilt. Daraus ergibt sich kein Verzicht auf die künftige Ausübung des Weisungsrechts. Überdies muss sich der Arzt, wenn er sich im Hinblick auf eine besondere vertragliche Abrede über die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen auf den Zeitpunkt seiner Einstellung bezieht, entgegenhalten lassen, dass die Einstellung im August 2012 erfolgte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist. Der schriftliche Dienstvertrag vom 06.03.2014 wurde zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die spätere Vertragsabrede die frühere ersetzt und daher der Dienstvertrag vom 06.03.2014 für das Vertragsverhältnis der Parteien die maßgebenden Bestimmungen enthält. Dieser Vertrag sieht an mehreren Stellen vor, dass der Arzt den Weisungen der Krankenhausträgerin unterworfen ist, nämlich in § 1 Nr. 2 Satz 2, in § 2 Nr. 2 Satz 1, in § 16 Nr. 1 Satz 1 und in § 19 Nr. 1. Dass die Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin nach Abschluss des Dienstvertrages vom 06.03.2014 auf das ihr zustehende Direktionsrecht hat verzichten wollen, soweit die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen betroffen ist, lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Der Arzt selbst hat nicht behauptet, dass die Frage des Weisungsrechts hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen jemals zwischen den Arbeitsvertragsparteien thematisiert wurde und ein Vertreter der BKC bei dieser Gelegenheit erklärte, Weisungen insoweit nicht erteilen zu wollen.

Der Inhalt der zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Abreden hat sich nicht dahin „konkretisiert“, dass der Abbruch von Schwangerschaften aus medizinischer Indikation zu den Arbeitsaufgaben des Arztes zählt, die ihm im Wege des Weisungsrechts nicht entzogen werden können.

Zwar ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen „konkretisiert“². Wird der Arbeitnehmer längere Zeit zu unveränderten Arbeitsbedingungen eingesetzt, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen. Erforderlich ist jedoch, dass besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von dem ihm vertraglich oder gesetzlich eingeräumten Direktionsrecht keinen Gebrauch mehr machen will.

Im Streitfall führte der Arzt seit seiner Beschäftigung im Evangelischen Krankenhaus C – dem Leistungsangebot des Krankenhauses entsprechend – medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche durch. Die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin machte bis zum 15.01.2025 von ihrem Weisungsrecht im Hinblick auf die Beschränkung von Schwangerschaftsabbrüchen keinen Gebrauch. Die bloße Nichtausübung des Direktionsrechts hat jedoch keinen Erklärungswert. Besondere Umstände, die ein schützenswertes Vertrauen des Arztes in den Fortbestand der bisherigen Handhabung hätten begründen können, sind nicht ersichtlich. Die BKC ließ durch ihr Verhalten nicht erkennen, dass sie die Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche auch zukünftig im Wege des Weisungsrechts nicht einschränken wird. Den Erklärungen, die nach der Behauptung des Arztes anlässlich seiner Einstellung zwischen ihm und dem damaligen Geschäftsführer ausgetauscht wurden, ist nicht zu entnehmen, dass die BKC sich verpflichtete, die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht im Wege des Weisungsrechts einzuschränken. Andere Verhaltensweisen der BKC, aus denen sich der Wille ergibt, das Direktionsrecht im Hinblick auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht auszuüben, sind nicht ersichtlich.

Zugunsten des Arztes ist keine betriebliche Übung hinsichtlich der Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche entstanden.

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden³. Erforderlich ist ein kollektiver Bezug; allein die Leistung an einzelne Arbeitnehmer lässt noch nicht auf den für das Entstehen einer betrieblichen Übung erforderlichen objektiven Bindungswillen des Arbeitgebers schließen⁴.

Im Streitfall fehlt es an den Voraussetzungen für das Entstehen einer betrieblichen Übung. Die Beschäftigung des Arbeitnehmers mit bestimmten Arbeitsaufgaben stellt keine „Vergünstigung“ dar, die Gegenstand einer betrieblichen Übung sein kann. Insoweit fehlt es auch an dem erforderlichen kollektiven Bezug. Jedenfalls durfte der Arzt aufgrund des Verhaltens der Krankenhausträgerin nicht annehmen, dass er im Rahmen seiner Tätigkeit weiterhin in unverändertem Umfang mit der Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche beschäftigt wird. Die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin schuf insoweit keinen Tatbestand, der ein schutzwürdiges Vertrauen des Arztes hätte erzeugen können.

Die Weisung, die die Krankenhausgrägerin mit dem Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025 erteilte, führt nicht dazu, dass der Arzt nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt wird.

