Bemes­sung des Arbeits­lo­sen­gel­des nach Gleichwohlgewährung

Ist auf­grund von Arbeits­be­schei­ni­gun­gen offen­sicht­lich, dass der Arbeits­lo­se bei Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­frist im lau­fen­den arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nach arbeits­recht­li­cher Been­di­gung einen deut­lich höhe­ren Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld hät­te, hat die Agen­tur für Arbeit die­sen auf die leis­tungs­recht­li­chen Fol­gen einer Gleich­wohl­ge­wäh­rung und das Dis­po­si­ti­ons­recht nach § 118 Abs. 2 SGB III a.F. (= § 137 Abs. 2 SGB III n.F.) hinzuweisen.

Bemes­sung des Arbeits­lo­sen­gel­des nach Gleichwohlgewährung

Das Bemes­sungs­ent­gelt als Grund­la­ge der Berech­nung des Arbeits­lo­sen­geld ist das durch­schnitt­li­che auf den Tag ent­fal­len­de bei­trags­pflich­ti­ge Arbeits­ent­gelt, das der Arbeits­lo­se im Bemes­sungs­zeit­raum erzielt hat (§ 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der hier anwend­ba­ren, bis zum 31.03.2012 gel­ten­den Fas­sung). Der Bemes­sungs­zeit­raum umfasst die beim Aus­schei­den des Arbeits­lo­sen aus dem jewei­li­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis abge­rech­ne­ten Ent­geltab­rech­nungs­zeit­räu­me der ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gung im Bemes­sungs­rah­men (§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F.). Der Bemes­sungs­rah­men umfasst ein Jahr und endet mit dem letz­ten Tag des letz­ten Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis­ses vor Ent­ste­hung des Anspruchs (§ 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III a.F.). Im vor­lie­gen­den Fall ist der Bemes­sung des Arbeits­lo­sen­gel­des für den 01.12.2011 der Zeit­raum vom 01.12.2010 bis zum 30.11.2011 als Bemes­sungs­zeit­raum zugrun­de zu legen.

Der Leis­tungs­an­spruch wird zwar dann, wenn wie hier nach einer Gleich­wohl­ge­wäh­rung von Arbeits­lo­sen­geld kei­ne neue Anwart­schaft auf Arbeits­lo­sen­geld erfüllt wird, trotz arbeits­recht­li­cher und ver­si­che­rungs­recht­li­cher Fort­set­zung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses per­p­etu­iert. Zum 01.05.2011, dem dama­li­gen Leis­tungs­be­ginn, waren daher – wie die Beklag­te zutref­fend aus­ge­führt hat – alle Vor­aus­set­zun­gen für den Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld erfüllt. Der Klä­ger war arbeits­los und hat­te sich bei der Beklag­ten arbeits­los gemel­det sowie die Anwart­schafts­zeit erfüllt (§§ 117 Abs. 1 Nr. 1, 118 Abs. 1 SGB III a.F.). Dass zu die­ser Zeit noch nicht geklärt war, ob die am 01.04.2011 aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung rechts­wirk­sam war und dem Klä­ger wei­te­re Ent­gelt­an­sprü­che aus dem gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis zustan­den, führ­te nur zu einer so genann­ten Gleich­wohl­ge­wäh­rung von Arbeits­lo­sen­geld gemäß § 143 Abs. 3 SGB III. Trotz der Erstat­tung und Nach­ent­rich­tung von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen durch den Arbeit­ge­ber hat­te die arbeits­ge­richt­lich erreich­te Ver­schie­bung des Been­di­gungs­zeit­punkts dem­ge­gen­über nicht etwa zur Fol­ge, dass der Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld nach­träg­lich ent­fal­len wäre. Die Gleich­wohl­ge­wäh­rung von Arbeits­lo­sen­geld befrie­digt viel­mehr einen bestehen­den Leis­tungs­an­spruch und ist nicht etwa nur vor­läu­fi­ger Natur. Wegen der damit ver­bun­de­nen Ent­ste­hung des Stamm­rechts auf Arbeits­lo­sen­geld wer­den Anspruchs­be­ginn und Rah­men­frist bei einer arbeits­ge­richt­lich erreich­ten Ver­schie­bung des Kün­di­gungs­ter­mins nach­träg­lich nicht geän­dert [1].

