Das Flücht­lings­kind und sein Vor­mund

Ein Vor­mund ist im Sin­ne des § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht bereits dann an der Besor­gung einer Ange­le­gen­heit des Mün­dels ver­hin­dert, wenn er auf­grund feh­len­der Geschäfts­ge­wandt­heit oder man­geln­der Sach­kun­de kein geeig­ne­ter Sach­wal­ter sei­nes Mün­dels ist. Die Bestel­lung eines Rechts­an­walts zum Ergän­zungs­pfle­ger für einen unbe­glei­te­ten min­der­jäh­ri­gen Flücht­ling zur Ver­tre­tung in aus­län­der­recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten ein­schließ­lich des Asyl­ver­fah­rens ist auch dann unzu­läs­sig, wenn es dem Vor­mund an (ein­schlä­gi­ger) juris­ti­scher Sach­kun­de fehlt.

Das Flücht­lings­kind und sein Vor­mund

Die Besor­gung der aus­län­der- und asyl­recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten des Mün­dels gehört als Teil der Per­so­nen­sor­ge zum Auf­ga­ben­ge­biet des bestell­ten Vor­munds. Wer unter Vor­mund­schaft steht, erhält nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB für Ange­le­gen­hei­ten, an denen der Vor­mund ver­hin­dert ist, einen Pfle­ger 1. Die Bestel­lung eines Ergän­zungs­pfle­gers nach die­ser Vor­schrift setzt neben einer tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Ver­hin­de­rung des Vor­mun­des ein Bedürf­nis für die Anord­nung der Pfleg­schaft vor­aus, das durch einen gegen­wär­ti­gen kon­kre­ten Anlass begrün­det sein muss 2. Der Amts­vor­mund ist im vor­lie­gen­den Fall weder aus recht­li­chen noch aus tat­säch­li­chen Grün­den dar­an gehin­dert, den Mün­del in aus­län­der- oder asyl­recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten zu ver­tre­ten.

Eine recht­li­che Ver­hin­de­rung des Vor­mun­des liegt nicht vor. Sie könn­te grund­sätz­lich auch nicht damit begrün­det wer­den, dass Jugend­amt und Aus­län­der­amt der­sel­ben Behör­den­lei­tung unter­ste­hen und ein des­halb zu befürch­ten­der Inter­es­sen­ge­gen­satz (§ 1796 Abs. 2 BGB), es recht­fer­ti­gen könn­te, dem Jugend­amt als Vor­mund nach § 1796 Abs. 1 BGB die Ver­tre­tungs­macht zu ent­zie­hen 3. Das Jugend­amt führt die Vor­mund­schaft in eige­ner Ver­ant­wor­tung, so dass bei ihrer ord­nungs­ge­mä­ßen Füh­rung kein beacht­li­cher Inter­es­sen­kon­flikt in asyl- und aus­län­der­recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten des Mün­dels ent­ste­hen kann 4.

Indes­sen ent­spricht es einer ver­brei­te­ten und auf einen Auf­satz von Habicht aus dem Jah­re 1898 5 zurück­ge­hen­den Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur, dass bereits das auf feh­len­der Geschäfts­ge­wandt­heit oder man­geln­der Sach­kun­de beru­hen­de Unver­mö­gen des Vor­mun­des, eine Ange­le­gen­heit des Mün­dels ange­mes­sen wahr­zu­neh­men, eine Ver­hin­de­rung tat­säch­li­cher Art im Sin­ne von § 1909 Abs. 1 BGB begrün­den kann 6. Dar­aus wird her­ge­lei­tet, dass einem unbe­glei­te­ten min­der­jäh­ri­gen Flücht­ling für die Besor­gung sei­ner asyl- und aus­län­der­recht­li­chen Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten schon wegen feh­len­der (ein­schlä­gi­ger) juris­ti­scher Sach­kun­de sei­nes Vor­mun­des beim Bestehen eines Für­sor­ge­be­dürf­nis­ses ein ent­spre­chend spe­zia­li­sier­ter Rechts­an­walt als Ergän­zungs­pfle­ger für die­sen Auf­ga­ben­kreis bei­gege­ben wer­den kön­ne 7.

Dem ver­mag der Bun­des­ge­richts­hof nicht bei­zu­tre­ten.

Bereits gegen den recht­li­chen Aus­gangs­punkt, wonach eine Ver­hin­de­rung im Sin­ne von § 1909 Abs. 1 BGB schon dann anzu­neh­men sei, wenn Eltern oder Vor­mund zwar tat­säch­lich und recht­lich zum Han­deln in der Lage sind, jedoch nach dem Stand ihrer Ein­sicht, Erfah­rung oder Geschäfts­ge­wandt­heit für bestimm­te Ange­le­gen­hei­ten kei­ne geeig­ne­ten Sach­wal­ter ihrer Kin­der oder Mün­del zu sein schei­nen, wer­den mit Recht grund­sätz­li­che Beden­ken gel­tend gemacht 8.