Der Dienstvertrag vom 06.03.2014 sieht vor, dass der Arzt als „alleiniger leitender Arzt für die Frauenklinik/für das Zentrum für Frauenheilkunde des Evangelischen Krankenhauses C“ tätig wird. Die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen gehört nicht notwendig zum Berufsbild eines Arztes für Frauenheilkunde und Geburtshilfe, der als leitender Arzt beschäftigt wird. Die Tätigkeit des Arztes war nicht dadurch geprägt, dass er Schwangerschaftsabbrüche durchführte. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nicht entnehmen, dass der Arzt einen größeren Teil seiner Arbeitszeit hierfür verwandte. Der Arzt selbst gibt an (nur) 30 Abbrüche jährlich vorgenommen zu haben. Hinzu kommt, dass dem Arzt nicht vollständig untersagt wurde, Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit vorzunehmen. Nach Nr. 4 der „Dienstanweisung Gynäkologie“ bleiben Schwangerschaftsabbrüche als medizinisch notwendige Maßnahmen in Ausnahmefällen zulässig.

Es ist auch nicht anzunehmen, dass die berufliche Tätigkeit des Arztes sich als geringerwertig darstellt, wenn er Schwangerschaftsabbrüche nur noch in den vorgenannten Ausnahmefällen durchführt. Der Arbeitgeber darf im Wege des Direktionsrechts nur gleichwertige Tätigkeiten zuweisen⁵. Maßgeblich sind insoweit Entscheidungsbefugnisse, die Stellung in der Betriebshierarchie und Vorgesetztenfunktionen sowie der Inhalt der Tätigkeit⁶. Der teilweise Wegfall der Arbeitsaufgabe des Schwangerschaftsabbruchs führt nicht dazu, dass die Tätigkeit des Arztes an Sozialprestige verliert. Die Stellung des Arztes in der Betriebshierarchie verändert sich nicht. Er wird weiterhin, wie der Dienstvertrag vom 06.03.2014 es vorsieht, als leitender Arzt mit Vorgesetztenfunktionen eingesetzt. Soweit nicht die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen betroffen ist, bleiben auch seine ärztlichen Entscheidungsbefugnisse unverändert.

Es kann offenbleiben, ob die Krankenhausgrägerin vor Erteilung der Weisung das Anhörungsrecht des Arztes missachtete, das sich aus § 2 Nr. 2 Satz 4 des Dienstvertrages vom 06.03.2014 ergibt.

Ein etwaiger Verstoß der Krankenhausträgerin gegen diese Vertragsbestimmung führt nicht zur Unwirksamkeit der erteilten Weisung. Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das Anhörungserfordernis vor der Versetzung eines Arbeitnehmers in kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen⁷ und in § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD⁸ nicht die Unwirksamkeit einer arbeitgeberseitige Weisung nach sich zieht. Das Gleiche muss auch hier gelten. Die vertragliche Bestimmung des § 2 Nr. 2 Satz 4 des Dienstvertrages vom 06.03.2014 ist nicht als ausdrückliche Verpflichtung der Krankenhausträgerin formuliert („wird den Arzt vor wichtigen Entscheidungen, die seinen Aufgabenbereich betreffen, hören“) und sieht davon ab, Unwirksamkeitsfolgen für arbeitgeberseitige Weisungen zu regeln.

Der Arzt kann sich nicht darauf berufen, dass die „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025, soweit sie die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen beschränkt, gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt.

Die Weisung verstößt nicht gegen die strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 218, 218a StGB.

Ein Verstoß gegen diese Vorschriften liegt vor bei Durchführung eines rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruches. Das wird vom Arzt nicht verlangt. Die „Dienstanweisung Gynäkologie“ hat vielmehr zum Gegenstand, dass der Arzt nicht in jedem Fall einen medizinisch indizierten rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch durchführen soll. Die Bestimmungen der §§ 218, 218a StGB stehen einer solchen Weisung nicht entgegen, da sie das arbeitgeberseitige Direktionsrecht unterhalb der Strafbarkeitsgrenze nicht einschränken. Die Strafvorschriften begründen keine Ansprüche des Arbeitnehmers darauf, während der Arbeitszeit alle Handlungen durchführen zu dürfen, die nicht strafbar sind.

Weil die „Dienstanweisung Gynäkologie“ die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen als medizinisch notwendige Maßnahmen unberührt lässt, macht sich der Arzt auch nicht gemäß § 323c StGB wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar, wenn er die Weisung befolgt.

Der Arzt kann nicht geltend machen, die „Dienstanweisung Gynäkologie“ laufe dem Versorgungsauftrag des B Krankenhauses C zuwider.

