Trans­se­xu­el­len­ge­setz ver­fas­sungs­wid­rig?

Unter Berück­sich­ti­gung der jüngs­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zum Trans­se­xu­el­len­ge­setz 1 ist es nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he nicht zuläs­sig, Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Ände­rung der Geschlechts­zu­ge­hö­rig­keit (§ 8 TSG) bis zu einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung aus­zu­set­zen.

Trans­se­xu­el­len­ge­setz ver­fas­sungs­wid­rig?

Das Ver­fah­ren darf nicht aus­ge­setzt wer­den, da der hier­für erfor­der­li­che wich­ti­ge Grund (§ 21 Absatz 1 FamFG) fehlt – so das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he im hier ent­schie­de­nen Fall. Ein sol­cher Grund kann ins­be­son­de­re nicht dar­in gese­hen wer­den, dass der Gesetz­ge­ber das Trans­se­xu­el­len­ge­setz bis­her nicht refor­miert hat, nach­dem es vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt als teil­wei­se mit dem Grund­ge­setz nicht ver­ein­bar erklärt wor­den ist.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat mit Beschluss vom 11. Janu­ar 2011 1 das Trans­se­xu­el­len­ge­setz für mit dem Grund­ge­setz unver­ein­bar erklärt, soweit die Fest­stel­lung der Zuge­hö­rig­keit zu dem ande­ren Geschlecht in § 8 Absatz 1 Nr. 3 und 4 TSG davon abhän­gig gemacht wird, dass die oder der Betrof­fe­ne dau­ernd fort­pflan­zungs­un­fä­hig ist und sich einem ihre äuße­ren Geschlechts­merk­ma­le ver­än­dern­den ope­ra­ti­ven Ein­griff unter­zo­gen hat, durch den eine deut­li­che Annä­he­rung an das Erschei­nungs­bild des ande­ren Geschlechts erreicht wor­den ist. Es hat dabei 2 „ange­sichts der Schwe­re der Beein­träch­ti­gung, die ein Trans­se­xu­el­ler dadurch erfährt, dass sein emp­fun­de­nes Geschlecht per­so­nen­stands­recht­lich nicht aner­kannt wird“ aus­drück­lich ange­ord­net, dass § 8 Absatz Nr. 3 und 4 TSG bis zum Inkraft­tre­ten einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung nicht anwend­bar sei­en. Eine Zurück­wei­sung des Antrags wegen Nicht­er­fül­lung der Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Absatz 1 Nr. 3 und 4 TSG ist vor die­sem Hin­ter­grund nicht mög­lich.

Das Ver­fah­ren darf auch nicht aus­ge­setzt wer­den. Es ist zwar zutref­fend, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die ange­grif­fe­ne Norm wegen der ver­schie­de­nen in Betracht kom­men­den Rege­lungs­kon­zep­te nicht für nich­tig, son­dern (ledig­lich) für mit dem Grund­ge­setz unver­ein­bar erklärt hat 3, weil der Gesetz­ge­ber die Mög­lich­keit habe, für die per­so­nen­stands­recht­li­che Aner­ken­nung des emp­fun­de­nen Geschlechts spe­zi­fi­zier­te­re Vor­aus­set­zun­gen zum Nach­weis der Ernst­haf­tig­keit des Bedürf­nis­ses, im ande­ren Geschlecht zu leben, auf­zu­stel­len, als sie in § 1 Absatz 1 TSG gere­gelt sei­en. Es hat aber zugleich – wie aus­ge­führt – ange­ord­net, dass die für ver­fas­sungs­wid­rig gehal­te­nen Nor­men bis zu einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung nicht ange­wen­det wer­den dürf­ten.

Anders als in ande­ren Fäl­len der Unver­ein­bar­keits­er­klä­rung 4 liegt hier kei­ne Situa­ti­on vor, in denen die Nicht­an­wen­dung einer bean­stan­de­ten Vor­schrift zu einer Ver­tie­fung der Grund­ge­setz­ver­let­zung füh­ren wür­de. Viel­mehr führt die Nicht­an­wend­bar­keit einer Vor­schrift über eine von meh­re­ren Vor­aus­set­zun­gen für den Erfolg eines Antrags dazu, dass die­sem unter erleich­ter­ten Vor­aus­set­zun­gen ent­spro­chen wer­den kann.