Der Klä­ger ist aller­dings im Wege des sozi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs so zu stel­len, als ob er von sei­nem Recht, bis zur Ent­schei­dung über den Anspruch zu bestim­men, dass die­ser nicht oder erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt ent­ste­hen soll (§ 118 Abs. 2 SGB III a.F.), Gebrauch gemacht und auf die Gleich­wohl­ge­wäh­rung von Arbeits­lo­sen­geld zunächst ver­zich­tet hät­te. Die Beklag­te ist gemäß § 14 SGB I recht­lich ver­pflich­tet, bei Vor­lie­gen eines kon­kre­ten Anlas­ses auf klar zu Tage tre­ten­de Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten hin­zu­wei­sen, deren Wahr­neh­mung offen­sicht­lich so zweck­mä­ßig ist, dass ein ver­stän­di­ger Ver­si­cher­ter sie mut­maß­lich nut­zen wür­de [2]. Kommt die Beklag­te die­ser Bera­tungs­pflicht nicht nach und erlei­det der Ver­si­cher­te hier­durch einen recht­li­chen Nach­teil, hat sie durch Vor­nah­me einer zuläs­si­gen Amts­hand­lung den Zustand her­zu­stel­len, der bei einer ord­nungs­ge­mä­ßen Bera­tung ein­ge­tre­ten wäre [3].

Die beklag­te Arbeits­agen­tur war im vor­lie­gen­den Fall ver­pflich­tet, den Klä­ger über die Rechts­fol­gen der Gleich­wohl­ge­wäh­rung und die inso­weit bestehen­den Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten auf­zu­klä­ren. Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass eine Kennt­nis der juris­ti­schen Kon­struk­ti­on der Gleich­wohl­ge­wäh­rung, ins­be­son­de­re der Unter­schei­dung zwi­schen dem leis­tungs­recht­li­chen und dem bei­trags- und arbeits­recht­li­chen Begriff der Arbeits­lo­sig­keit, vom Arbeits­lo­sen nicht ohne Wei­te­res erwar­tet wer­den kann. Bei der Gleich­wohl­ge­wäh­rung von Arbeits­lo­sen­geld besteht daher schon bereits des­we­gen ein hoher Bera­tungs­be­darf [4]. Die Bera­tungs­pflich­ten erstre­cken sich auch und gera­de auf die gesetz­li­chen Mög­lich­kei­ten, die Dau­er des Arbeits­lo­sen­geld­an­spruchs durch ent­spre­chen­de Dis­po­si­tio­nen zu beein­flus­sen [5].

Eine Bera­tung des Klä­gers dräng­te sich hier auf. Denn die Arbeits­agen­tur konn­te aus den Antrags­un­ter­la­gen, nament­lich den Arbeits­be­schei­ni­gun­gen vom 07.04.2011 und vom 21.04.2011, ohne Wei­te­res erse­hen, dass eine Aus­übung des Bestim­mungs­rechts dahin­ge­hend, dass das Stamm­recht zu einem spä­te­ren Zeit­punkt ent­ste­hen soll, für ihn vor­teil­haft sein könn­te [6]. Der Unter­schied zwi­schen dem in den ers­ten fünf­ein­halb Mona­ten erziel­ten Arbeits­ent­gelt von monat­lich 600,00 Euro und dem Ver­dienst im rest­li­chen Bemes­sungs­zeit­raum von durch­schnitt­lich rund 2.765,00 Euro ist evi­dent. Es muss­te der Beklag­ten daher klar sein, dass der Klä­ger im Fall einer in arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht unüb­li­chen Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­frist bei einem spä­te­ren Ein­tritt der Arbeits­lo­sig­keit auch im leis­tungs­recht­li­chen Sin­ne Anspruch auf deut­lich höhe­res Arbeits­los­gen­geld gehabt hätte. 

Gegen eine ent­spre­chen­de Bera­tungs­pflicht spricht auch nicht etwa, dass das Ergeb­nis des Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses zum Bewil­li­gungs­zeit­punkt noch nicht abzu­se­hen war. Zum Einen fin­det vor den Arbeits­ge­rich­ten auf­grund des dort gel­ten­den Beschleu­ni­gungs­grund­sat­zes (§ 9 Abs. 1 ArbGG) im Regel­fall früh­zei­tig ein Güte­ter­min statt (§ 54 ArbGG), der nicht sel­ten bereits zu einer ver­gleichs­wei­sen Been­di­gung des Arbeits­rechts­streits führt und dem Klä­ger jeden­falls eine Ein­schät­zung hin­sicht­lich des wei­te­ren Ver­fah­rens­gangs erlaubt. Zum ande­ren ent­bin­det auch ein ggf. län­ge­rer ohne Arbeits­lo­sen­geld zu über­brü­cken­der Zeit­raum die Beklag­te nicht von ihrer Bera­tungs­pflicht, sofern die Aus­übung des Gestal­tungs­rechts im kon­kre­ten Fall nicht völ­lig fern­lie­gend ist. In die­sem Fall bestehen im Gegen­teil viel­mehr gestei­ger­te Anfor­de­run­gen an die Bera­tung, da dem Ver­si­cher­ten die mög­li­chen Nach­tei­le einer Ver­schie­bung des Arbeits­lo­sen­geld­be­zugs z. B. hin­sicht­lich Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz und Ren­ten­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen, sorg­fäl­tig erläu­tert wer­den müs­sen [7]. Schließ­lich waren der Beklag­ten die finan­zi­el­len Ver­hält­nis­se des Klä­gers aus dem Antrags­ver­fah­ren und den dort vor­ge­leg­ten Antrags­un­ter­la­gen nicht bekannt, so dass sie nicht davon aus­ge­hen konn­te, er sei auf die Gleich­wohl­ge­wäh­rung von Arbeits­lo­sen­geld ange­wie­sen, was eine Aus­übung des Bestim­mungs­rechts im Ein­zel­fall aus­schlie­ßen könnte.