Das Recht und die Pflicht des Krankenhauses, Versicherte zu behandeln, besteht – abgesehen von Notfällen – nur innerhalb des Versorgungsauftrages; dieser ergibt sich bei Plan-Krankenhäusern insbesondere aus den Festlegungen des Krankenhausplans in Verbindung mit den Bescheiden zu seiner Durchführung⁹. Es ist nicht ersichtlich, dass der Krankenhausplan (§ 8 Abs. 1 Satz 3 KHG) oder ein Versorgungsvertrag (§§ 108 Nr. 3, 109 Abs. 1 SGB V) die uneingeschränkte Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen bei medizinischer Indikation im B Krankenhaus C vorsehen. Die öffentliche Förderung eines Krankenhauses verpflichtet nicht zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen. Insoweit stellen die Bestimmungen des Gesetzes zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (SchKG) Spezialregelungen dar. Jedenfalls könnte der Arzt aus einem Krankenhausvertrag oder einem Versorgungsvertrag keine subjektiven Rechte herleiten, die die Wirksamkeit arbeitgeberseitiger Weisungen infrage zu stellen vermöchten. Die Bestimmungen dieser Regelungswerke bezwecken nicht den Schutz der im Krankenhaus tätigen Arbeitnehmer vor arbeitgeberseitigen Weisungen, die den Inhalt der Arbeitsleistungen betreffen.

Das Gleiche gilt für die Vorschrift des § 13 Abs. 2 SchKG, wonach die Länder gehalten sind, ein ausreichendes Angebot ambulanter und stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicherzustellen. Dass das Land Nordrhein-Westfalen seiner Verpflichtung aus § 13 Abs. 2 SchKG nicht hinreichend nachgekommen ist, lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Jedenfalls könnte der Arzt aus dieser Vorschrift keine subjektiven Rechte herleiten, deren Verletzung die Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Weisungen nach sich zieht. § 13 Abs. 2 SchKG bezweckt den Schutz der zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs entschlossenen Frau und nicht den Schutz der in den genannten Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer.

Die „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025 entspricht billigem Ermessen, soweit sie dem Arzt die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen untersagt, wenn nicht Leib und Leben der Mutter oder des ungeborenen Kindes akut bedroht sind.

Bei der Prüfung, ob der Arbeitgeber eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen gemäß § 106 Satz 1 GewO i. V. mit § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB vorgenommen hat, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen¹⁰:

Die Leistungsbestimmungen nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse. Ob die Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt wurden, kann nur durch Abwägung mit den dienstlichen Gründen des Arbeitgebers ermittelt werden, die zur Ausübung des Direktionsrechts geführt haben. Es unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte.

Nach diesen Grundsätzen liegt ein Verstoß gegen die Grenze des billigen Ermessens nicht vor.

Die Interessen der Krankenhausträgerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, die die in Rede stehende Weisung erteilte, wiegen schwer.

Dabei ist zu berücksichtigten, dass die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin die unternehmerische Entscheidung traf, den Schwangerschaftsabbruch als medizinische Leistung des Krankenhauses nicht mehr im bisherigen Umfang, sondern nur noch ausnahmsweise bei akuter Bedrohung von Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes durchführen zu lassen.

Der Arbeitgeber entscheidet über das Angebot an Produkten bzw. Dienstleistungen und über den Abschluss von Verträgen mit Kunden im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gemäß Art. 12, 14 GG¹¹. Dass diese unternehmerische Entscheidung getroffen wurde, ist im Gesellschaftsvertrag vom 05.12.2024 unter § 17 Nr. 6 dokumentiert. Entgegen der Auffassung des Arztes kann eine unternehmerische Entscheidung nicht nur darin bestehen, die (Abteilung) Frauenklinik entweder unverändert fortzuführen oder zu schließen. Die verfassungsrechtlich Betätigungsfreiheit des Unternehmers wäre in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt, wollte man ihn hinsichtlich der von ihm vorgehaltenen Organisationseinheiten vor die Alternative „ganz oder gar nicht“ stellen.

Die getroffene Unternehmerentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Unternehmerentscheidungen, sofern sie tatsächlich getroffen und umgesetzt wurden, unterliegen nur einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich sind; demgegenüber ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen¹². Dies gilt nicht nur im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen, sondern auch und erst recht im Zusammenhang mit der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts¹³.