Eine Aus­set­zung des Ver­fah­rens, wie sie das Amts­ge­richt ver­fügt hat, stün­de zu der Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über die Nicht­an­wen­dung der Norm im Wider­spruch. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt begrün­det sei­ne Ent­schei­dung, § 8 Absatz 1 Nr. 3 und 4 TSG bis zum Inkraft­tre­ten einer Neu­re­ge­lung für unan­wend­bar zu erklä­ren, mit der Schwe­re der Beein­träch­ti­gung für den betrof­fe­nen trans­se­xu­el­len Men­schen. Das kann nicht anders ver­stan­den wer­den, als dass es davon aus­ge­gan­gen ist, dass bis zum Inkraft­tre­ten einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung Anträ­gen nach § 8 Absatz 1 TSG zu ent­spre­chen ist, auch wenn die Vor­aus­set­zun­gen in Absatz 1 Nr. 3 und 4 TSG nicht erfüllt sind. Die in der Ent­schei­dung ange­stell­te Güter­ab­wä­gung wür­de in ihr Gegen­teil ver­kehrt, wenn die Nicht­an­wen­dung der Num­mern 3 und 4 des § 8 Absatz 1 TSG zur Fol­ge hät­te, dass in der Zeit bis zu einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung über­haupt kei­ne Per­so­nen­stands­än­de­run­gen vor­ge­nom­men wer­den könn­ten.

Die­ses Ver­ständ­nis der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts wird gestützt durch den Umstand, dass dem Gesetz­ge­ber kei­ne bestimm­te Frist für eine Neu­re­ge­lung gesetzt wor­den ist. Eine sol­che Frist­set­zung wäre gebo­ten gewe­sen, wenn die Unver­ein­bar­keits­er­klä­rung bezüg­lich einer Vor­aus­set­zung der Per­so­nen­stands­än­de­rung zu einer Aus­set­zung der Ver­fah­ren bis zu einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung hät­te füh­ren sol­len 5. Andern­falls bestün­de die Gefahr, dass der Schwe­be­zu­stand mit zuneh­men­der Dau­er sei­ner­seits ver­fas­sungs­wid­rig wer­den wür­de. Folg­te man näm­lich der Auf­fas­sung des Amts­ge­richts, hät­te dies zur Fol­ge, dass die betrof­fe­nen Antrag­stel­ler es für eine unab­seh­ba­re Zeit hin­neh­men müss­ten, dass ihrem Antrag nicht ent­spro­chen wird. Sie könn­te sogar dazu füh­ren, dass ihnen dau­er­haft eine Ent­schei­dung ver­sagt wird, wenn es näm­lich nicht gelin­gen soll­te, einen mehr­heits­fä­hi­gen Ent­wurf für eine Reform des TSG vor­zu­le­gen.

Die Nicht­an­wen­dung von § 8 Absatz 1 Nr. 3 und 4 TSG hat zur Fol­ge, dass bis zu einer etwai­gen Neu­re­ge­lung durch den Gesetz­ge­ber eine Per­so­nen­stands­än­de­rung bereits dann vor­ge­nom­men wer­den kann, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für eine Vor­na­men­än­de­rung vor­lie­gen. Die Vor­aus­set­zun­gen der „klei­nen“ und der „gro­ßen“ Lösung stim­men damit – ent­ge­gen der vom Gesetz­ge­ber ursprüng­lich gewoll­ten Dif­fe­ren­zie­rung – über­ein. Die­ser Rechts­zu­stand muss, nach­dem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die vom Gesetz­ge­ber geschaf­fe­nen zusätz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ver­fas­sungs­wid­rig erach­tet hat, der­zeit hin­ge­nom­men wer­den. Soweit der Gesetz­ge­ber der Auf­fas­sung ist, dass dies nicht tun­lich ist und eine Per­so­nen­stands­än­de­rung von wei­ter­ge­hen­den Vor­aus­set­zun­gen – etwa einer län­ge­ren als der in § 1 Absatz 1 Nr. 1 TSG genann­ten drei­jäh­ri­gen Frist – abhän­gig gemacht wer­den muss, hat er es in der Hand, die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Janu­ar 2011 für mit dem Grund­ge­setz unver­ein­bar erklär­ten Tei­le des § 8 Absatz 1 TSG durch neue zu erset­zen.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 12. Sep­tem­ber 2011 – 11 Wx 44/​11

  1. BVerfG, Beschluss vom 11.01.2011 – 1 BvR 3295/​07, NJW 2011, 909[][]
  2. BVerfG, Beschluss vom 11.01.2011 – 1 BvR 3295/​07, NJW 2011, 909, Tz. 80[]
  3. BVerfG, Beschluss vom 11.01.2011 – 1 BvR 3295/​07, NJW 2011, 909, Tz. 79[]
  4. vgl. etwa BVerfGE 82, 126[]
  5. vgl. hier­zu den – anders als hier – aus­drück­lich in den Grün­den gege­be­nen Hin­weis zu einer Aus­set­zung der Ver­fah­ren in BVerfGE 82, 126[]