Gericht­li­che Kon­trol­le – und die Gren­zen der Wis­sen­schaft

Stößt die gericht­li­che Kon­trol­le nach wei­test­mög­li­cher Auf­klä­rung an die Gren­ze des Erkennt­nis­stan­des natur­schutz­fach­li­cher Wis­sen­schaft und Pra­xis, zwingt Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht nicht zu wei­te­ren Ermitt­lun­gen, son­dern erlaubt ihm, sei­ner Ent­schei­dung inso­weit die plau­si­ble Ein­schät­zung der Behör­de zu der fach­li­chen Fra­ge zugrun­de zu legen. Die Ein­schrän­kung der Kon­trol­le folgt hier nicht aus einer der Ver­wal­tung ein­ge­räum­ten Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve und bedarf nicht eigens gesetz­li­cher Ermäch­ti­gung.

Gericht­li­che Kon­trol­le – und die Gren­zen der Wis­sen­schaft

In grund­rechts­re­le­van­ten Berei­chen darf der Gesetz­ge­ber Ver­wal­tung und Gerich­ten nicht ohne wei­te­re Maß­ga­ben auf Dau­er Ent­schei­dun­gen in einem fach­wis­sen­schaft­li­chen "Erkennt­nis­va­ku­um" über­tra­gen, son­dern muss jeden­falls auf län­ge­re Sicht für eine zumin­dest unter­ge­setz­li­che Maß­stabs­bil­dung sor­gen.

Auf die­ser Grund­la­ge hat jetzt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zwei Ver­fas­sungs­be­schwer­den von Wind­kraft­un­ter­neh­men als unzu­läs­sig ver­wor­fen. Dabei hat er aber auch klar­ge­stellt, dass der Gesetz­ge­ber in grund­rechts­re­le­van­ten Berei­chen Ver­wal­tung und Gerich­ten nicht ohne wei­te­re Maß­ga­ben auf Dau­er Ent­schei­dun­gen in einem fach­wis­sen­schaft­li­chen "Erkennt­nis­va­ku­um" über­tra­gen darf. Viel­mehr muss er jeden­falls auf län­ge­re Sicht für eine zumin­dest unter­ge­setz­li­che Maß­stabs­bil­dung sor­gen.

Die Aus­gangs­sach­ver­hal­te[↑]

Die hier ent­schie­de­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­den wer­fen bezüg­lich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ent­hal­te­nen Tötungs­ver­bots für beson­ders geschütz­te Tier­ar­ten die Fra­ge nach der durch Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gebo­te­nen Reich­wei­te ver­wal­tungs­ge­richt­li­cher Kon­trol­le auf.

Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen begehr­ten die Ertei­lung einer immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Geneh­mi­gung für Wind­ener­gie­an­la­gen. Eine Geneh­mi­gung wur­de in bei­den Fäl­len wegen Unver­ein­bar­keit mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ver­sagt, der es ver­bie­tet, wild leben­de Tie­re der beson­ders geschütz­ten Arten zu töten. Das Tötungs­ver­bot steht der Geneh­mi­gung ent­ge­gen, wenn sich durch das Vor­ha­ben das Tötungs­ri­si­ko für die geschütz­ten Tie­re signi­fi­kant erhöht 1. Die Geneh­mi­gungs­be­hör­den nah­men in bei­den Fäl­len an, das Risi­ko der Kol­li­si­on von Greif­vö­geln der Art des Rot­mi­lans mit den bean­trag­ten Wind­ener­gie­an­la­gen sei signi­fi­kant erhöht.

In den Beru­fungs­ent­schei­dun­gen hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt unter Ver­weis auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur Nord­um­fah­rung Bad Oeyn­hau­sen 2 aus­ge­führt, der zustän­di­gen Behör­de müs­se eine natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zuer­kannt wer­den, weil zur fach­ge­rech­ten Beur­tei­lung der Fra­ge der signi­fi­kan­ten Risi­ko­er­hö­hung orni­tho­lo­gi­sche Kri­te­ri­en maß­geb­lich sei­en, die zu tref­fen­de Ent­schei­dung pro­gnos­ti­sche Ele­men­te ent­hal­te und natur­schutz­fach­lich all­ge­mein aner­kann­te stan­dar­di­sier­te Maß­stä­be und rechen­haft hand­hab­ba­re Ver­fah­ren fehl­ten 3.

Auf die Revi­sio­nen der Beschwer­de­füh­re­rin­nen hin hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt fest­ge­stellt, das Beru­fungs­ge­richt sei zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass der Geneh­mi­gungs­be­hör­de für die Prü­fung die­ses Ver­bots­tat­be­stan­des eine natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zuer­kannt wer­den müs­se. Die behörd­li­che Beur­tei­lung rich­te sich auf außer­recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen, für die all­ge­mein aner­kann­te fach­wis­sen­schaft­li­che Maß­stä­be und stan­dar­di­sier­te Erfas­sungs­me­tho­den fehl­ten. Wenn und solan­ge die öko­lo­gi­sche Wis­sen­schaft sich inso­weit nicht als ein­deu­ti­ger Erkennt­nis­ge­ber erwei­se, feh­le es den Gerich­ten an der auf bes­se­rer Erkennt­nis beru­hen­den Befug­nis, eine natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zung der sach­ver­stän­dig bera­te­nen Zulas­sungs­be­hör­de als "falsch" und "nicht rech­tens" zu bean­stan­den 4. Sei­en ver­schie­de­ne Metho­den wis­sen­schaft­lich ver­tret­bar, blei­be die Wahl der Metho­de der Behör­de über­las­sen 5.

Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen machen mit ihren Ver­fas­sungs­be­schwer­den vor allem gel­tend, in ihrem Recht auf effek­ti­ven Rechts­schutz ver­letzt zu sein (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG), weil die Gerich­te den Behör­den eine nicht zu recht­fer­ti­gen­de Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ein­ge­räumt hät­ten.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt behan­del­te die bei­den Ver­fas­sungs­be­schwer­den als unzu­läs­sig, da sie nicht dem Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ent­sprä­chen und nicht hin­rei­chend begrün­det wor­den sei­en.

Ver­fas­sungs­be­schwer­den und der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät[↑]

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den ent­spre­chen nicht dem Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät. Danach genügt es nicht, dass die Beschwer­de­füh­re­rin­nen den Rechts­weg ledig­lich for­mell erschöpft haben. Sie hät­ten viel­mehr alle nach Lage der Sache zur Ver­fü­gung ste­hen­den pro­zes­sua­len Mög­lich­kei­ten ergrei­fen müs­sen, um die gel­tend gemach­te Ver­let­zung des Rechts auf effek­ti­ven Rechts­schutz (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG) in dem sach­nächs­ten Ver­fah­ren zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen 6.

Die Gerich­te haben die mit den Ver­fas­sungs­be­schwer­den bean­stan­de­te Begren­zung der gericht­li­chen Kon­trol­le damit begrün­det, dass es zu den hier durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auf­ge­wor­fe­nen außer­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen zum Tötungs­ri­si­ko für Rot­mi­la­ne nach der­zei­ti­gem Erkennt­nis­stand der öko­lo­gi­schen Wis­sen­schaft und Pra­xis kei­ne ein­deu­ti­gen Ant­wor­ten gebe. Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen machen dem­ge­gen­über in ihren Ver­fas­sungs­be­schwer­den gel­tend, dass die nöti­gen natur­schutz­fach­li­chen Erkennt­nis­se bereits exis­tier­ten. Dies hät­ten sie wegen der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren recht­zei­tig sub­stan­ti­iert vor­tra­gen müs­sen. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass sie damit die in ihren Augen ver­fas­sungs­wid­ri­ge Begren­zung der gericht­li­chen Kon­trol­le hät­ten abwen­den kön­nen, weil die Gerich­te dar­auf­hin, ihrem eige­nen Ansatz fol­gend, mög­li­cher­wei­se die Vor­aus­set­zun­gen einer sol­chen Kon­troll­be­gren­zung ver­neint hät­ten. Der Kon­trollan­satz der Ver­wal­tungs­ge­rich­te zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist inso­weit nicht etwa von vorn­her­ein mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG unver­ein­bar.

Rüge­pflich­ten im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren[↑]

Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen hät­ten mit dem Ein­wand, ein hin­rei­chen­der öko­lo­gi­scher Erkennt­nis­stand zu den durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auf­ge­wor­fe­nen außer­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen exis­tie­re bereits, im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren mög­li­cher­wei­se die mit den Ver­fas­sungs­be­schwer­den bean­stan­de­te Begren­zung der gericht­li­chen Kon­trol­le ver­hin­dern kön­nen, weil die Gerich­te die Begren­zung ihrer Kon­trol­le der Geneh­mi­gungs­ent­schei­dung gera­de damit begrün­det haben, dass es nach der­zei­ti­gem Erkennt­nis­stand an ein­deu­ti­gen Ant­wor­ten feh­le.

Die Beschwer­de­füh­re­rin im Ver­fah­ren 1 BvR 2523/​13 macht im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren gel­tend, dass es sich bei der Ermitt­lung des Vor­kom­mens einer beson­ders geschütz­ten Art und des Grads ihrer Gefähr­dung um gesi­cher­te Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen han­de­le. Das typi­sche Ver­hal­ten von in Deutsch­land regel­mä­ßig vor­kom­men­den Tier­ar­ten, wie hier dem Rot­mi­lan, sei hin­rei­chend erforscht. Die Befun­de müss­ten ledig­lich her­an­ge­zo­gen und genutzt wer­den. Es las­se sich berech­nen, wie hoch die sta­tis­ti­sche Wahr­schein­lich­keit der Kol­li­si­on eines Rot­mi­lans mit der betref­fen­den Wind­ener­gie­an­la­ge sei. Die Beschwer­de­füh­re­rin im Ver­fah­ren 1 BvR 595/​14 trägt im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren vor, die Pro­ble­ma­tik der Risi­ko­er­mitt­lung sei all­täg­lich und das Lebens­ri­si­ko für Rot­mi­la­ne kön­ne durch Stich­pro­ben inner­halb akzep­ta­bler Feh­ler­gren­zen kon­kret ermit­telt wer­den.

Der Sache nach machen die Beschwer­de­füh­re­rin­nen mit ihren Ver­fas­sungs­be­schwer­den also gel­tend, dass sich eine bestimm­te Metho­de oder ein bestimm­ter Maß­stab zur Risi­ko­be­wer­tung durch­ge­setzt habe und ein­zig ver­tret­bar sei. Trä­fen die­se Ein­schät­zun­gen der Beschwer­de­füh­re­rin­nen zu, hät­te die gericht­li­che Kon­trol­le nach den Prä­mis­sen der Ver­wal­tungs­ge­rich­te in bei­den Aus­gangs­ver­fah­ren nicht beschränkt wer­den dür­fen.