Im Streitfall erweist sich die unternehmerische Entscheidung, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin hinsichtlich der nur noch eingeschränkten Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen traf, nicht als offensichtlich unsachlich oder willkürlich. Das ergibt sich schon aus § 12 Abs. 1 SchKG. Nach dieser Vorschrift ist niemand verpflichtetet, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken. Eine Mitwirkung im Sinne dieser Vorschrift kann auch darin bestehen, dass sachliche und personelle Ressourcen für den Schwangerschaftsabbruch zur Verfügung gestellt werden¹⁴. Die BKC ließ sich, als sie die unternehmerische Entscheidung traf, nicht von einem ethisch missbilligenswerten Motiv leiten. Orientierte sie sich an der katholischen Glaubenslehre, die den Schutz des ungeborenen Lebens bezweckt, so ist dies angesichts des Umstandes, dass auch dem ungeborenen Kind ein Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit zusteht (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), keinesfalls als verwerflich anzusehen. Dies gilt im Rahmen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit unabhängig davon, ob die BKC zum Zeitpunkt der Weisung rechtlich an das Selbstverständnis der E Kirche zur Frage des Schwangerschaftsabbruchs gebunden war.

Beruht eine arbeitgeberseitige Weisung auf einer Unternehmerentscheidung, so kommt dieser Entscheidung besonderes Gewicht zu¹⁵.

Die unternehmerische Entscheidung führt zwar nicht dazu, dass die Abwägung mit den Interessen des Arbeitgebers von vornherein ausgeschlossen wäre. Allerdings können die Arbeitsgerichte vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Wohl aber kann die Abwägung mit den Belangen des Arbeitnehmers ergeben, dass ein unternehmerisches Konzept auch unter Verzicht auf die getroffene Weisung durchsetzbar ist.

Im Streitfall schließt die Unternehmerentscheidung der BKC die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen aus medizinischer Indikation aus, sofern nicht eine Notfallsituation im Sinne einer akuten Bedrohung von Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes vorliegt. Die Unternehmerentscheidung ist unter Verzicht auf die angegriffene Weisung nicht umsetzbar, da der Arzt sonst Schwangerschaftsabbrüche in bisherigem Umfang durchführen könnte.

Demgegenüber werden die Interessen des Arztes durch die Weisung, Schwangerschaftsabbrüche nur noch in Ausnahmefällen durchzuführen, nicht erheblich beeinträchtigt.

Dies gilt zunächst für die Beschränkung von Schwangerschaftsabbrüchen als Arbeitsaufgabe des Arztes.

Zwar stellt die Weisung einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Arztes dar. Jedoch ist nur ein kleinerer Teilbereich seiner Tätigkeit betroffen; seine vertragsgemäße Beschäftigung ist dadurch nicht infrage gestellt. Dass die Weisung zu einem Verlust an beruflichen Fähigkeiten führt, ist nicht anzunehmen, da dem Arzt die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen in Ausnahmefällen weiterhin gestattet ist.

Ausbildungsbezogene Aspekte sind hier nicht von Belang.

Wenn der Arzt vorbringt, die ärztliche Ausbildung verschlechtere sich, falls im Krankenhaus Schwangerschaftsabbrüche nicht mehr im bisherigen Umfang vorgenommen werden, so muss er sich entgegenhalten lassen, dass dies seine Rechtsposition nicht berührt. Auch liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass es zu der vom Arzt befürchteten Verschlechterung der Ausbildung kommt. Das Gleiche gilt für die Annahme des Arztes, seine Lehrtätigkeit werde gefährdet.

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Weisung zu einer Minderung des Arbeitseinkommens führt, das der Arzt bezieht.

Der Arzt hat hierzu nicht Konkretes vorgebracht. Er hat zwar vorgetragen, der „Zulauf zur Frauenklinik“ habe deutlich abgenommen; dem Vorbringen der Parteien lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Vergütung des Arztes davon abhängig ist, wie viele Schwangerschaftsabbrüche oder sonstige medizinischen Behandlungen er innerhalb eines bestimmten Zeitabschnitts durchführt.

Der Arzt kann schließlich nicht geltend machen, die Weisung stelle einen Eingriff in die ärztliche Therapiefreiheit dar.

Werden dem Arzt Schwangerschaftsabbrüche – von Ausnahmefällen abgesehen – untersagt, so betrifft das nicht die Frage, „wie“ er eine ärztliche Behandlung durchführt, sondern die vorgelagerte Entscheidung, „ob“ eine bestimmte operative Leistung überhaupt angeboten werden soll. Diese Entscheidung obliegt aber der Krankenhausträgerin. Aus diesem Grund kann der Arzt auch nicht geltend machen, die Weisung stehe nicht im Einklang mit § 630a BGB, denn diese Vorschrift setzt den Abschluss eines Behandlungsvertrages voraus. Dieser Vertrag wird zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossen¹⁶. Dies gilt auch für die Versorgung eines gesetzlich Versicherten, der gemäß § 39 SGB V einen gesetzlichen Anspruch auf Behandlung in einem zugelassenen Krankenhaus hat¹⁷. Der Krankenhausträger wird alleiniger Vertragspartner des Patienten¹⁸. Erst nach Abschluss des Vertrages und Zuweisung eines Patienten wird der Arzt als angestellter Arzt behandelnd tätig.

