Kein Kindergeld für nicht erwerbstätige EU-Bürger – drei Monate nach Zuzug

§ 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) verstößt nicht gegen Unionsrecht. Der Bundesfinanzhof ist auch nicht von der Verfassungswidrigkeit des § 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 1 EStG überzeugt.

In dem aktuell vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall kehrte eine nicht erwerbstätige norwegische Staatsangehörige im Jahr 2021 mit ihren vier Kindern aus Norwegen nach Deutschland zurück und beantragte erneut Kindergeld. Zuvor hatte sie bereits seit 2017 Kindergeld bezogen; nach dem Tod des in Deutschland lebenden und arbeitenden Kindsvaters im Jahr 2019 erhielten die Kinder Halbwaisenrenten aus der gesetzlichen Unfallversicherung. Nach einem zwischenzeitlichen Umzug nach Norwegen war die Kindergeldfestsetzung aufgehoben worden. Für Januar und Februar 2022 lehnte die Familienkasse den erneuten Antrag unter Hinweis auf § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG ab, obwohl die Familie seit September 2021 Leistungen nach dem SGB II bezog und die Kinder in Deutschland zur Schule gingen.

Die hiergegen erhobene Klage wies das Finanzgericht Münster als unbegründet ab¹. Das Urteil „Familienkasse Niedersachsen-Bremen“ des Gerichtshofs der Europäischen Union², wonach die für die ersten drei Monate ab Einreise geltende Regelung des § 62 Abs. 1a Satz 1 EStG unionsrechtswidrig ist, finde keine Anwendung, da dieses nur Satz 1 und nicht den im Streitfall einschlägigen Satz 3 betreffe. Der Kindergeldanspruch sei durch § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG ausgeschlossen. Die Mutter erfülle im Streitzeitraum weder die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 2 oder 3 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU -FreizügG/EU-), noch habe sie ein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. §§ 3, 4 FreizügG/EU. Die Mutter habe auch kein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreizügG/EU erworben. Die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG seien ebenfalls nicht gegeben, da die Mutter erst im Juni 2024 einen Aufenthaltstitel nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) erlangt habe. Die Vorschrift des § 62 Abs. 1a EStG sei nach Auffassung des Gerichts unionsrechtskonform und verfassungsgemäß³. Insbesondere sei es unionsrechtlich zulässig, die Gewährung von Kindergeld an einen rechtmäßigen Aufenthalt zu knüpfen. Ein Aufenthaltsrecht der Mutter im Streitzeitraum sei auch aufgrundlage unionsrechtlicher Bestimmungen nicht ersichtlich.

Die hiergegen gerichtete Revision der Familienkasse hat der Bundesfinanzhhof als unbegründet zurückgewiesen; das Finanzgericht Münster habe zutreffend entschieden, dass weder die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG noch die des § 62 Abs. 2 EStG vorlägen. § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG begegne auch weder unionsrechtlichen Bedenken noch sei der Bundesfinanzhof von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt:

Das Finanzgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Mutter nicht die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG erfüllt.

Nach § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG hat ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union (EU) oder eines Staates, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Staat) Anwendung findet, nach Ablauf der ersten drei Monate ab Begründung eines Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland Anspruch auf Kindergeld, es sei denn, die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 oder Abs. 3 FreizügG/EU liegen nicht vor oder es sind nur die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU erfüllt, ohne dass vorher eine andere der in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Voraussetzungen erfüllt war.

Die Mutter fiel als Staatsangehörige des EWR-Staats Norwegen in den persönlichen Anwendungsbereich des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG.

Sie wohnte spätestens seit September 2021 wieder in Deutschland, sodass die Streitmonate Januar und Februar 2022 nicht mehr innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 62 Abs. 1a Satz 1 EStG lagen. Damit ist der zeitliche Anwendungsbereich des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG eröffnet.

Die Mutter erfüllte nicht die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG i.V.m. § 2 Abs. 2 oder Abs. 3 FreizügG/EU oder § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU.

Nach den bindenden Feststellungen des Finanzgerichtes ging die Mutter seit der Geburt ihres ersten Kindes im Jahr 2012 keiner Erwerbstätigkeit nach. Daher hat das Finanzgericht zutreffend entschieden, dass eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmerin oder Auszubildende nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sowie nach § 2 Abs. 3 FreizügG/EU oder als Selbständige nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU sowie nach § 2 Abs. 3 FreizügG/EU nicht in Betracht kommt. Die Mutter war nach eigenen Angaben auch nicht arbeitsuchend im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU; Abweichendes hat auch das Finanzgericht nicht festgestellt.

Auch § 2 Abs. 2 Nr. 3 und 4 FreizügG/EU vermittelten der Mutter kein Freizügigkeitsrecht. Die Vorschriften betreffen Erbringer und Empfänger von Dienstleistungen. Begünstigt sind solche Personen, die grenzüberschreitende Dienstleistungen innerhalb der Gemeinschaft erbringen oder empfangen wollen, ohne sich dabei in einem anderen Mitgliedstaat auf Dauer niederzulassen⁴. Dies trifft auf die Mutter schon deshalb nicht zu, weil sie dauerhaft in Deutschland wohnte.