Die Ergän­zungs­pfleg­schaft ist ein an sich klar kon­tu­rier­tes Rechts­in­sti­tut 9, wel­ches die bei der Ver­tre­tung des Min­der­jäh­ri­gen ent­ste­hen­den Lücken bei der Besor­gung sol­cher Ange­le­gen­hei­ten schließt, in denen Eltern oder Vor­mund ihr Ver­tre­tungs­recht nicht aus­üben kön­nen oder dür­fen. Die­se Fäl­le erge­ben sich aus dem Gesetz. Bei bestehen­der Vor­mund­schaft kommt die Ergän­zungs­pfleg- schaft daher grund­sätz­lich nur dann und nur inso­weit in Betracht, als der Vor­mund von der Ver­tre­tung sei­nes Mün­dels kraft Geset­zes aus­ge­schlos­sen (vgl. §§ 1795 Abs. 1, 1795 Abs. 2 i.V.m. 181 BGB) oder durch eine fami­li­en­ge­richt­li­che Ent­schei­dung (vgl. §§ 1796 Abs. 1, 1801, 1837 Abs. 4 i.V.m. 1666, 1666 a BGB) in sei­ner Ver­tre­tungs­macht beschränkt wor­den ist. Nach § 1837 Abs. 4 i.V.m. §§ 1666, 1666 a BGB sind auch die­je­ni­gen Fäl­le zu beur­tei­len, in denen sich der Vor­mund aus tat­säch­li­chen Grün­den als unge­eig­net für die Besor­gung bestimm­ter Ange­le­gen­hei­ten des Mün­dels erweist; ohne eine ent­spre­chen­de Sor­ge­rechts­be­schrän­kung durch gericht­li­che Ent­schei­dung ist für die Anord­nung einer Pfleg­schaft wegen per­sön­li­cher Unzu­läng­lich­keit des Vor­munds grund­sätz­lich kein Raum 10. Wäre es anders, müss­te das Fami­li­en­ge­richt bei feh­len­der Sach­kun­de oder Geschäfts­ge­wandt­heit des Sor­ge­be­rech­tig­ten in sehr vie­len Fäl­len nicht nur als berech­tigt, son­dern sogar als ver­pflich­tet ange­se­hen wer­den, durch die Anord­nung einer Pfleg­schaft in deren gesetz­li­che Ver­tre­tungs­macht bezüg­lich bestimm­ter Ange­le­gen­hei­ten ein­zu­grei­fen (§ 1794 BGB), ohne dass die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 1666, 1666 a BGB vor­lie­gen müss­ten 11.

Ver­fügt der Vor­mund, des­sen gene­rel­le Eig­nung nicht in Fra­ge steht, nicht über die zur sach­ge­rech­ten Besor­gung ein­zel­ner Geschäf­te des Mün­dels erfor­der­li­che Sach­kun­de, ist es sei­ne Sache, die­sen Man­gel an Eig­nung in eige­ner Ver­ant­wor­tung durch Inan­spruch­nah­me fach­spe­zi­fi­scher Hil­fen aus­zu­glei­chen. Bei feh­len­der juris­ti­scher Sach­kun­de muss sich der Vor­mund daher um geeig­ne­te Rechts­be­ra­tung und im gericht­li­chen Ver­fah­ren um eine anwalt­li­che Ver­tre­tung für sei­nen Mün­del bemü­hen 12. Etwas ande­res lässt sich ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de auch nicht dar­aus her­lei­ten, dass der Vor­mund im Fal­le der Bevoll­mäch­ti­gung eines Rechts­an­wal­tes zur nähe­ren Instruk­ti­on und Über­wa­chung des Rechts­an­wal­tes ver­pflich­tet bleibt und inso­weit auch wei­ter­hin einem Haf­tungs­ri­si­ko aus­ge­setzt ist. Kom­pli­zier­te Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten des Mün­dels kön­nen für einen Vor­mund nicht nur auf dem Gebiet des Asyl- und Aus­län­der­rechts, son­dern in viel­fäl­ti­ger Wei­se auch auf ande­ren Rechts­ge­bie­ten zu besor­gen sein. Es ent­spricht indes­sen dem Wesen der Vor­mund­schaft, dass der Vor­mund sei­nen Mün­del erfor­der­li­chen­falls auch bei schwie­ri­gen Geschäf­ten oder Geschäfts­kom­ple­xen zu ver­tre­ten hat. Dies schließt es im Fal­le der Bevoll­mäch­ti­gung eines Rechts­an­wal­tes not­wen­di­ger­wei­se ein, dass der Vor­mund auf der Grund­la­ge der von dem Rechts­an­walt erteil­ten Bera­tung und Beleh­rung für sei­nen Mün­del Ent­schei­dun­gen zu tref­fen und den Bevoll­mäch­tig­ten ent­spre­chend zu instru­ie­ren hat. Weder die­ser Umstand noch das all­ge­mei­ne Haf­tungs­ri­si­ko, wel­ches der Vor­mund bei einer schuld­haf­ten (§ 1833 Abs. 1 Satz 1 BGB) Ver­let­zung sei­ner Pflicht zur treu­en und gewis­sen­haf­ten Füh­rung der Vor­mund­schaft aus­ge­setzt ist, kön­nen es des­halb recht­fer­ti­gen, den Vor­mund aus sei­ner Ver­ant­wor­tung für den Mün­del zu ent­las­sen 13.