Die Fra­ge nach der Exis­tenz aner­kann­ter fach­wis­sen­schaft­li­cher Maß­stä­be und Metho­den ist eine von der jewei­li­gen Fach­wis­sen­schaft zu beant­wor­ten­de Tat­sa­chen­fra­ge, die dem Sach­ver­stän­di­gen­be­weis zugäng­lich ist 7. Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen legen im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht dar, dass sie die­se Fra­ge spä­tes­tens in der letz­ten Tat­sa­chen­in­stanz des fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens auf­ge­wor­fen haben. Auch den bei­gezo­ge­nen Akten lässt sich nicht ent­neh­men, dass die Beschwer­de­füh­re­rin­nen im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren die Exis­tenz aner­kann­ter Maß­stä­be behaup­tet und auf wei­te­re Sach­auf­klä­rung hin­ge­wirkt hät­ten. Eben­so wenig ersicht­lich ist im Übri­gen, dass die Beschwer­de­füh­re­rin­nen im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren auch nur die Ver­tret­bar­keit der von den Behör­den her­an­ge­zo­ge­nen Maß­stä­be sub­stan­ti­iert in Fra­ge gestellt hät­ten.

Es war den Beschwer­de­füh­re­rin­nen nicht unzu­mut­bar, bereits im Beru­fungs­ver­fah­ren ent­spre­chend vor­zu­tra­gen und auf wei­te­re Sach­auf­klä­rung hin­zu­wir­ken. Sie haben weder im Revi­si­ons­ver­fah­ren oder in ihren Ver­fas­sungs­be­schwer­den gel­tend gemacht noch ist ander­wei­tig erkenn­bar, dass sie hier­an gehin­dert gewe­sen wären. Sie rügen mit ihren Ver­fas­sungs­be­schwer­den auch kei­nen Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Sie machen ins­be­son­de­re nicht gel­tend, das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt habe die Kon­trol­le der behörd­li­chen Ent­schei­dun­gen über­ra­schend beschränkt.

Der Kon­trollan­satz der Ver­wal­tungs­ge­rich­te[↑]

Der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de steht nicht etwa ent­ge­gen, dass der Ansatz der Ver­wal­tungs­ge­rich­te, die gericht­li­che Kon­trol­le der behörd­li­chen Anwen­dung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG inso­weit zu begren­zen, als es an durch öko­lo­gi­sche Wis­sen­schaft und Pra­xis all­ge­mein aner­kann­ten Maß­stä­ben und Metho­den fehlt, von vorn­her­ein ver­fas­sungs­wid­rig wäre. Wäre dies der Fall, könn­te von den Beschwer­de­füh­re­rin­nen hier nicht ohne Wei­te­res ver­langt wer­den, sich auf die­sen von ihnen mit den Ver­fas­sungs­be­schwer­den gera­de ange­grif­fe­nen Kon­trollan­satz ein­zu­las­sen. Der Kon­trollan­satz der Ver­wal­tungs­ge­rich­te ist jedoch im Wesent­li­chen mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ver­ein­bar.

Grund­sätz­lich kann es zu einer mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ver­ein­ba­ren Begren­zung der gericht­li­chen Kon­trol­le füh­ren, wenn die Anwen­dung eines Geset­zes tat­säch­li­che natur­schutz­fach­li­che Fest­stel­lun­gen ver­langt, zu denen weder eine unter­ge­setz­li­che Nor­mie­rung erfolgt ist noch in Fach­krei­sen und Wis­sen­schaft all­ge­mein aner­kann­te Maß­stä­be und Metho­den exis­tie­ren. Dies kann bei der hier in Rede ste­hen­den Anwen­dung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zum Tra­gen kom­men Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen hät­ten daher ihre Ein­wän­de gegen die Annah­me, es feh­le an gesi­cher­ter natur­schutz­fach­li­cher Erkennt­nis, spä­tes­tens im Beru­fungs­ver­fah­ren als letz­ter Tat­sa­chen­in­stanz gel­tend machen müs­sen.

Nor­ma­ti­ve Kon­kre­ti­sie­run­gen anhand außer­recht­li­cher fach­li­cher Kri­te­ri­en[↑]

Soweit es zur Beant­wor­tung einer sich nach außer­recht­li­chen natur­schutz­fach­li­chen Kri­te­ri­en rich­ten­den Rechts­fra­ge an nor­ma­ti­ven Kon­kre­ti­sie­run­gen fehlt und in Fach­krei­sen und Wis­sen­schaft bis­lang kei­ne all­ge­mei­ne Mei­nung über die fach­li­chen Zusam­men­hän­ge und die im Ein­zel­fall anzu­wen­den­den Ermitt­lungs­me­tho­den besteht, stößt die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Kon­trol­le an Gren­zen. Dem Ver­wal­tungs­ge­richt ist es dann objek­tiv unmög­lich, den Sach­ver­halt voll­stän­dig auf­zu­klä­ren und eine abschlie­ßen­de Über­zeu­gung davon zu gewin­nen, ob das Ergeb­nis der Ent­schei­dung der Behör­de rich­tig oder falsch ist. Die Gren­zen der gericht­li­chen Kon­trol­le erge­ben sich hier nicht dar­aus, dass der Ver­wal­tung eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ein­ge­räumt wäre, son­dern rüh­ren schlicht daher, dass sich die natur­schutz­fach­li­che Rich­tig­keit des Ergeb­nis­ses der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung objek­tiv nicht abschlie­ßend beur­tei­len lässt. Indes­sen unter­schei­det sich das gericht­li­che Kon­troll­maß hier nicht grund­le­gend von der übli­chen gericht­li­chen Prü­fung. Die Kon­trol­le ist wei­test­mög­lich durch­zu­füh­ren und das Gericht muss sich auch im Übri­gen von der Plau­si­bi­li­tät der behörd­li­chen Ent­schei­dung über­zeu­gen.