Die Mutter erfüllte nicht die Voraussetzungen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU.

§ 4 Satz 1 FreizügG/EU bestimmt unter anderem, dass nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU haben, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Das Freizügigkeitsgesetz/EU dient der Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten⁵ -Richtlinie 2004/38/EG-. Diese verfolgt in erster Linie das Ziel, das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht aller Unionsbürger zu stärken. Ein weiteres Ziel besteht darin, einen angemessenen Ausgleich zwischen der Gewährleistung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern und der Garantie, dass den Systemen der sozialen Sicherheit des Aufnahmemitgliedstaats keine unangemessenen Belastungen auferlegt würden, herzustellen⁶. Bereits bei der Auslegung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU muss daher die Richtlinie 2004/38/EG in den Blick genommen werden.

Existenzmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 Satz 1 FreizügG/EU sind alle gesetzlich zulässigen Einkommen und Vermögen in Geld oder Geldeswert oder sonstige eigene Mittel, insbesondere Unterhaltsleistungen von Familienangehörigen oder Dritten, Stipendien, Ausbildungs- oder Umschulungsbeihilfen, Arbeitslosengeld, Invaliditäts, Hinterbliebenen, Vorruhestands- oder Altersrenten, Renten wegen Arbeitsunfall, Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit oder sonstige auf einer Beitragsleistung beruhende öffentliche Mittel⁷. Sie sind abzugrenzen von Sozialhilfeleistungen aus von öffentlichen Stellen eingerichteten Hilfssystemen, die auf nationaler, regionaler oder örtlicher Ebene bestehen und die ein Einzelner in Anspruch nimmt, der nicht über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung seiner Grundbedürfnisse und derjenigen seiner Familie verfügt⁸.

An die Herkunft der berücksichtigungsfähigen Existenzmittel werden keine Anforderungen gestellt⁹. Sie müssen für den Unionsbürger jedoch verfügbar sein¹⁰.

Die Frage, wann Existenzmittel als ausreichend anzusehen sind, ist im Freizügigkeitsgesetz/EU nicht näher geregelt. Nach Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2004/38/EG dürfen die Mitgliedstaaten keinen festen Betrag für die Existenzmittel festlegen, die sie als ausreichend betrachten, sondern müssen die persönliche Situation des Betroffenen berücksichtigen; sie dürfen dabei keinen Betrag ansetzen, der über dem Schwellenbetrag liegt, unter dem der Aufnahmemitgliedstaat seinen Staatsangehörigen Sozialhilfe gewährt.

Erreichen die zur Verfügung stehenden Existenzmittel mindestens die Höhe des Schwellenbetrags, unter dem der Aufnahmemitgliedstaat seinen Staatsangehörigen Sozialhilfe gewährt, oder mindestens die Höhe der Mindestrente der Sozialversicherung des Aufnahmemitgliedstaats, sind sie als ausreichend anzusehen (Art. 8 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie 2004/38/EG; vgl. z.B. auch 4.01.02.3 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 03.02.2016, Gemeinsames Ministerialblatt 2016, 86).

Der Umstand, dass ein wirtschaftlich nicht aktiver Unionsbürger zum Bezug von Sozialhilfeleistungen im Aufnahmemitgliedstaat berechtigt ist, stellt umgekehrt jedoch keinen Beleg, sondern nur einen Anhaltspunkt dafür dar, dass er nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt¹¹. Dies gilt insbesondere für einen langandauernden, vollumfänglichen Sozialhilfebezug¹².

Nach der Rechtsprechung des EuGH führt die Inanspruchnahme von Sozialhilfe somit nicht automatisch zum Verlust des Freizügigkeitsrechts (vgl. Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG); vielmehr bedarf es hierfür einer unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen¹³. Die Richtlinie 2004/38/EG erkennt eine bestimmte finanzielle Solidarität der Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats mit denen der anderen Mitgliedstaaten an, insbesondere wenn die Schwierigkeiten, auf die der Aufenthaltsberechtigte stößt, nur vorübergehender Natur sind¹⁴. Es ist daher zu prüfen, ob sich die Schwierigkeiten des Betreffenden auf einen vorübergehenden Zeitraum beschränken oder auf einen längeren Zeitraum erstrecken; zu berücksichtigen sind auch die Dauer des Aufenthalts, die persönlichen Umstände des Betreffenden und der ihm gewährte Sozialhilfebetrag¹⁵.