Ste­hen der Inan­spruch­nah­me recht­li­chen Bei­stands die finan­zi­el­len Ver­hält­nis­se des Mün­dels ent­ge­gen, ist die­ser Man­gel durch Bera­tungs­hil­fe (hier in Ham­burg: durch Öffent­li­che Rechts­be­ra­tung) und im gericht­li­chen Ver­fah­ren durch Pro­zess- bzw. Ver­fah­rens­kos­ten­hil­fe zu behe­ben 14. Die Pfleg­schaft ist dem­ge­gen­über kein Instru­ment, um einem unbe­mit­tel­ten Kind aus öffent­li­chen Kas­sen Sozi­al­leis­tun­gen zu gewäh­ren, auf die ein mit­tel­lo­ses Kind ohne Ein­rich­tung einer Pfleg­schaft kei­nen Anspruch hät­te; dies gilt auch für Sozi­al­leis­tun­gen im Bereich der Rechts­pfle­ge 15.

Auch im Lich­te der UN-Kin­der­rechts­kon­ven­ti­on ist kei­ne ande­re Beur­tei­lung gebo­ten.

Dabei kann es auf sich beru­hen, ob den Rege­lun­gen der UN-Kin­der­rechts­kon­ven­ti­on das Gebot ent­nom­men wer­den kann, dass ein mit­tel­lo­ses unbe­glei­te­tes Kind – neben der Bestel­lung eines Vor­munds im Fal­le sei­ner Betei­li­gung an einem Asyl­ver­fah­ren oder an sons­ti­gen Ver­wal­tungs- und Gerichts­ver­fah­ren unent­gelt­li­chen Zugang zu einem Rechts­bei­stand erhal­ten soll 16. Selbst wenn dies der Fall sein soll­te, wird die­ser Zugang in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land kon­ven­ti­ons­kon­form durch das Sys­tem der Bera­tungs- und Pro­zess­kos­ten­hil­fe gewähr­leis­tet; die­ses Sys­tem garan­tiert gleich­zei­tig – im Ein­klang mit Art. 2 UN-KRK und Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 des Abkom­mens über die Rechts­stel­lung von Flücht­lin­gen vom 28.07.1951 17 – auch die Gleich­be­hand­lung von mit­tel­lo­sen Flücht­lin­gen und unbe­mit­tel­ten deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen 18. Eine dar­über hin­aus gehen­de For­de­rung nach Rechts­ge­wäh­rung, wel­che die Bestel­lung eines Rechts­an­walts zum Ergän­zungs­pfle­ger für die Besor­gung von Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten eines unbe­glei­te­ten min­der­jäh­ri­gen Flücht­lings gebie­ten wür­de, lässt sich jeden­falls aus der UN-Kin­der­rechts­kon­ven­ti­on nicht her­lei­ten 19.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 UN-KRK, wonach bei allen Maß­nah­men, die Kin­der betref­fen, das Wohl des Kin­des als vor­ran­gi­ger Gesichts­punkt zu berück­sich­ti­gen ist. Der Gesichts­punkt des Kin­des­wohls kann kei­nen abso­lu­ten Vor­rang bean­spru­chen 20, auch nicht gegen­über der Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers, die Rechts­gleich­heit von bemit­tel­ten und unbe­mit­tel­ten Rechts­su­chen­den – auch Kin­dern – im Rah­men der Vor­schrif­ten über die Sozi­al­hil­fe auf dem Gebiet der Rechts­pfle­ge her­zu­stel­len. Im Übri­gen wird den durch Art. 3 Abs. 1 UN-KRK in den Blick genom­me­nen Belan­gen des Kin­des­wohls in aus­län­der- und asyl­recht­li­chen Ver­fah­ren bereits bei der Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten der Rechts­ver­fol­gung Rech­nung zu tra­gen sein 21.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29. Mai 2013 – XII ZB 530/​11