Wenn die gericht­li­che Kon­trol­le nach wei­test­mög­li­cher Auf­klä­rung an die Gren­ze des Erkennt­nis­stan­des der öko­lo­gi­schen Wis­sen­schaft und Pra­xis stößt, zwingt Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht nicht zu wei­te­ren Ermitt­lun­gen, son­dern erlaubt dem Gericht, sei­ner Ent­schei­dung inso­weit die Ein­schät­zung der Behör­de zu der fach­li­chen Fra­ge zugrun­de zu legen, wenn die­se auch aus gericht­li­cher Sicht plau­si­bel ist.

Im Aus­gangs­punkt folgt aus der Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes grund­sätz­lich die Pflicht der Gerich­te, die ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­ak­te in recht­li­cher und tat­säch­li­cher Hin­sicht voll­stän­dig nach­zu­prü­fen 8. Auch wenn die zugrun­de­lie­gen­de gesetz­li­che Rege­lung außer­recht­li­che fach­li­che Beur­tei­lun­gen erfor­dert, über­prüft das Ver­wal­tungs­ge­richt die behörd­li­che Ent­schei­dung grund­sätz­lich voll­stän­dig auf ihre Recht­mä­ßig­keit. Wenn unter­halb der gesetz­li­chen Vor­ga­be kei­ne nor­ma­ti­ven Kon­kre­ti­sie­run­gen für die fach­li­che Beur­tei­lung sol­cher gesetz­li­cher Tat­be­stands­merk­ma­le bestehen, müs­sen sich Behör­de und Gericht zur fach­li­chen Auf­klä­rung die­ser Merk­ma­le unmit­tel­bar der Erkennt­nis­se der Fach­wis­sen­schaft und ‑pra­xis bedie­nen.

Fehlt es in den ein­schlä­gi­gen Fach­krei­sen und der ein­schlä­gi­gen Wis­sen­schaft an all­ge­mein aner­kann­ten Maß­stä­ben und Metho­den für die fach­li­che Beur­tei­lung, kann die gericht­li­che Kon­trol­le des behörd­li­chen Ent­schei­dungs­er­geb­nis­ses man­gels bes­se­rer Erkennt­nis der Gerich­te an objek­ti­ve Gren­zen sto­ßen. Sofern eine außer­recht­li­che Fra­ge durch Fach­krei­se und Wis­sen­schaft bis­lang nicht ein­deu­tig beant­wor­tet ist, lässt sich objek­tiv nicht abschlie­ßend fest­stel­len, ob die behörd­li­che Ant­wort auf die­se Fach­fra­ge rich­tig oder falsch ist 9. Dem Gericht ist durch Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auf­er­legt, das außer­recht­li­che tat­säch­li­che Erkennt­nis­de­fi­zit auf­zu­lö­sen. Gerich­te sind nicht in der Lage, fach­wis­sen­schaft­li­che Erkennt­nis­lü­cken selb­stän­dig zu schlie­ßen, und auch nicht ver­pflich­tet, über Ermitt­lun­gen im Rah­men des Stands der Wis­sen­schaft hin­aus For­schungs­auf­trä­ge zu ertei­len 10.

Zwar ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass das Gericht trotz des unzu­rei­chen­den Erkennt­nis­stan­des zu der natur­schutz­fach­li­chen Fra­ge tat­säch­lich auf ähn­li­che Wei­se eine selb­stän­di­ge Ein­schät­zung vor­neh­men könn­te wie die Behör­de. Die­se muss – wenn das Gesetz dies von ihr ver­langt – unter den­sel­ben Bedin­gun­gen eine Ent­schei­dung not­ge­drun­gen tref­fen. Nach Sinn und Zweck der ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­schutz­ga­ran­tie ist jedoch über die im Rah­men bestehen­der Erkennt­nis mög­li­che Über­prü­fung der Ver­tret­bar­keit der behörd­li­chen Annah­men hin­aus kei­ne wei­te­re, von der behörd­li­chen Ent­schei­dung unab­hän­gi­ge, eigen­stän­di­ge Ein­schät­zung durch das Gericht gebo­ten. Viel­mehr kann das Gericht sei­ner Ent­schei­dung inso­weit die – auch aus sei­ner Sicht plau­si­ble – Ein­schät­zung der Behör­de zugrun­de legen.