Von einer unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen kann zudem nicht ohne eine umfassende Beurteilung der Frage ausgegangen werden, „welche Belastung dem nationalen Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit aus der Gewährung dieser Leistung nach Maßgabe der individuellen Umstände, die für die Lage des Betroffenen kennzeichnend sind, konkret entstünde“¹⁶, wobei die einem einzigen Antragsteller gewährte Hilfe schwerlich als „unangemessene Inanspruchnahme“ eines Mitgliedstaats im Sinne von Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG eingestuft werden kann. Eine solche Inanspruchnahme kann nämlich den betreffenden Mitgliedstaat nicht infolge eines einzelnen Antrags, sondern nur nach Aufsummierung sämtlicher bei ihm gestellten Einzelanträge belasten¹⁷. Hierzu ist nach der zutreffenden Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte die für den Betroffenen kennzeichnende Lage zu abstrahieren und die Belastung für das nationale Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit zu bewerten, die entstünde, wenn jeder Unionsbürger in einer so gekennzeichneten Lage eine ausreichende Existenzsicherung und damit (mittelbar) weiterhin den Bezug der zu untersuchenden Sozialleistungen für sich beanspruchen könnte. Nur bei dieser Betrachtung zeigen sich die (drohenden) Belastungen für das nationale Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit¹⁸.

Im Streitfall hat das Finanzgericht zutreffend festgestellt, dass die Mutter im streitigen Zeitraum nicht über ausreichende Existenzmittel verfügte.

Es hat zu Recht auf den Bescheid vom 11.11.2021 abgestellt, aus dem sich ergibt, dass die Mutter zur Deckung ihres Lebensbedarfs in vollem Umfang auf Leistungen des Jobcenters zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch angewiesen war; ein eigenes Einkommen oder Vermögen der Mutter konnte nicht festgestellt und deshalb nicht berücksichtigt werden. Insbesondere erhielt sie selbst keine Rente.

Bei diesen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Grundsicherung für Arbeitsuchende handelt es sich um eine von einer öffentlichen Stelle wegen Bedürftigkeit gewährte Hilfe, die ein Einzelner in Anspruch nimmt, der nicht über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung seiner Grundbedürfnisse und derjenigen seiner Familie verfügt, und mithin um eine Sozialhilfeleistung im Sinne des EuGH-Urteils „Familienkasse Niedersachsen-Bremen“⁸. Diese Leistungen wurden auch nicht durch Beitragsleistungen finanziert. Sie gehören zudem gemäß Anhang – X der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zu den von Art. 70 Abs. 2 dieser Verordnung erfassten „besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen“. Auch diese fallen unter den Begriff der Sozialhilfeleistungen im Sinne des Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG¹⁹. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Art. 70 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nur den Zweck verfolgt, den Anwendungsbereich des Koordinierungsrechts, der reine Sozialhilfeleistungen nicht erfasst, für hybride Leistungen zu öffnen, die sowohl Merkmale der sozialen Sicherheit als auch Merkmale der Sozialhilfe aufweisen²⁰. Folglich enthält der Anhang X der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 keine abschließende Aufzählung aller als Sozialhilfeleistungen zu qualifizierenden nationalen Leistungen, sondern benennt nur soziale Leistungen mit Mischcharakter.

Die Inanspruchnahme der Leistungen des Sozialgesetzbuchs Zweites Buch stellte sich nach dem dargestellten Prüfungsprogramm auch als „unangemessen“ dar. Die Mutter befand sich im Streitzeitraum nicht nur vorübergehend in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Sie bestritt bereits seit der Rückkehr nach Deutschland im September 2021 ihren Lebensunterhalt mithilfe von Leistungen des Jobcenters und hat selbst geltend gemacht, wegen der (vier) minderjährigen Kinder (das jüngste Kind ist 2019 geboren) keiner Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Zudem war sie seit der Geburt des ersten Kindes im Jahr 2012, das heißt seit circa zehn Jahren, nicht mehr erwerbstätig gewesen. Angesichts dieser Umstände war schon nicht zu erwarten, dass die Mutter alsbald ihren eigenen Lebensunterhalt durch Erwerbstätigkeit selbst würde verdienen können. Vielmehr war in den Streitmonaten davon auszugehen, dass die Mutter angesichts ihrer Lebenssituation dauerhaft auf Hilfe zum Lebensunterhalt angewiesen sein werde.

Da sich die Mutter bereits seit ihrer Rückkehr nach Deutschland ununterbrochen in dieser Lage befand, lag ein Sachverhalt vor, in dem nach der Richtlinie 2004/38/EG gerade kein Freizügigkeitsrecht bestehen soll. Denn Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG (der von nicht erwerbstätigen Personen verlangt, dass sie über ausreichende eigene Existenzmittel verfügen) soll nicht erwerbstätige Unionsbürger daran hindern, das System der sozialen Sicherheit des Aufnahmemitgliedstaats zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts in Anspruch zu nehmen²¹.

Überdies verfügte die Mutter nach den nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Finanzgerichtes auch nicht über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz.

Die Mutter konnte für die Streitmonate auch nicht als Familienangehörige von nicht erwerbstätigen EWR-Bürgern (ihrer drei älteren Kinder mit ausschließlich norwegischer Staatsangehörigkeit) eine Freizügigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. d, § 2 Abs. 2 Nr. 6, § 3 Abs. 1 FreizügG/EU ableiten, denn jedenfalls lagen die Voraussetzungen des § 4 FreizügG/EU nicht vor. Auch die Kinder waren nicht erwerbstätig und konnten seit der Rückkehr nach Deutschland ihren Lebensbedarf aus ihren eigenen Einkommen (Renten) nicht vollständig decken, sie erhielten keinen ausreichenden Unterhalt von der Mutter und waren daher nicht nur vorübergehend auf Leistungen des Jobcenters angewiesen. Die Inanspruchnahme dieser Leistungen war nach dem unter II. 1.c cc (2) dargelegten Prüfungsmaßstab ebenfalls als „unangemessen“ anzusehen.

