Die unzulässige Selbstentscheidung über ein Ablehnungsgesuch

Die Bescheidung eines Ablehnungsgesuchs durch einen Spruchkörper, der hierfür nicht der gesetzliche Richter war, schlägt auf die Endentscheidung durch¹.

So führte aktuell eine Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesfinanzhof zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Finanzgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 116 Abs. 6 FGO). Das Finanzgericht hat verfahrensfehlerhaft (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) über das Ablehnungsgesuch der Klägerin unter Mitwirkung der abgelehnten Richter entschieden:

Die von der Klägerin erhobene Rüge, das Finanzgericht habe ihren Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, indem die abgelehnten Richter entgegen § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 45 Abs. 1 ZPO selbst über den Ablehnungsantrag entschieden haben, greift durch. Die Bescheidung des Ablehnungsgesuchs durch einen Spruchkörper, der hierfür nicht der gesetzliche Richter war, schlägt auf die Endentscheidung durch.

Im Streitfall verstieß zunächst die Behandlung des Ablehnungsgesuchs als solches gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs im Allgemeinen unzulässig, pauschal einen ganzen Spruchkörper abzulehnen, weil ein Ablehnungsgesuch sich grundsätzlich auf bestimmte Richter beziehen muss. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Mitglieder eines Spruchkörpers im Hinblick auf konkrete Anhaltspunkte in einer Kollegialentscheidung abgelehnt werden, weil der Betroffene wegen des Beratungsgeheimnisses nicht wissen kann, welcher Richter die Entscheidung mitgetragen hat. In solchen Fällen liegt ein Missbrauch des Ablehnungsrechts nur dann vor, wenn das Gesuch gar nicht oder ausschließlich mit Umständen begründet wird, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Ablehnungsantrag sich bereits ohne jedes Eingehen auf den Verfahrensgegenstand als unzulässig dargestellt hätte. Ist hingegen ein -wenn auch nur geringfügiges- Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet eine Verwerfung des Ablehnungsantrags als unzulässig aus. Denn der abgelehnte Richter darf sich über eine bloße formale Prüfung des Ablehnungsantrags hinaus nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe entgegen § 45 Abs. 1 ZPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zum Richter in eigener Sache machen².

Vorliegend waren die Voraussetzungen, unter denen die abgelehnten Richter ausnahmsweise entgegen der Anordnung in § 45 Abs. 1 ZPO selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden dürfen, nicht erfüllt. Die Klägerin hatte ihr Ablehnungsgesuch nicht ausschließlich mit Umständen begründet, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt -das heißt ohne jede Befassung mit der Sache als solcher- eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können. Die Klägerin führte in ihrem Ablehnungsgesuch insbesondere an, dass eine Ungleichbehandlung vorliege, da nicht erkennbar sei, aus welchen Gründen das Finanzgericht ihren Antrag abgelehnt habe, während hingegen dem Antrag des Finanzamtes und ihrem auf eine frühere mündliche Verhandlung bezogenen Antrag stattgegeben worden sei.

Das Fehlen der Voraussetzungen, unter denen die abgelehnten Richter ausnahmsweise selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden dürfen, ergibt sich zudem auch daraus, dass die abgelehnten Richter sich im angefochtenen Urteil inhaltlich mit den von der Klägerin vorgetragenen Ablehnungsgründen auseinandergesetzt haben. Eine solche inhaltliche Auseinandersetzung steht aber nicht ihnen, sondern gemäß § 45 Abs. 1 ZPO allein ihren Vertretern zu. Das inhaltliche Eingehen auf die Ablehnungsgründe war auch nicht etwa objektiv entbehrlich, da die von der Klägerin vorgetragenen Gründe -ohne dass es an dieser Stelle darauf ankommt, ob sie im Streitfall tatsächlich durchgreifen könnten- beim Vorliegen eines entsprechenden Sachverhalts im Prinzip geeignet sein könnten, im Einzelfall eine Besorgnis der Befangenheit darzulegen³.

Dabei berücksichtigt der Bundesfinanzhof auch, dass sich das Ablehnungsgesuch vorliegend zwar auf die Sachbehandlung zu einer Ermessensentscheidung des Gerichts nach § 91a Abs. 1 FGO a.F.⁴ bezog, bei der der zu treffende Beschluss nach § 91a Abs. 3 Satz 2 FGO a.F. unanfechtbar und demgemäß nach § 113 Abs. 2 Satz 1 FGO nicht zu begründen war, dass dies aber nicht ausschließt, bei einem späteren Rechtsmittel gegen die abschließende Entscheidung nachzuprüfen, ob das Finanzgericht durch eine rechtsfehlerhafte Ermessensentscheidung Verfahrensrechte des Beteiligten verletzt hat⁵. Handelt es sich somit um eine Ermessensentscheidung, erfordert die -vom hierfür zuständigen Richter zu treffende- Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch folglich auch ein Eingehen auf die hierzu führenden Gründe des entscheidenden Richters.