Näh­me das Gericht hin­ge­gen über die im Rah­men bestehen­der Erkennt­nis mög­li­che Über­prü­fung hin­aus eine selb­stän­di­ge Ein­schät­zung vor, blie­be ange­sichts der unzu­rei­chen­den Erkennt­nis­la­ge zwangs­läu­fig immer noch unge­klärt und auch objek­tiv unauf­klär­bar, ob die behörd­li­che Ein­schät­zung oder die gericht­li­che Ein­schät­zung rich­tig ist. Unab­hän­gig davon, ob das Gericht zur glei­chen Ein­schät­zung gelang­te wie die Behör­de oder nicht, wären bei­de Ein­schät­zun­gen stets mit Unsi­cher­heit behaf­tet, die hier gera­de aus dem objek­ti­ven Feh­len gesi­cher­ter Erkennt­nis­maß­stä­be resul­tiert. In außer­recht­li­chen tat­säch­li­chen Fra­gen besteht aber zuguns­ten der Gerichts­bar­keit kei­ne Ver­mu­tung, dass sie über mehr Exper­ti­se ver­füg­te als die Ver­wal­tung. Weil nichts dafür spricht, dass die gericht­li­che Ein­schät­zung wis­sen­schaft­lich unge­klär­ter öko­lo­gi­scher Zusam­men­hän­ge eher rich­tig ist als die der Behör­de, ver­mag die gericht­li­che Kon­trol­le inso­fern auch nicht zum Schutz der Rech­te der Betrof­fe­nen bei­zu­tra­gen.

Stößt das Ver­wal­tungs­ge­richt bei der Kon­trol­le natur­schutz­recht­li­cher Ent­schei­dun­gen an die objek­ti­ven Gren­zen der Erkennt­nis­se der öko­lo­gi­schen Wis­sen­schaft und Pra­xis, folgt das ein­ge­schränk­te Kon­troll­maß nicht etwa aus einer der Ver­wal­tung eigens ein­ge­räum­ten Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve, son­dern schlicht aus dem Umstand, dass es inso­weit am Maß­stab zur siche­ren Unter­schei­dung von rich­tig und falsch fehlt. Es han­delt sich damit nicht um eine gewill­kür­te Ver­schie­bung der Ent­schei­dungs­zu­stän­dig­keit vom Gericht auf die Behör­de, son­dern um eine nach Dau­er und Umfang vom jewei­li­gen öko­lo­gi­schen Erkennt­nis­stand abhän­gi­ge fak­ti­sche Gren­ze ver­wal­tungs­ge­richt­li­cher Kon­trol­le. Dafür bedarf es nicht eigens der gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung, wie sie für die Ein­räu­mung admi­ni-stra­ti­ver Letzt­ent­schei­dungs­rech­te bei der Kon­kre­ti­sie­rung unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe erfor­der­lich ist 11.

Wenn­gleich das ein­ge­schränk­te Kon­troll­maß dem­nach mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG in Ein­klang steht, so kann doch das Gesetz, wel­ches sol­che auf unge­klär­te natur­schutz­fach­li­che Zusam­men­hän­ge ver­wei­sen­de Tat­be­stands­merk­ma­le ver­wen­det, mit Blick auf die mate­ri­el­len Grund­rech­te und den aus Demo­kra­tie- und Rechts­staats­prin­zip abge­lei­te­ten Wesent­lich­keits­grund­satz 12 ver­fas­sungs­recht­li­che Zwei­fel auf­wer­fen. In grund­rechts­re­le­van­ten Berei­chen darf der Gesetz­ge­ber der Rechts­an­wen­dung nicht ohne wei­te­re Maß­ga­ben auf Dau­er Ent­schei­dun­gen in einem fach­wis­sen­schaft­li­chen "Erkennt­nis­va­ku­um" über­tra­gen, das weder Ver­wal­tung noch Gerich­te selbst aus­zu­fül­len ver­mö­gen 13. Der Gesetz­ge­ber mag, je nach Grund­rechts­be­trof­fen­heit, kurz­fris­tig dar­auf ver­trau­en kön­nen, dass sich fach­li­che Wis­sens­lü­cken durch Erkennt­nis­fort­schrit­te in Fach­krei­sen und Wis­sen­schaft schlie­ßen. Län­ger­fris­tig dürf­te der Gesetz­ge­ber dem jedoch nicht taten­los zuse­hen, weil er sich so sei­ner inhalt­li­chen Ent­schei­dungs­ver­ant­wor­tung ent­zieht, pri­va­tem Fach­wis­sen unge­steu­ert weit­rei­chen­den Ein­fluss auf staat­li­che Ent­schei­dun­gen eröff­net und eine ein­heit­li­che Rechts­an­wen­dung nicht gewähr­leis­tet ist. Der Gesetz­ge­ber muss dann, sofern die fach­li­chen Zusam­men­hän­ge wei­ter unge­klärt sind, für eine zumin­dest unter­ge­setz­li­che Maß­stabs­bil­dung bei­spiels­wei­se durch Ein­set­zung fach­kun­di­ger Gre­mi­en zur Fest­le­gung ein­heit­li­cher Maß­stä­be und Metho­den sor­gen oder wenigs­tens genaue­re Regeln für die behörd­li­che Ent­schei­dung zwi­schen meh­re­ren ver­tret­ba­ren Auf­fas­sun­gen vor­ge­ben. In den vor­lie­gen­den Ver­fah­ren kommt es hier­auf nicht an.

Auch wenn es in den ein­schlä­gi­gen Fach­krei­sen und der ein­schlä­gi­gen Wis­sen­schaft an all­ge­mein aner­kann­ten Maß­stä­ben und Metho­den für die fach­li­che Beur­tei­lung fehlt, unter­schei­det sich das gericht­li­che Kon­troll­maß nicht grund­le­gend von der übli­chen gericht­li­chen Prü­fung. Die Behör­den­ent­schei­dung muss wei­test­mög­lich gericht­lich kon­trol­liert wer­den, bevor das Ver­wal­tungs­ge­richt wegen der objek­ti­ven Gren­zen des wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­stan­des von wei­te­rer Auf­klä­rung und Über­zeu­gungs­bil­dung abse­hen und sich im Wei­te­ren auf die Plau­si­bi­li­tät der behörd­li­chen Ent­schei­dung stüt­zen kann.