  1. zur Abgren­zung der Ergän­zungs­pfleg­schaft von der Mit­vor­mund­schaft vgl. BayO­bLGZ 1976, 214, 216 f.[]
  2. BGHZ 65, 93, 95 = NJW 1976, 49[]
  3. vgl. auch BGH, Beschluss vom 05.03.2008 – XII ZB 2/​07, Fam­RZ 2008, 1156 Rn. 13 f.[]
  4. OLG Köln Fam­RZ 1999, 1694; Staudinger/​Bienwald BGB [2012] § 1909 Rn. 31; vgl. DIJuF-Stel­lung­nah­me DAVorm 2001, 43[]
  5. Gruchot 42, 413, 434[]
  6. BayO­bLGZ 1976, 214, 217; BayO­bLG Fam­RZ 1977, 664, 668 f.; OLG Frank­furt DAVorm 2000, 485, 487; Palandt/​Götz BGB 72. Aufl. § 1909 Rn. 7; Beck­OK BGB/​Bettin [Stand: 1.02.2013] § 1909 Rn. 7; Erman/​Roth BGB 13. Aufl. § 1909 Rn. 9; grund­sätz­lich zustim­mend auch Soergel/​Zimmermann BGB 13. Aufl. §1909 Rn. 4[]
  7. vgl. OLG Frank­furt DAVorm 2000, 485, 487; AG Gie­ßen Fam­RZ 2010, 1027 f.; zustim­mend Palandt/​Götz BGB 72. Aufl. § 1909 Rn. 7; Peter JAmt 2003, 557, 558; Löhr ZAR 2010, 378, 380 f.[]
  8. vgl. LG Ber­lin Fam­RZ 1991, 1097 f.; Gern­hu­ber/­Coes­ter-Walt­jen Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 75 Rn. 32; Münch­Komm-BGB/­Schwab 6. Aufl. § 1909 Rn. 14; Ober­los­kamp Vor­mund­schaft, Pfleg­schaft und Bei­stand für Min­der­jäh­ri­ge 3. Aufl. § 10 Rn. 17; Roh­de in Hop­penz Fami­li­en­sa­chen 9. Aufl. § 1909 Rn. 5; juris­PK-BGB/­Lo­cher [Bear­bei­tungs­stand: Okto­ber 2012] § 1909 Rn. 61[]
  9. vgl. Gern­hu­ber/­Coes­ter-Walt­jen Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 75 Rn. 32[]
  10. Münch­Komm-BGB/­Schwab 6. Aufl. § 1909 Rn. 14; vgl. auch Staudinger/​Bienwald BGB [2012] § 1909 Rn. 29[]
  11. zutref­fend Ober­los­kamp Vor­mund­schaft, Pfleg­schaft und Bei­stand für Min­der­jäh­ri­ge 3. Aufl. § 10 Rn. 17[]
  12. vgl. OLG Bran­den­burg ZKJ 2011, 139, 140; OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2012, 1955, 1957; Ober­los­kamp Vor­mund­schaft, Pfleg­schaft und Bei­stand für Min­der­jäh­ri­ge 3. Aufl. § 10 Rn. 17; Gern­hu­ber/­Coes­ter-Walt­jen Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 75 Rn. 32[]
  13. vgl. OLG Bran­den­burg ZKJ 2011, 139, 140[]
  14. Ober­los­kamp Vor­mund­schaft, Pfleg­schaft und Bei­stand für Min­der­jäh­ri­ge 3. Aufl. § 10 Rn. 17[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 20.12.2006 – XII ZB 118/​03, Fam­RZ 2007, 381, 383 zum Betreu­ungs­recht[]
  16. vgl. UN-Aus­schuss für Kin­der­rech­te, Gene­ral Com­ment No 6 [2005], Tre­at­ment of unac­com­pa­nied and sepa­ra­ted child­ren out­si­de their coun­try of ori­gin, CRC/​GC/​2005/​6 Rn. 36 und 69, ver­öf­fent­licht auf www.unhcr.org; Schmahl, UN-Kin­der­rechts­kon­ven­ti­on Art. 22 Rn. 11; Krie­ger RdJB 2012, 206, 210 f.; a.A. wohl OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2011, 740, 742[]
  17. BGBl.1953 II, S. 560; Gen­fer Flücht­lings­kon­ven­ti­on[]
  18. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2012, 1955, 1958 und Fam­RZ 2011, 740, 742; OVG Müns­ter EZARNF 95 Nr. 22[]
  19. so auch Löhr ZAR 2010, 378, 381[]
  20. BVerwG Buch­holz 402.242 § 56 Auf­en­thG Nr. 5; Nds. OVG InfAuslR 2013, 19, 22[]
  21. OLG Karls­ru­he Fam­RZ 2011, 740, 742[]