Im Rahmen der gebotenen Abwägung erweisen sich die Interessen des Arztes als nachrangig.

Allein die Verkleinerung des Aufgabenbereichs steht der Wirksamkeit einer Weisung nicht entgegen¹⁹. Der Arzt muss nur einen kleinen Eingriff in seine Gesamttätigkeit hinnehmen. Besondere Belastungen für ihn sind nicht erkennbar. Demgegenüber würde die Krankenhausgrägerin zum Angebot einer ungewollten Leistung und zum Abschluss von Behandlungsverträgen gezwungen, deren Inhalt sie ablehnt. Im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidung erweist sich die im Wege des Direktionsrechts getroffene Maßnahme als erforderlich. Dürfte sie die vom Arzt beanstandete Weisung nicht treffen, so müsste sie davon absehen, ihre unternehmerische Entscheidung durchzuführen. Das wäre nicht interessengerecht. Eine andere Entscheidung liefe im Ergebnis darauf hinaus, dem Arzt hinsichtlich seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer ein „Leistungsforderungsrecht“²⁰ zuzuerkennen, obgleich ein solches Recht vertraglich nicht vorgesehen ist und der Arzt auch dann, wenn er die angegriffene Weisung befolgen muss, vertragsgerecht beschäftigt wird.

Dahingegen sah das Landesarbeitsgericht die Klage hinsichtlich der „Konkretisierung der Nebentätigkeitsgenehmigung“ als begründet an:

Die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin erklärte mit dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 gegenüber dem Arzt, dass die Genehmigungen für seine Nebentätigkeiten dahin beschränkt werden, „dass von der Erlaubnis die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen weder derzeit noch zukünftig umfasst sein wird“. Damit untersagte die BKC dem Arzt schlechthin, im Rahmen seiner Nebentätigkeit Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen. Die vollständige Untersagung von Schwangerschaftsabbrüchen ist rechtswidrig und führt zur Unwirksamkeit der Weisung.

Die Krankenhausgrägerin kann nicht einwenden, das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 stelle gar keinen Eingriff in die dem Arzt erlaubte Nebentätigkeit dar, weil die Erlaubnis die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen von vornherein nicht umfasste.

Bei dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 handelt es sich nicht lediglich um eine Klarstellung oder erläuternde Konkretisierung der genehmigten Nebentätigkeiten. Weder der Nebentätigkeitserlaubnis 1 noch der Nebentätigkeitserlaubnis 2 lässt sich entnehmen, dass Schwangerschaftsabbrüche nicht zu den genehmigten Nebentätigkeiten des Arztes zählen. Schwangerschaftsabbrüche werden in den beiden Schreiben vom 29.02.2012 nicht angesprochen.

Mit der Nebentätigkeitserlaubnis 1 wurde dem Arzt einschränkungslos die „ambulante Betreuung und Beratung“ sowie „Tätigkeiten im Rahmen ambulanter Ermächtigungen“ gestattet. Dass sich diese soweit möglich im Krankenhaus auszuübende Tätigkeit von derjenigen unterscheidet, die der Arzt als angestellter Arzt ebenfalls im Krankenhaus verrichtet, kommt in der Nebentätigkeitserlaubnis 1 nicht zum Ausdruck. Zu den Arbeitsaufgaben des Arztes als angestellter Arzt gehörte aber unstreitig auch die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen.

Mit der Nebentätigkeitserlaubnis 2 wird dem Arzt eine Nebentätigkeit im Bereich der ambulanten Reproduktionsmedizin gestattet. Zur ambulanten Reproduktionsmedizin zählt aber auch der Abbruch der Schwangerschaft (zumindest bei medizinischer Indikation) als Modus der Nicht-Reproduktion.

Sowohl der Arzt als auch die Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Nebentätigkeit des Arztes Schwangerschaftsabbrüche umfasst. Dass der Arzt Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen der genehmigten Nebentätigkeiten durchführte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Krankenhausgrägerin hat nicht vorgebracht, der Arzt sei insofern heimlich vorgegangen, sodass dieser Teil seiner Nebentätigkeit der Rechtsvorgängerin Krankenhausträgerin nicht zur Kenntnis gelangt sei.