Die unter­blie­be­ne Bera­tung war auch kau­sal für den ein­ge­tre­te­nen Rechts­nach­teil. Der Klä­ger hat durch Vor­la­ge von Kon­to­aus­zü­gen nach­ge­wie­sen, dass er über aus­rei­chen­de Erspar­nis­se ver­füg­te, um den Lebens­un­ter­halt sei­ner Fami­lie für die Dau­er des Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses aus eige­nen finan­zi­el­len Mit­teln zu bestrei­ten. Rechts­fol­ge des Her­stel­lungs­an­spruchs ist, dass der Klä­ger so zu stel­len ist, als ob er sein Bestim­mungs­recht aus­ge­übt und auf die Gleich­wohl­ge­wäh­rung von Arbeits­lo­sen­geld ver­zich­tet hät­te. Es ent­sprach bereits vor Inkraft­tre­ten des SGB III der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts, dass eine Kor­rek­tur der Antrag­stel­lung in Form einer Ver­schie­bung des Antrags und damit der Ent­ste­hung des Arbeits­lo­sen­geld­an­spruchs im Wege des sozi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs erreicht wer­den kann [8]. Unter Gel­tung des SGB III ist sei­ne Rechts­po­si­ti­on inso­weit sogar gestärkt wor­den, als § 118 Abs. 2 SGB III dem Arbeits­lo­sen aus­drück­lich ein Dis­po­si­ti­ons­recht hin­sicht­lich der Ent­ste­hung des Arbeits­lo­sen­geld­an­spruchs ein­räumt. Die auf einer feh­ler­haf­ten Bera­tung beru­hen­de Nicht­aus­übung des Dis­po­si­ti­ons­recht kann somit im Wege des sozi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs kor­ri­giert wer­den [9].

Sozi­al­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 31. Okto­ber 2012 – S 16 AL 726/​12

  1. vgl. BSG, Urteil vom 11.06.1987 – 7 RAr 40/​86, Rdnrn. 20 ff.; Düe, in: Niesel/​Brand, SGB III, 5. Aufl. 2010, § 143 Rdnr. 50 m.w.N.[]
  2. vgl. BSG, Urteil vom 05.08.1999 – B 7 AL 38/​98 R, Rdnrn. 27 f.[]
  3. vgl. BSG, Urteil vom 11.03.2004 – B 13 RJ 16/​03 R, Rdnr. 24[]
  4. vgl. hier­zu auch Mönch-Kali­na, in: juris­PK SGB I, 2. Aufl. 2011, § 14 Rdnr. 37 m.w.N.[]
  5. vgl. BSG, Urteil vom 05.09.2006 – B 7a AL 70/​05 R, Rdnr. 18; LSG Nord­rhein-West­fa­len, Urteil vom 29.01.2007 – L 1 AL 62/​06, Rdnr. 18[]
  6. vgl. hier­zu auch LSG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 24.01.2012 – L 13 AL 4098/​10[]
  7. vgl. BSG, Urteil vom 05.09.2006 – B 7a AL 70/​05 R, Rdnr. 19; LSG Nord­rhein-West­fa­len, Urteil vom 29.01.2007 – L 1 AL 62/​06, Rdnr. 20[]
  8. vgl. BSG, Urteil vom 05.09.2006 – B 7a AL 70/​05 R, Rdnr. 14 m.w.N.[]
  9. vgl. LSG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 26.02.2009 – L 1 AL 81/​07, Rdnr. 32; LSG Nord­rhein-West­fa­len, Urteil vom 29.01.2007 – L 1 AL 62/​06, Rdnrn. 17 ff.[]