Von dem verstorbenen Vater ihrer Kinder konnte die Mutter kein Freizügigkeitsrecht im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU ableiten, weil sie mit ihm nach den Feststellungen des Finanzgerichtes nicht verheiratet war und somit keine Familienangehörige im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU darstellte.

Zu Recht ist das Finanzgericht davon ausgegangen, dass die Mutter in den streitigen Monaten noch kein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreizügG/EU erworben hatte, sodass sie nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt war. Denn die Mutter hatte sich lediglich von November 2016 bis zum Beginn der Sommerferien 2020 in Deutschland aufgehalten, war dann nach Norwegen zurückgekehrt und erst zum Ende der Sommerferien 2021 wieder nach Deutschland eingereist. Da der verstorbene Vater der Kinder der Mutter nach den Feststellungen des Finanzgerichtes kein Unionsbürger, sondern irakischer Staatsangehöriger war, führt auch § 4a Abs. 3 und 4 FreizügG/EU nicht zu einem Daueraufenthaltsrecht der Mutter als nahestehende Person (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. c FreizügG/EU).

Auch die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG lagen im Streitzeitraum nicht vor.

Gemäß § 62 Abs. 2 EStG erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer für Kinder im Sinne des § 63 EStG Kindergeld nur, wenn er im Besitz eines der dort genannten Aufenthaltstitel oder einer Beschäftigungsduldung ist. Nach § 11 Abs. 14 i.V.m. § 12 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz auf EU-/EWR-Bürger Anwendung, wenn es eine günstigere Rechtsstellung vermittelt als das Freizügigkeitsgesetz/EU. Das ist für ausländische Elternteile von minderjährigen ledigen Deutschen -wie der Mutter als Mutter des jüngsten Kindes, das auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt- der Fall, denen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AufenthG zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, ohne dass der Lebensunterhalt nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesichert sein muss.

Allerdings knüpft § 62 Abs. 2 EStG nach seinem eindeutigen Wortlaut an den „Besitz“ einer Aufenthaltserlaubnis an. Diese Voraussetzung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nur und erst dann erfüllt, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung der gesetzlich vorgeschriebenen Art tatsächlich in Händen hält, ihm also das Aufenthaltsrecht in Deutschland durch entsprechenden Verwaltungsakt mit Wirkung für die Bezugszeit des Kindergeldes zugebilligt worden ist²². Hieran fehlt es im Streitfall, da der Mutter der Aufenthaltstitel erst im Juni 2024 erteilt worden ist.

§ 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 1 EStG („Nach Ablauf des in Satz 1 genannten Zeitraums hat er Anspruch auf Kindergeld, es sei denn, die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 oder Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU liegen nicht vor“) verstößt weder gegen Unionsrecht noch ist der Bundesfinanzhof von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt.

Es besteht keine Verpflichtung zur Vorlage an den EuGH. Ein Verstoß der Regelung in § 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 1 EStG gegen das Unionsrecht kann nicht festgestellt werden.

Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union besteht nicht, wenn zu der entscheidungserheblichen Frage nach der Auslegung oder Gültigkeit des Unionsrechts bereits eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH existiert („acte éclairé“) oder die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt („acte clair“)²³.

Nach diesem Maßstab bedarf es im Streitfall keines Vorabentscheidungsersuchens. Der EuGH hat bereits ausdrücklich entschieden, dass nichts dagegen spricht, die Gewährung von in den Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 fallenden Leistungen an wirtschaftlich nicht aktive Unionsbürger vom Erfordernis abhängig zu machen, dass diese die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat gemäß der Richtlinie 2004/38/EG erfüllen²⁴. Damit hat der EuGH die betreffenden Bestimmungen des Unionsrechts²⁵ bereits ausgelegt. Hierbei handelt es sich um einen sogenannten acte éclairé im Sinne des EuGH. Die Gründe für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts und zur diesbezüglichen Prüfungsbefugnis der nationalen Behörden bestimmen sich nach der Richtlinie 2004/38/EG. Hierzu hat der EuGH bereits mehrfach entschieden, wann ein Recht auf Freizügigkeit besteht, wenn keine ausreichenden Existenzmittel zur Verfügung stehen²⁶. Auch zur Prüfungsbefugnis der nationalen Behörden hat der EuGH bereits Stellung genommen²⁷. Daher ist auch hier von einem „acte éclairé“ auszugehen. Die Frage, ob § 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 2 EStG mit dem EU-Recht übereinstimmt, ist mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU schon nicht entscheidungserheblich.