Es kann offenbleiben, ob auf der Grundlage der Schreiben vom 29.02.2012 eine vertragliche Abrede getroffen wurde, die sich über die Gestattung der Nebentätigkeiten verhält und die Möglichkeit einschränkt, die Nebentätigkeitserlaubnis zu widerrufen bzw. zu beschränken oder zu kündigen.

Für den Abschluss einer den Arbeitsvertrag ggf. ergänzenden vertraglichen Abrede spricht, dass die Schreiben vom 29.02.2012 jeweils Rechte und Pflichten beider Parteien regeln. Zwar sind die Schreiben lediglich von der Geschäftsführung der BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin unterzeichnet. Jedoch konnte der Arzt den vorgesehenen Regelungen auch ohne ausdrückliche Erklärung durch Ausübung der vorgesehenen Nebentätigkeit zustimmen (§ 151 BGB). Geht man von einem Vertragsschluss aus, so liegen die vereinbarten Voraussetzungen für eine Beschränkung der Nebentätigkeit dergestalt, dass dem Arzt Schwangerschaftsabbrüche ausnahmslos untersagt werden, nicht vor.

Nimmt man hingegen an, bei den Schreiben vom 29.02.2012 handele es sich um einseitige Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin, so bringen diese Erklärungen im Sinne einer Selbstbindung des Arbeitgebers zum Ausdruck, dass die Gestattung nur unter bestimmten Voraussetzungen beschränkt oder beseitigt werden kann. Fehlt es an diesen Voraussetzungen, scheidet eine einschränkende Weisung aus. Jedenfalls entspräche die Weisung, dem Arzt Schwangerschaftsabbrüche in jedem Fall zu untersagen, nicht billigem Ermessen.

Die Nebentätigkeitserlaubnis 1, die sich auf Nebentätigkeiten des Arztes im Krankenhaus bezieht, ist durch das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 nicht wirksam beschränkt worden.

Die Voraussetzungen, die Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 für einen Widerruf oder eine Beschränkung der Erlaubnis vorsieht, sind nicht gegeben.

Dabei kann zugunsten der Krankenhausträgerin unterstellt werden, dass eine Änderung der Rechtslage vorliegt, weil die geänderte (nunmehr auch katholische) Trägerschaft des Krankenhauses und die Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag vom 05.12.2024 neue Verhaltensanforderungen für den Arzt im Sinne des Selbstverständnisses der katholischen Kirche mit sich bringen, soweit es um die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen geht. Zugunsten der Krankenhausträgerin kann auch angenommen werden, dass schon vor dem Betriebsübergang auf einen (auch) katholischen Träger die Betriebsveräußerin diese neuen Verhaltensanforderungen jedenfalls dann durch Anweisungen durchzusetzen befugt ist, wenn die neuen Verhaltensanforderungen erst nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gelten sollen. Hier beansprucht die Weisung, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin dem Arzt hinsichtlich seiner Nebentätigkeiten erteilte, erst zum 01.02.2025 Geltung, also nach erfolgtem Betriebsübergang.

Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 bindet den Widerruf oder die Beschränkung der Erlaubnis an das Vorliegen triftiger Gründe. Beispielhaft wird der Fall genannt, dass „die Änderung der Rechtslage dies erfordert“. Die vollständige Untersagung von Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen der Nebentätigkeit ist allerdings nicht erforderlich. Unter § 17 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages vom 05.12.2024 heißt es, dass in Ausnahmesituationen, in denen Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind, Schwangerschaftsabbrüche im Krankenhaus weiterhin vorgenommen werden können. So sieht es auch die „Dienstanweisung Gynäkologie“ vor, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin mit Schreiben vom 15.01.2025 traf. Warum es dann, um berechtigte Interessen der Krankenhausträgerin zu wahren, erforderlich ist, dem Arzt im Rahmen seiner Nebentätigkeit – anders als im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit im Krankenhaus – die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen ohne Ausnahme zu untersagen, hat die Krankenhausgrägerin nicht näher erläutert. Die BKC ließ sich, dem Vortrag der Krankenhausträgerin im Rechtsstreit zufolge, bei der Erteilung der Weisungen vom 15.01.2025 von dem Gedanken leiten, dass zukünftig hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen das Selbstverständnis der katholischen Kirchen maßgeblich ist. Nach dem Selbstverständnis der katholischen Kirche sind indes therapeutische Behandlungen, die zur Rettung des Lebens der künftigen Mutter als „unvermeidliche Nebenfolge den Tod des keimenden Lebens zur Folge“ haben und damit letztlich das Ergebnis eines Schwangerschaftsabbruchs herbeiführen, nicht verboten²¹. Andere Gesichtspunkte, die ein besonderes Interesse der Krankenhausträgerin daran begründen könnten, dem Arzt im Rahmen seiner Nebentätigkeit die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen schlechthin zu untersagen, sind nicht ersichtlich.