Der Besetzungsmangel der Entscheidung über den Ablehnungsantrag schlägt auf die Endentscheidung durch.

In Fällen unzulässiger Selbstentscheidung über ein Ablehnungsgesuch ist stets davon auszugehen, dass auch die dem Ablehnungsgesuch folgenden Sachentscheidungen mit dem Makel des Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter behaftet sind. Denn auch wenn die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach der maßgeblichen Prozessordnung (hier: § 128 Abs. 2 FGO) unanfechtbar ist und bisher nicht feststeht, dass bei einem der abgelehnten Richter tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit gegeben war, folgt aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zugleich, dass niemand vor einem Richter stehen muss, über dessen Ablehnung unter Verstoß gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters entschieden worden ist. Dies gilt auch für den Fall, dass ein ganzer Spruchkörper abgelehnt wird, die vorstehend unter II. 1.a aa genannten Voraussetzungen aber nicht erfüllt sind, ohne dass dem frühere Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entgegensteht⁶.

Der Verfahrensfehler wird entgegen dem hier angefochtenen Urteil des Finanzgerichts Münster⁷ nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Finanzgericht hilfsweise deshalb mit den abgelehnten Richtern in der Sache entschieden hat, weil sich die Geschäftsführerin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung „nach der mündlichen Erläuterung der Ablehnung des Antrags (…) durch die Vorsitzende“ rügelos eingelassen und einen Sachantrag gestellt hat. Denn hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten (§ 47 Abs. 1 ZPO), und kann ein Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters nur dann fortgesetzt werden, wenn ein Richter während der Verhandlung abgelehnt wird und die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern würde (§ 47 Abs. 2 ZPO), geht der für seine Auffassung angeführte Hinweis des Finanzgerichtes auf § 43 ZPO fehl, da der Bundesgerichtshof bereits ausdrücklich entschieden hat, dass ein Verlust des Ablehnungsrechts nicht eintritt, wenn sich die Partei nach Ablehnung des Richters auf die weitere Verhandlung einlässt. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut des § 43 ZPO, der ausdrücklich nur den Fall regelt, in dem die Partei trotz Kenntnis des Ablehnungsgrundes -zunächst und anders als hier- darauf verzichtet, diesen geltend zu machen und sich auf die weitere Verhandlung einlässt, sowie aus der gesetzgeberischen Intention und aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift⁸.

Die Klägerin, die den Verfahrensfehler hinreichend im Sinne des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt hat⁹, hat ihr Rügerecht auch nicht gemäß § 155 Satz 1 FGO i.V.m. § 295 ZPO verloren, da auf die Beachtung der Vorschriften über die Besetzung des Gerichts nicht verzichtet werden kann¹⁰.

Der Bundesfinanzhof hielt es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurückzuverweisen.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 5. Mai 2025 – V B 20/24

1. Anschluss an BFH, Beschluss vom 16.10.2019 – X B 99/19, BFHE 266, 494, BStBl II 2020, 375[↩]
2. BFH, Beschluss vom 16.10.2019 – X B 99/19, BFHE 266, 494, BStBl II 2020, 375, Rz 14 und 15[↩]
3. BFH, Beschluss vom 16.10.2019 – X B 99/19, BFHE 266, 494, BStBl II 2020, 375, Rz 16 und 17[↩]
4. i.d.F. des Gesetzes zur Intensivierung von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren vom 25.04.2013, BGBl I 2013, 935; aufgehoben mit Wirkung vom 19.07.2024 durch Art. 12 Nr. 7 des Gesetzes zur Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten vom 15.07.2024, BGBl2024 – I Nr. 237[↩]
5. vgl. Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 91a FGO Rz 29; Brandis in Tipke/Kruse, § 91a FGO Rz 11; Holle in Gosch, FGO § 91a Rz 44, Gräber/Herbert, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 91a Rz 18[↩]
6. BFH, Beschluss vom 16.10.2019 – X B 99/19, BFHE 266, 494, BStBl II 2020, 375, Rz 19 bis 23[↩]
7. FG Münster, 11.03.2024 – 15 K 1945/21 U[↩]
8. BGH, Beschluss vom 26.04.2016 – VIII ZB 47/15, NJW-RR 2016, 887, Rz 14 bis 19[↩]
9. vgl. hierzu BFH, Beschluss vom 09.07.2024 – X B 81/23, BFH/NV 2024, 1190, Rz 7[↩]
10. BFH, Beschluss vom 05.03.2018 – X B 44/17, BFH/NV 2018, 637, Rz 15[↩]