Die Regelung des § 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 1, Satz 4 EStG verstößt nicht gegen Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004²⁸. Nach dieser Vorschrift haben, soweit in der Verordnung nichts anderes bestimmt ist, Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates.

Die Mutter fällt nach Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 in den persönlichen Geltungsbereich dieser Verordnung. Sie ist Staatsangehörige eines EWR-Staats, auf sie sind die Vorschriften eines (des) Mitgliedstaats (Deutschland) anwendbar. Das Kindergeld gehört zu den Familienleistungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der Verordnung (EG) Nr. 883/2004²⁹.

Aus Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 folgt kein absolutes Gleichbehandlungsgebot, sondern nur ein Verbot nicht gerechtfertigter Diskriminierungen³⁰. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es unter Berücksichtigung der Anforderungen des Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht zu beanstanden, den Kindergeldanspruch von zuziehenden EU-Ausländern im Aufnahmemitgliedstaat vom dortigen Aufenthaltsrecht abhängig zu machen³¹.

§ 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 1, Satz 4 EStG beinhaltet zwar eine (mittelbare) Diskriminierung von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten, weil die Regelung verlangt, dass der Aufenthalt eines Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats im Inland rechtmäßig ist³², während deutsche Staatsangehörige von der Regelung nicht erfasst werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Vorschrift des nationalen Rechts als mittelbar diskriminierend anzusehen, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf Angehörige anderer Mitgliedstaaten als auf Inländer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, dass sie die Erstgenannten besonders benachteiligt³³.

Diese Diskriminierung ist jedoch gerechtfertigt. Die Regelung verfolgt ein legitimes Ziel und geht nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinaus.

Nach der Rechtsprechung des EuGH spricht grundsätzlich nichts dagegen, die Gewährung von Familienleistungen im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 an Unionsbürger, die wirtschaftlich nicht aktiv sind, von der Voraussetzung abhängig zu machen, dass sich diese (auch formell) rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten³⁴. Auch reicht die Notwendigkeit, die Finanzen des Aufnahmemitgliedstaats zu schützen, grundsätzlich als Rechtfertigungsgrund aus, um die Möglichkeit zu rechtfertigen, zum Zeitpunkt der Gewährung einer Sozialleistung insbesondere an Personen aus anderen Mitgliedstaaten, die wirtschaftlich nicht aktiv sind, eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts durchzuführen³⁵. Eine solche Prüfung ist unionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie Art. 14 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG entspricht³⁶.

Dem entsprechen die genannten Vorschriften.

Die Regelung des § 62 Abs. 1a Satz 3 Alternative 1 EStG knüpft den Kindergeldanspruch von EU-/EWR-Bürgern zum Schutz des deutschen Systems der sozialen Sicherheit und seiner Finanzierbarkeit³⁷ an das Bestehen des Freizügigkeitsrechts, indem sie auf das Freizügigkeitsgesetz/EU Bezug nimmt, welches die Richtlinie 2004/38/EG umgesetzt hat³⁸.

Gemäß § 62 Abs. 1a Satz 4 EStG führt die Familienkasse in eigener Zuständigkeit die Prüfung durch, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kindergeld gemäß Satz 3 nicht gegeben sind. Die Vorschrift entspricht den Anforderungen des Art. 14 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG, welcher eine Prüfung, ob die Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts fortbestehen, nur bei begründeten Zweifeln erlaubt und eine systematische Prüfung ausschließt. Denn sie ist dahin auszulegen, dass die Familienkassen nur bei konkreten Anhaltspunkten, die für eine fehlende Freizügigkeitsberechtigung sprechen, weitere Prüfungen vornehmen und gegebenenfalls die Ausländerbehörde informieren müssen³⁹.

Diese Auslegung ergibt sich bereits aus systematischen Erwägungen. Denn die Zuständigkeitsregelung in § 62 Abs. 1a Satz 4 EStG bezieht sich auf den vorhergehenden Satz 3. Nach § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG ist der Anspruch auf Kindergeld eines im Inland ansässigen EU-/EWR-Bürgers zunächst der Regelfall. Der Anspruch entfällt nur ausnahmsweise dann, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 oder 3 FreizügG/EU nicht vorliegen. Hieraus ergibt sich, dass die Familienkasse nicht grundsätzlich beziehungsweise systematisch in eine Prüfung eintritt. Dieses Verständnis wird durch die Gesetzesbegründung gestützt⁴⁰. Nach dieser soll die Familienkasse nur dann berechtigt sein, in eigener Zuständigkeit eine Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1a EStG einschließlich der Voraussetzungen des § 2 FreizügG/EU vorzunehmen, wenn sich aus den Erkenntnissen bei der Kindergeldbearbeitung begründete Zweifel zum Beispiel an der Erwerbstätigkeit des Unionsbürgers ergeben. Eine Prüfung, ob eine Freizügigkeitsberechtigung vorliegt, wird deshalb den europarechtlichen Vorgaben entsprechend nur in begründeten Zweifelsfällen durchgeführt. Auch die Verwaltung versteht die Regelung in § 62 Abs. 1a Satz 4 EStG ausweislich des Abschn. A 4.2 Abs. 3 der Dienstanweisung zum Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz 2025 in diesem (eingeschränkten) Sinn.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus dem EuGH-Urteil „Familienkasse Niedersachsen-Bremen“⁴¹. Hier hat der EuGH entschieden, dass sich (nur) der Unionsbürger, der sich rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat aufhält, auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen kann⁴². Anders als in den ersten drei Monaten (vgl. Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG) besteht das Aufenthaltsrecht nach den ersten drei Monaten aber nicht mehr im Grundsatz unbeschränkt, denn der Aufenthalt des Unionsbürgers eines anderen Mitgliedstaats ist dann an den Erfordernissen der Art. 7 ff. der Richtlinie 2004/38/EG zu messen, die der nationale Gesetzgeber im Freizügigkeitsgesetz/EU entsprechend umgesetzt hat.