Berücksichtigt man zugunsten der Krankenhausträgerin, dass unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 die „Änderung der Rechtslage“ nur als Beispiel spiegelstrichartig aufgeführt ist und der Oberbegriff des „triftigen Grundes“ für einen Widerruf oder die Beschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis maßgeblich sein soll, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Triftige Gründe können, wie sich auch aus der nachfolgenden beispielhaften Auflistung ergibt, nur dann vorliegen, wenn eine Beschränkung der Nebentätigkeit notwendig ist, um berechtigte Interessen der Krankenhausträgerin zu wahren. Das ist hier nicht der Fall. Wäre es dem Arzt nicht vollständig untersagt worden, im Rahmen seiner Nebentätigkeit Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen, sondern hätte die Krankenhausgrägerin – ebenso, wie hinsichtlich der ärztlichen Tätigkeit im Rahmen des Dienstvertrages verfahren wurde – eine Ausnahme für die Fälle vorgesehen, dass Leib und Leben von Mutter oder Kind akut bedroht sind, hätte dies dem Selbstverständnis der katholischen Kirche entsprochen und die Interessen des Arztes an der Ausübung der genehmigten Nebentätigkeit weniger intensiv beeinträchtigt.

Unabhängig von den Bestimmungen unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 entspricht es nicht billigem Ermessen, dem Arzt die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen der Nebentätigkeit schlechthin zu verbieten.

Bei dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit vom 15.01.2025 handelt es sich um eine Maßnahme des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts, die gemäß §§ 106 Satz 1 GewO, 315 Abs. 1 BGB nur in den Grenzen des billigen Ermessens möglich ist. Bei der Beurteilung, ob eine Weisung billigem Ermessen entspricht, ist der allgemeine Wertungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Gegen diesen Wertungsgrundsatz verstößt die Weisung, die die BKC mit dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 gegenüber dem Arzt traf. Die vollständige Untersagung von Schwangerschaftsabbrüchen ist zur Wahrung berechtigter Interessen der Krankenhausträgerin nicht erforderlich. Dabei kann zugunsten der Krankenhausträgerin angenommen werden, dass die BKC als ihre Rechtsvorgängerin nach den Bestimmungen unter § 17 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages vom 05.12.2024 gehalten war, die genehmigte Nebentätigkeit des Arztes mit Blick auf die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen zu beschränken und dass dies als berechtigter Belang in die gebotene Interessenabwägung einzustellen ist. Allerdings verlangt § 17 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages (nur), dass „die Einhaltung dieser Regelungen“ durch entsprechende Einschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis betroffener angestellter Ärzte sicherzustellen ist. Die angesprochenen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vom 05.12.2024 („diese Regelungen“) sehen hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen gerade kein vollständiges Verbot vor. Nach § 17 Nr. 6 Buchst. b des Gesellschaftsvertrages bildet die Situation eine Ausnahme, „dass Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind und es keine medizinisch mögliche Alternative gibt, mit der das Leben des ungeborenen Kindes gerettet werden könnte.“ Diese Ausnahme blieb im Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit vom 15.01.2025 unberücksichtigt.

Die mit dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 erteilte Weisung kann nicht mit einem noch zulässigen Inhalt aufrechterhalten werden (etwa mit der Ergänzung „Eine Ausnahme bildet die Situation, dass Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind“, wie im Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025).

Verstößt eine arbeitgeberseitige Weisung gegen die Grenzen des billigen Ermessens, so ist sie insgesamt unwirksam. Eine ersatzweise Bestimmung durch die Arbeitsgerichte ist ausgeschlossen²². Eine entsprechende Anwendung des § 140 BGB käme allenfalls infrage, falls der Wille der Krankenhausträgerin erkennbar wäre, die Weisung mit reduziertem Inhalt aufrechtzuerhalten. Davon kann nicht ausgegangen werden. Denn die Krankenhausgrägerin hat die Weisung im Rechtsstreit vollumfänglich verteidigt und sogar gemeint, die Nebentätigkeitserlaubnis erstrecke sich von vornherein nicht auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen.

Durch das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 ist auch die Nebentätigkeitserlaubnis 2 nicht wirksam beschränkt worden.