Natur­schutz­fach­li­che Erkennt­nis­de­fi­zi­te kön­nen das Gericht nur bei der Anwen­dung außer­recht­li­cher Kri­te­ri­en an objek­ti­ve Ent­schei­dungs­gren­zen füh­ren. Selbst bei der außer­recht­li­chen Beur­tei­lung kann nur inso­weit die Gren­ze gericht­li­cher Ent­schei­dung erreicht wer­den, als das objek­tiv bestehen­de fach­li­che Erkennt­nis­de­fi­zit die vom Gesetz gefor­der­te fach­li­che Beur­tei­lung wirk­lich betrifft; soweit hin­ge­gen für ein­zel­ne Aspek­te der fach­li­chen Beur­tei­lung Erkennt­nis­de­fi­zi­te nicht bestehen, hat das Gericht die Rich­tig­keit der behörd­li­chen Ent­schei­dung voll­stän­dig nach­zu­prü­fen.

Von wei­te­rer Kon­trol­le abzu­se­hen kommt von vorn­her­ein nur dann in Betracht, wenn es tat­säch­lich an ent­schei­dungs­re­le­van­ter, ein­deu­ti­ger wis­sen­schaft­li­cher Erkennt­nis fehlt. So ist eine Begren­zung der gericht­li­chen Kon­trol­le hin­sicht­lich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gere­gel­ten Tötungs­ver­bots nicht mehr zuläs­sig, soweit sich für die Bestands­er­fas­sung von betrof­fe­nen Arten oder für die Ermitt­lung des Risi­kos bestimm­te Maß­stä­be und Metho­den durch­ge­setzt haben und ande­re Vor­ge­hens­wei­sen nicht mehr als ver­tret­bar ange­se­hen wer­den kön­nen. Ob dem so ist, unter­liegt voll­stän­di­ger gericht­li­cher Über­prü­fung 14.

Exis­tiert kei­ne all­ge­mein aner­kann­te fach­li­che Mei­nung, kann und muss das Gericht kon­trol­lie­ren, ob die von der Behör­de ver­wen­de­ten fach­li­chen Maß­stä­be und Metho­den ver­tret­bar sind und die Behör­de inso­fern im Ergeb­nis zu einer plau­si­blen Ein­schät­zung der fach­li­chen Tat­be­stands­merk­ma­le einer Norm gelangt ist 15. Sofern im gericht­li­chen Ver­fah­ren sach­hal­ti­ge Ein­wän­de gegen die von der Behör­de ver­wen­de­te Metho­de gel­tend gemacht wer­den, muss das Gericht prü­fen, ob die­se Ein­wän­de die Metho­dik, Grund­an­nah­men und Schluss­fol­ge­run­gen der Behör­de sub­stan­ti­ell in Fra­ge stel­len 16. Hat die Behör­de eine nach aktu­el­lem Erkennt­nis­stand nicht mehr ver­tret­ba­re Metho­de ent­schei­dungs­tra­gend zugrun­de gelegt, ergibt sich die Rechts­wid­rig­keit, ohne dass die fak­ti­schen Gren­zen außer­recht­li­cher Erkennt­nis über­haupt ent­schei­dungs­re­le­vant wür­den.

Gelangt das Gericht hin­ge­gen zu der Ein­schät­zung, dass Ein­wän­de und gegen­läu­fi­ge Gut­ach­ten die Ver­tret­bar­keit der von der Behör­de ver­wen­de­ten Metho­de zwar nicht wider­le­gen kön­nen, aber doch ihrer­seits einer ver­tret­ba­ren Metho­de fol­gen, sieht es sich letzt­lich zwei ver­tret­ba­ren Posi­tio­nen gegen­über. Wel­che von bei­den rich­tig ist und ob über­haupt eine von bei­den rich­tig ist, ist dann man­gels ein­deu­ti­ger fach­li­cher Erkennt­nis objek­tiv nicht zu ermit­teln. Das gilt auch, wenn das Gericht zu der Über­zeu­gung gelangt, dass die Gegen­po­si­tio­nen unhalt­bar sind. Dann steht zwar kon­kret nur noch die von der Behör­de gewähl­te Metho­de zur Debat­te, sofern sich das Gericht von deren Ver­tret­bar­keit über­zeugt hat. Ange­sichts der objek­tiv unzu­rei­chen­den Erkennt­nis­la­ge lässt sich aber auch in die­ser Situa­ti­on nicht mit Gewiss­heit sagen, dass die­se Metho­de rich­tig ist und zu rich­ti­gen fach­li­chen Beur­tei­lun­gen führt. Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist dann zur wei­ter­ge­hen­den Prü­fung der Rich­tig­keit der behörd­li­chen Ein­schät­zung nicht in der Lage und muss sich inso­weit auf eine Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le beschrän­ken.

Nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen bleibt aber auch dann noch ver­wal­tungs­ge­richt­li­cher Kon­trol­le unter­wor­fen, ob der Behör­de bei der Ermitt­lung und der Anwen­dung der von ihr aus dem Spek­trum des Ver­tret­ba­ren gewähl­ten fach­li­chen Metho­de Ver­fah­rens­feh­ler unter­lau­fen, ob sie anzu­wen­den­des Recht ver­kennt, von einem im Übri­gen unrich­ti­gen oder nicht hin­rei­chend tief­ge­hend auf­ge­klär­ten Sach­ver­halt aus­geht, all­ge­mein­gül­ti­ge Bewer­tungs­maß­stä­be ver­letzt oder sich von sach­frem­den Erwä­gun­gen lei­ten lässt 17.

Natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zun­gen – und die Gren­zen gericht­li­cher Kon­trol­le[↑]

Die beschrie­be­nen Gren­zen gericht­li­cher Kon­trol­le könn­ten bei der hier in Rede ste­hen­den Anwen­dung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zum Tra­gen kom­men. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ver­langt natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zun­gen, die nicht etwa im Wege unter­ge­setz­li­cher Nor­mie­rung gene­ra­li­sie­rend vor­ab erfolgt sind und für die nach den – von den Beschwer­de­füh­re­rin­nen nun frei­lich bestrit­te­nen – Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts auch kei­ne in Fach­krei­sen und Wis­sen­schaft all­ge­mein aner­kann­ten Maß­stä­be und Metho­den exis­tie­ren.

Natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zun­gen sind inso­fern erfor­der­lich, als das Tötungs­ver­bot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nach stän­di­ger Recht­spre­chung der Fach­ge­rich­te erst ein­greift, wenn sich durch das Vor­ha­ben das Kol­li­si­ons­ri­si­ko für die geschütz­ten Tie­re signi­fi­kant erhöht 1. Danach ist der Tat­be­stand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht bereits wegen der an kei­nem Ort völ­lig aus­zu­schlie­ßen­den Gefahr erfüllt, dass ein­zel­ne Exem­pla­re geschütz­ter Arten durch ein Vor­ha­ben getö­tet wer­den. Erfüllt ist der Tat­be­stand erst dann, wenn das Risi­ko kol­li­si­ons­be­ding­ter Ver­lus­te von Ein­zel­ex­em­pla­ren unter Berück­sich­ti­gung art­spe­zi­fi­scher Ver­hal­tens­wei­sen, häu­fi­ger Fre­quen­tie­rung des Ein­wir­kungs­be­reichs der Anla­ge und der Wirk­sam­keit vor­ge­se­he­ner Schutz­maß­nah­men einen Risi­ko­be­reich über­steigt, der mit einem Vor­ha­ben der zur Geneh­mi­gung ste­hen­den Art im Natur­raum immer und an jedem Ort ver­bun­den ist 18. Ob ein sol­ches spe­zi­fi­sches Risi­ko vor­liegt, kann nicht ohne natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zung beur­teilt wer­den, soweit sich dies nach außer­recht­li­chen, näm­lich natur­schutz­fach­li­chen Kri­te­ri­en rich­tet. Nach außer­recht­li­chen Kri­te­ri­en beur­teilt sich ins­be­son­de­re, wie der Bestand der geschütz­ten Tie­re zu bestim­men und die Wahr­schein­lich­keit zu ermit­teln ist, dass ein geschütz­tes Tier bei Rea­li­sie­rung des zur Geneh­mi­gung ste­hen­den Vor­ha­bens getö­tet wird. Falls inso­weit, wie die Gerich­te hier ange­nom­men haben, in Fach­krei­sen und Wis­sen­schaft aner­kann­te Maß­stä­be und Metho­den der Ermitt­lung die­ses Tötungs­ri­si­kos feh­len, kann dies die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Kon­trol­le begren­zen.

Wenn die Beschwer­de­füh­re­rin­nen nun hin­ge­gen mit ihren Ver­fas­sungs­be­schwer­den bestrei­ten, dass es wei­ter­hin an in Fach­krei­sen und Wis­sen­schaft aner­kann­ten Maß­stä­ben und Metho­den der Ermitt­lung fehlt, machen sie zwar einen poten­ti­ell beacht­li­chen Ein­wand gegen die Gerichts­ent­schei­dung gel­tend, weil die Gerich­te ihre Kon­trol­le gege­be­nen­falls ohne hin­rei­chen­den Grund begrenzt haben könn­ten. Ob in Fach­krei­sen und Wis­sen­schaft aner­kann­te Maß­stä­be und Metho­den exis­tie­ren oder nicht, kann aber nicht erst im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren geklärt wer­den. Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen hät­ten dies schon im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren recht­zei­tig vor­brin­gen müs­sen. Weil der ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Ansatz im Aus­gangs­punkt mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ver­ein­bar ist, kann das von ihnen ver­langt wer­den.

Sofern hin­ge­gen, wie das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hier annimmt, die Fest­stel­lung, ob im kon­kre­ten Fall ein Tötungs- oder Ver­let­zungs­ri­si­ko signi­fi­kant erhöht ist, auch Ele­men­te wer­ten­der, nicht der natur­schutz­fach­li­chen Ein­schät­zung unter­lie­gen­der Betrach­tung ent­hält, die sich daher nicht bewei­sen las­sen 19, wäre dies eine Fra­ge der wei­te­ren, auf bestimm­te Risi­ko­er­hö­hun­gen bezo­ge­nen nor­ma­ti­ven Kon­kre­ti­sie­rung des unbe­stimm­ten Kri­te­ri­ums der Signi­fi­kanz der Risi­ko­er­hö­hung. Die­se obliegt grund­sätz­lich den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten 20. Inso­weit bedür­fen der Ver­wal­tung über­las­se­ne Beur­tei­lungs­spiel­räu­me eines hin­rei­chend deut­li­chen gesetz­li­chen Anknüp­fungs­punkts 21. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den geben kei­nen Anlass, dar­über zu ent­schei­den.