Der Bundesfinanzhof ist auch nicht von der Verfassungswidrigkeit des § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG überzeugt⁴³. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht zu erkennen.

Soweit § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG für EU- und EWR-Staatsangehörige über § 62 Abs. 1 EStG hinausgehende Voraussetzungen für den Kindergeldanspruch aufstellt, fehlt es bereits an der Vergleichbarkeit der von den beiden Normen adressierten Gruppen. Deutsche Staatsangehörige mit Kind und EU-/EWR-Bürger aus einem anderen Staat mit Kind sind schon deshalb nicht vergleichbar, weil Deutsche immer ein Aufenthaltsrecht in Deutschland haben, während das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht von EU-/EWR-Bürgern aus einem anderen Mitglied-/Vertragsstaat den Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU und der Richtlinie 2004/38/EG unterliegt. Hiernach können sich EU-/EWR-Bürger -wie ausgeführt- nicht in jedem Fall auf den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bzw. Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG berufen. Überdies verfolgt der Gesetzgeber mit den für die Gruppe der EU-/EWR-Bürger in § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG vorgesehenen zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen einen legitimen Zweck. Aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 62 Abs. 1a EStG ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem durch das Gesetz gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch vom 11.07.2019⁴⁴ neu eingefügten Abs. 1a das Ziel verfolgt hat, den Kindergeldanspruch stärker mit dem Freizügigkeitsrecht zu verknüpfen⁴⁵. Kindergeld soll daher nur demjenigen gewährt werden, der eine dauerhafte Aufenthaltsperspektive hat. Die unterschiedliche Bleibeperspektive in Deutschland rechtfertigt eine ungleiche Behandlung bei der Gewährung von Kindergeld, da das Kindergeld auch darauf zielt, die Integration von Zuwanderern und eine nachhaltige Bevölkerungsentwicklung in Deutschland zu fördern und dieses Förderungsziel bei Gewährung der Leistung an Personen verfehlt würde, die das Bundesgebiet mangels Aufenthaltsrechts bald wieder verlassen müssen⁴⁶. Die in § 62 Abs. 1a EStG gewählten Differenzierungskriterien sind geeignet, diesen Zweck zu verwirklichen. Zudem muss die Familienkasse der zuständigen Ausländerbehörde mitteilen, wenn sie eine Kindergeldfestsetzung abgelehnt hat, weil die Voraussetzungen der Freizügigkeitsberechtigung nicht vorliegen oder in bestimmter Weise vorgetäuscht wurden (§ 62 Abs. 1a Satz 5 und 6 EStG). EU-/EWR-Bürger sind ausreisepflichtig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU), wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass ein Recht auf Aufenthalt nicht besteht. In diesem Fall fehlt ihnen deshalb eine dauerhafte Aufenthaltsperspektive.

Der Bundesfinanzhof ist auch nicht davon überzeugt, dass sich eine Verfassungswidrigkeit der Regelung in § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG daraus ergibt, dass Eltern aus einem anderen Mitgliedstaat oder EWR-Staat dann schlechter gestellt werden, wenn sie (auch) ein deutsches Kind haben. Eine solche Schlechterstellung ergibt sich aus § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG nicht, da diese Norm nur an die Staatsangehörigkeit und die Aufenthaltsberechtigung des Elternteils und nicht an die Staatsangehörigkeit und die Aufenthaltsberechtigung des Kindes anknüpft. Auf die Staatsangehörigkeit und das Aufenthaltsrecht des Kindes stellt das einkommensteuerrechtliche Kindergeld weder bei deutschen Elternteilen noch bei Elternteilen aus EU-/EWR-Mitgliedstaaten oder Drittstaaten ab. Für die Kinder wird bei allen Berechtigten gleichermaßen nur ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt in der EU beziehungsweise dem EWR gefordert (§ 63 Abs. 1 Satz 6 EStG). Dementsprechend kann auch ein deutscher Elternteil aus der Staatsangehörigkeit und der Aufenthaltsberechtigung seines gemäß Art. 11 GG im ganzen Bundesgebiet immer freizügigkeitsberechtigten deutschen Kindes keinen leichteren Zugang zur Kindergeldberechtigung ableiten als ein EU-/EWR-Bürger aus der deutschen Staatsangehörigkeit seines Kindes.