Nach Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 2, die sich auf die Nebentätigkeit der ambulanten Reproduktionsmedizin im Rahmen der ärztlichen Praxis des Arztes in A bezieht, kann die Erlaubnis nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Vor dem Hintergrund, dass Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 2 vorsieht, die Erlaubnis sei „unbefristet gültig“, kann nur davon ausgegangen werden, dass die Bestimmung eine Kündigung im Rechtssinne meint, also eine Erklärung, die die Regelung vollständig in Wegfall bringt. Die „Beschränkung“ der Erlaubnis entsprechend der Formulierung unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 ist hier nicht vorgesehen. Eine Erklärung im Sinne einer Kündigung gab jedoch weder die BKC als Rechtsvorgängerin der Krankenhausträgerin noch die Krankenhausgrägerin selbst ab. Das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 spricht nur von einer „Konkretisierung“ und „Beschränkung“ der Nebentätigkeitserlaubnis.

Jedenfalls liegt ein wichtiger Grund im Sinne der Bestimmungen unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 2 nicht vor. Als wichtiger Grund ist beispielhaft genannt, dass eine Änderung der Rechtslage dies (nämlich den Ausspruch einer Kündigung) erfordert. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Die vollständige Untersagung von Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen der dem Arzt genehmigten Nebentätigkeit ist nicht zur Wahrung berechtigter Belange der Krankenhausträgerin erforderlich. Daher liegt auch eine Überschreitung der Grenze des billigen Ermessens vor. Das führt zur Rechtsunwirksamkeit der Weisung. Auch hinsichtlich der reproduktionsmedizinischen Tätigkeit des Arztes außerhalb des Krankenhauses kann die getroffene Weisung nicht mit anderem Inhalt aufrechterhalten werden.

Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 5. Februar 2026 – 18 SLa 685/25

1. ArbG Hamm – 2 Ca 182/25[↩]
2. dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10, m.w.N.[↩]
3. BAG, Urteil vom 19.09.2023 – 1 AZR 281/22; BAG, Urteil vom 19.03.2014 – 5 AZR 954/12[↩]
4. BAG, Urteil vom 11.04.2006 – 9 AZR 500/05[↩]
5. BAG, Urteil vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09[↩]
6. LAG Köln, Urteil vom 31.01.2020 – 4 Sa 322/19; LAG Köln, Urteil vom 11.12.2009 – 10 Sa 328/09, jew. m.w.N.[↩]
7. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.11.2019 – 8 Sa 28/19[↩]
8. BAG, Urteil vom 24.05.2018 – 6 AZR 116/17[↩]
9. BSG, Urteil vom 26.04.2022 – B 1 KR 15/21 R[↩]
10. BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16; BAG, Urteil vom 10.07.2013 – 10 AZR 915/12[↩]
11. dazu etwa Kiel, in: Linck/Preis, 8. Aufl.2026, § 1 KSchG Rdnr. 529[↩]
12. BAG, Urteil vom 28.08.2013 – 10 AZR 569/12; LAG Köln, Urteil vom 31.01.2020 – 4 Sa 322/19, m.w.N.[↩]
13. LAG Köln, Urteil vom 31.01.2020 – 4 Sa 322/19; LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2012 – 15 Sa 1285/11[↩]
14. so im Ergebnis auch Thüsing/Mantsch, BB 2025, 2420, 2421 f., m.w.N.[↩]
15. dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil vom 28.08.2013 – 10 AZR 569/12[↩]
16. Knispel, in: BeckOK 79. Ed. 01.12.2025, § 39 SGB V Rdnr. 87[↩]
17. Janoschek, in: BeckOK BGB, 76. Ed. 01.11.2025, § 328 BGB Rdnr. 26[↩]
18. Katzenmeier, in: BeckOK BGB, § 630a BGB Rdnr. 75 f.[↩]
19. BAG, Urteil vom 27.03.1980 – 2 AZR 506/78; BAG, Urteil vom 15.12.1976 – 5 AZR 600/75 zur Weisung gegenüber einem Chefarzt[↩]
20. dazu Thüsing/Mantsch, BB 2025, 2420, 2421[↩]
21. Pius XII., Anspruche an die Teilnehmer des Kongresses der „Front der Familie“ und des Verbandes der kinderreichen Familien, 27.11.1951; Kongregation für die Glaubenslehre „Klarstellung zur vorsätzlichen Abtreibung“, L’Osservatore Romano, 11.07.2009[↩]
22. BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16; Maschmann, in: beck-online Großkommentar, Stand 01.10.2025, § 106 GewO Rdnr. 104, m.w.N.[↩]