Anwen­dung im vor­lie­gen­den Fall[↑]

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den sind auch nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert begrün­det (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG). Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen legen nicht dar, in wel­chen ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­gen die Gerich­te im vor­lie­gen­den Fall ihre Kon­trol­le kon­kret ein­ge­schränkt haben. Mit ihren Ver­fas­sungs­be­schwer­den grei­fen sie im Wesent­li­chen abs­trakt die Berech­ti­gung an, die gericht­li­che Kon­trol­le bei der Anwen­dung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu beschrän­ken. Dies genügt zur Sub­stan­ti­ie­rung der Ver­fas­sungs­be­schwer­den ins­be­son­de­re des­halb nicht, weil es sich nach den Prä­mis­sen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts und des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts um eine dyna­mi­sche Kon­troll­be­schrän­kung han­delt, die nur so lan­ge zuläs­sig ist, wie es an aner­kann­ten natur­schutz­fach­li­chen Maß­stä­ben und Metho­den fehlt 22. Ob und hin­sicht­lich wel­cher Aspek­te der im Rah­men von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu tref­fen­den Fest­stel­lun­gen die gericht­li­che Kon­trol­le beschränkt ist, kann sich danach im Lau­fe der Zeit ver­än­dern.

Zwar spre­chen die Gerich­te hier selbst von der behörd­li­chen Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve, so dass nahe liegt, dass die gericht­li­che Kon­trol­le tat­säch­lich ein­ge­schränkt war. Dies ent­hebt die Beschwer­de­füh­re­rin­nen jedoch nicht der Not­wen­dig­keit, im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren kon­kret dar­zu­le­gen, hin­sicht­lich wel­cher Fra­gen die Kon­troll­dich­te in ihren Augen unzu­läs­sig ein­ge­schränkt war. Ange­sichts der zahl­rei­chen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen und der ins­ge­samt umfang­rei­chen Befas­sung der Gerich­te mit den hier zu beur­tei­len­den Sach­ver­hal­ten ist für die ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Über­prü­fung nicht ohne Wei­te­res erkenn­bar, inwie­fern die gericht­li­che Kon­trol­le hier tat­säch­lich ein­ge­schränkt gewe­sen sein könn­te. Es ist aber nicht Auf­ga­be des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, auf pau­scha­le Rügen unzu­rei­chen­der Kon­troll­dich­te die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen auf kon­kre­te Ver­let­zun­gen der Rechts­schutz­ga­ran­tie hin zu unter­su­chen.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 23. Okto­ber 2018 – 1 BvR 2523/​131 BvR 595/​14

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 3.06 219; sie­he jetzt auch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG[][]
  2. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07 65 ff.[]
  3. OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 26.10.2011 – 2 L 6/​09 60; Urteil vom 19.01.2012 – 2 L 124/​09 46[]
  4. BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 – 7 C 40.11 14[]
  5. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 – 4 C 1.12 15[]
  6. vgl. BVerfGE 134, 106, 115 Rn. 27 m.w.N.[]
  7. vgl. BVerfGE 88, 40, 58 f.; BVerwG, Urteil vom 24.02.1993 – 6 C 38.92 18[]
  8. vgl. BVerfGE 129, 1, 20 m.w.N.[]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07 65[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 07.04.2016 – 4 C 1.15 24; Urteil vom 22.09.2016 – 4 C 6.15 28; sie­he auch schon BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 9 A 20.05 66[]
  11. dazu BVerfGE 129, 1, 21 ff.[]
  12. vgl. BVerfGE 49, 89, 126; 137, 350, 363 f. Rn. 33[]
  13. vgl. Jacob/​Lau, NVwZ 2015, S. 241, 248[]
  14. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 – 7 C 40.1119; Urteil vom 07.04.2016 – 4 C 1.15 25[]
  15. vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.04.2016 – 9 A 9.15 128; zum Natur­schutz­recht grund­le­gend BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07 65; stRspr[]
  16. vgl. BVerwG, Urteil vom 07.04.2016 – 4 C 1.15 23; sie­he auch BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07 71 ff.; Urteil vom 06.11.2012 – 9 A 17.11 97 ff.; Urteil vom 28.04.2016 – 9 A 9.15 132 ff.[]
  17. vgl. nur BVerfGE 84, 34, 53 f.; BVerfG, Beschluss vom 10.12 2009 – 1 BvR 3151/​07, www.bverfg.de, Rn. 59; Beschluss vom 08.12 2011 – 1 BvR 1932/​08, www.bverfg.de, Rn. 40; vgl. zum Natur­schutz­recht etwa BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07 65 ff.[]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2016 – 9 A 9.15 141 m.w.N.; Beschluss vom 08.03.2018 – 9 B 25.17 11[]
  19. OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 19.01.2012 – 2 L 124/​09 46[]
  20. vgl. Kahl/​Burs, DVBl 2016, S. 1222, 1224; grund­le­gend BVerfGE 129, 1, 21 m.w.N.[]
  21. vgl. BVerfGE 129, 1, 21 f. m.w.N.[]
  22. vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 – 7 C 40.1119[]