Bedeutung für die Praxis:

Der Bundesfinanzhof bestätigt, dass der Kindergeldanspruch wirtschaftlich nicht aktiver EU- und EWR-Bürger nach Ablauf der ersten drei Aufenthaltsmonate wirksam an ein bestehendes Freizügigkeitsrecht geknüpft werden darf. Ein dauerhafter, vollumfänglicher Bezug von SGB-II-Leistungen ohne eigenes verfügbares Einkommen oder Vermögen spricht dabei gegen ausreichende Existenzmittel und kann eine unangemessene Belastung des Sozialsystems begründen. Familienkassen dürfen die Freizügigkeitsberechtigung allerdings nicht routinemäßig überprüfen, sondern nur bei konkreten Zweifeln; für die Beratung bleibt zudem bedeutsam, dass ein bloß bestehender Anspruch auf einen Aufenthaltstitel § 62 Abs. 2 EStG nicht erfüllt – erforderlich ist dessen tatsächliche Erteilung.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 22. April 2026 – III R 32/24

1. FG Münster, Urteil vom 20.09.2024 – 9 K 440/22 Kg[↩]
2. EuGH, Urteil vom 01.08.2022 – C-411/20. ECLI:EU:C:2022:602[↩]
3. vgl. FG Münster, Gerichtsbescheid vom 07.02.2023 – 8 K 903/21 Kg[↩]
4. Hailbronner in Hailbronner, Ausländerrecht – Kommentar, Abschnitt D1 FreizügG/EU, 01.08.2024, § 2 FreizügG/EU Rz 68; vgl. zur Dienstleistungsfreiheit: EuGH, Urteil Zhu und Chen vom 19.10.2004 – C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, Rz 22[↩]
5. ABl.EU 2004, Nr. L 158, 77[↩]
6. EuGH, Urteil Neculai Tarola vom 11.04.2019 – C-483/17, ECLI:EU:C:2019:309, Rz 50[↩]
7. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.04.2025 – 6 O 19/24, Rz 29, Ausländer- und asylrechtlicher Rechtsprechungsdienst 2025, 122; BT-Drs. 15/420, S. 103[↩]
8. EuGH, Urteil Familienkasse Niedersachsen-Bremen vom 01.08.2022 – C-411/20, ECLI:EU:C:2022:602, Rz 46[↩][↩]
9. EuGH, Urteile Zhu und Chen vom 19.10.2004 – C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639, Rz 30; Singh unter anderem vom 16.07.2015 – C-218/14, ECLI:EU:C:2015:476, Rz 74, und Oti vom 13.11.2025 – C-525/23, ECLI:EU:C:2025:877, Rz 55[↩]
10. vgl. BeckOK AuslR/Tewocht, 47.Ed. 01.04.2025, FreizügG/EU § 4 Rz 12; BT-Drs. 15/420, S. 103[↩]
11. vgl. z.B. EuGH, Urteil Brey vom 19.09.2013 – C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565, Rz 63 ff.[↩]
12. vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 16.10.2017 – 19 C 16.1719, Rz 19; OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.03.2022 – 13 ME 507/21, Informationsbrief Ausländerrecht 2022, 222, Rz 19[↩]
13. vgl. z.B. EuGH, Urteil Brey vom 19.09.2013 – C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565, Rz 54 unter Hinweis auf den 10. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG; EuGH, Urteil Dano vom 11.11.2014 – C-333/13, ECLI:EU:C:2014:2358, Rz 74[↩]
14. vgl. EuGH, Urteil Brey vom 19.09.2013 – C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565, Rz 72[↩]
15. 16. Erwägungsgrund zur Richtlinie 2004/38/EG[↩]
16. EuGH, Urteil Brey vom 19.09.2013 – C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565, Rz 64; BVerwG, Urteil vom 16.07.2015 – 1 C 22.14, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report 2015, 910, Rz 21[↩]
17. EuGH, Urteile Alimanovic vom 15.09.2015 – C-67/14, ECLI:EU:C:2015:597, Rz 62, und Garcia-Nieto vom 25.02.2016 – C-299/14, ECLI:EU:C:2015:114, Rz 50[↩]
18. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.09.2016 – 7 B 10406/16, Rz 46; BayVGH, Beschluss vom 16.10.2017 – 19 C 16.1719, Rz 20; OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.03.2022 – 13 ME 507/21, Rz 18[↩]
19. EuGH, Urteil Dano vom 11.11.2014 – C-333/13, ECLI:EU:C:2014:2358, Rz 63[↩]
20. Kador in Schlegel/Voelzke, 4. Aufl.2024, Art. 70 VO (EG) 883/2004, Rz 11 f.[↩]
21. EuGH, Urteil Dano vom 11.11.2014 – C-333/13, ECLI:EU:C:2014:2358, Rz 76[↩]
22. BFH, Urteil vom 05.02.2015 – III R 19/14, BFHE 249, 441, BStBl II 2015, 840, Rz 13, m.w.N.[↩]
23. vgl. EuGH, Urteile CILFIT vom 06.10.1982 – C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, Rz 13 ff., und EuGH, Urteil Remling vom 24.03.2026 – C-767/23, ECLI:EU:C:2026:243, Rz 23; BFH, Urteil vom 16.07.2024 – IX R 6/22, BFH/NV 2024, 1340, Rz 45, m.w.N.; hierzu EGMR, Urteil vom 16.12.2025 – 34701/21, ECLI:CE:ECHR:2025:1216JUD003470121, Rz 37[↩]
24. EuGH, Urteile Kommission/Vereinigtes Königreich vom 14.06.2016 – C-308/14, ECLI:EU:C:2016:436, Rz 68, und Familienkasse Niedersachsen-Bremen vom 01.08.2022 – C-411/20, ECLI:EU:C:2022:602, Rz 62, m.w.N.[↩]
25. insbesondere Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004[↩]
26. z.B. EuGH, Urteile Brey vom 19.09.2013 – C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565; Neculai Tarola vom 11.04.2019 – C-483/17, ECLI:EU:C:2019:309[↩]
27. EuGH, Urteil Kommission/Vereinigtes Königreich vom 14.06.2016 – C-308/14, ECLI:EU:C:2016:436[↩]
28. so auch FG Münster, Urteil vom 07.02.2023 – 8 K 903/21 Kg, rechtskräftig, und Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 09.03.2023 – 9 K 186/22 Kg, rechtskräftig; ebenso Derksen/Kubicki, Neue Zeitschrift für Sozialrecht -NZS- 2019, 651 [655 ff.]; FG Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2023 – 9 K 991/22 Kg, rechtskräftig, hält es dagegen für naheliegend, die Erwägungen des EuGH, Urteils Familienkasse Niedersachsen-Bremen vom 01.08.2022 – C-411/20, ECLI:EU:C:2022:602, auf Abs. 1a Satz 3 zu übertragen; Brandis/Heuermann/Selder, § 62 EStG Rz 44 meint, dass die Entscheidung erst recht für die Folgemonate gelten müsse; Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach A, I. Kommentierung, § 62 Rz 48.3 sehen einen Verstoß gegen das Europarecht; Janda in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 62 Rz C 26 ff. meint, dass § 62 Abs. 1a nicht mit Unionsrecht vereinbar sei[↩]
29. EuGH, Urteil Familienkasse Niedersachsen-Bremen vom 01.08.2022 – C-411/20, ECLI:EU:C:2022:602, Rz 34 f.[↩]
30. vgl. z.B. EuGH, Urteil Kommission/Vereinigtes Königreich vom 14.06.2016 – C-308/14, ECLI:EU:C:2016:436, Rz 74 ff., 79 ff.[↩]
31. EuGH, Urteile Kommission/Vereinigtes Königreich vom 14.06.2016 – C-308/14, ECLI:EU:C:2016:436, Rz 68; Familienkasse Niedersachsen-Bremen vom 01.08.2022 – C-411/20, ECLI:EU:C:2022:602, Rz 62[↩]
32. vgl. z.B. EuGH, Urteil Kommission/Vereinigtes Königreich vom 14.06.2016 – C-308/14, ECLI:EU:C:2016:436, Rz 76[↩]
33. vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil Bressol unter anderem vom 13.04.2010 – C-73/08, ECLI:EU:C:2010:181, Rz 41[↩]
34. EuGH, Urteil Familienkasse Niedersachsen-Bremen vom 01.08.2022 – C-411/20, ECLI:EU:C:2022:602, Rz 62, m.w.N.[↩]
35. EuGH, Urteil Kommission/Vereinigtes Königreich vom 14.06.2016 – C-308/14, ECLI:EU:C:2016:436, Rz 80, m.w.N.[↩]
36. EuGH, Urteil Kommission/Vereinigtes Königreich vom 14.06.2016 – C-308/14, ECLI:EU:C:2016:436, Rz 81[↩]
37. vgl. BT-Drs.19/8691, S. 64[↩]
38. vgl. BT-Drs. 17/10746, S. 1 und 8[↩]
39. ebenso Derksen/Kubicki, NZS 2019, 651, 656; zweifelnd Janda, Zeitschrift für Rechtspolitik 2019, 94, 96[↩]
40. BT-Drs.19/8691, S. 64[↩]
41. EuGH, Urteil vom 01.08.2022 – C-411/20, ECLI:EU:C:2022:602[↩]
42. EuGH, Urteil Familienkasse Niedersachsen-Bremen vom 01.08.2022 – C-411/20, ECLI:EU:C:2022:602, Rz 63 f.[↩]
43. a.A. Janda in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 62 Rz C 29[↩]
44. BGBl I 2019, 1066, BStBl I 2019, 814[↩]
45. BT-Drs.19/8691, S. 63[↩]
46. vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.06.2022 – 2 BvL 9/14, BVerfGE 162, 277, Rz 89, zu § 62 Abs. 2 EStG a.F.[↩]