Erhöh­te Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge für klei­ne und mitt­le­re Unter­neh­men – und die Risi­ko­ka­pi­tal­ge­sell­schaft

Die in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2007 ver­wen­de­te Begriffs­de­fi­ni­ti­on für KMU ist euro­pa­recht­lich zu inter­pre­tie­ren 1. Für die Aus­le­gung des in Art. 3 Abs. 2 Unter­abs. 2 Buchst. a des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung vom 06.05.2003 ver­wen­de­ten Begrif­fes der Risi­ko­ka­pi­tal­ge­sell­schaft ist im Ein­klang mit dem euro­pa­recht­li­chen Ver­ständ­nis des Tat­be­stands­merk­mals der KMU auf die Leit­li­ni­en der Gemein­schaft für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von Risi­ko­ka­pi­tal­in­ves­ti­tio­nen in KMU 2 abzu­stel­len.

Erhöh­te Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge für klei­ne und mitt­le­re Unter­neh­men – und die Risi­ko­ka­pi­tal­ge­sell­schaft

Der Begriff des Risi­ko­ka­pi­tals erfor­dert in posi­ti­ver Hin­sicht beson­ders ris­kan­te Inves­ti­tio­nen in einer frü­hen Wachs­tums­pha­se des Unter­neh­mens (sog. Seed, Start-up- und Expan­si­ons­pha­se) und grenzt sich in nega­ti­ver Hin­sicht ab von dem Erwerb einer zumin­dest beherr­schen­den Betei­li­gung an einem Unter­neh­men durch Über­nah­me von Akti­va oder Geschäfts­tei­len von den bis­he­ri­gen Anteils­eig­nern durch Ver­hand­lun­gen oder im Wege eines Über­nah­me­an­ge­bots (sog. Buy-out).

Die Aus­le­gung der in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2007 als Vor­aus­set­zung des Anspruchs auf eine erhöh­te Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge ver­wen­de­ten KMU-Defi­ni­ti­on erfolgt nach einem aus euro­pa­recht­li­chen Maß­stä­ben gewon­ne­nen Begriffs­ver­ständ­nis.

Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2007 erhöht sich die Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge für den Teil der Bemes­sungs­grund­la­ge, der auf Inves­ti­tio­nen i.S. des § 2 Abs. 1 InvZulG 2007 ent­fällt, wenn die beweg­li­chen Wirt­schafts­gü­ter wäh­rend des Bin­dungs­zeit­raums in einem begüns­tig­ten Betrieb ver­blei­ben, der im Zeit­punkt des Beginns des Erst­in­ves­ti­ti­ons­vor­ha­bens zusätz­lich die Begriffs­de­fi­ni­ti­on für KMU im Sin­ne der Emp­feh­lung der Kom­mis­si­on vom 06.05.2003 3 erfüllt, auf 25 % der Bemes­sungs­grund­la­ge.

Bei dem InvZulG 2007 han­delt es sich um eine Bei­hil­fe, die hin­sicht­lich der Erst­in­ves­ti­ti­ons­vor­ha­ben, die vor dem Jahr 2007 ein­ge­lei­tet wur­den, am 6.12 2006 ent­spre­chend Art. 88 Abs. 3 EG-Ver­trag (EGV) durch die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on geneh­migt wur­de 4. Für nach dem 31.12 2006 begon­ne­ne Erst­in­ves­ti­ti­ons­vor­ha­ben fin­det die Ver­ord­nung (EG) Nr. 1628/​2006 der Kom­mis­si­on vom 24.10.2006 über die Anwen­dung der Art. 87 und 88 EGV auf regio­na­le Inves­ti­ti­ons­bei­hil­fen der Mit­glied­staa­ten 5 Anwen­dung. Damit gilt das InvZulG 2007 seit 2007 gemäß Art. 87 Abs. 3 EGV als mit dem Gemein­sa­men Markt ver­ein­bar und ist von der Anmel­de­pflicht nach Art. 88 Abs. 3 EGV frei­ge­stellt 6.

Die Defi­ni­ti­on der KMU ist euro­pa­recht­lich zu inter­pre­tie­ren. Dies hat der Bun­des­fi­nanz­hof im Anschluss an das auf sein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen ergan­ge­ne Urteil "HaTe­Fo" des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 7 bereits zu der dem § 5 Abs. 2 Satz 1 InvZulG 2007 ver­gleich­ba­ren Vor­gän­ger­vor­schrift des § 2 Abs. 7 Satz 1 InvZulG 2005 ent­schie­den 8. Inso­weit hat der EuGH aus­ge­führt, dass die KMU-Emp­feh­lung unter Berück­sich­ti­gung der Grün­de aus­zu­le­gen ist, die zu ihrem Erlass geführt haben 9. Er hat dabei auf die Erwä­gungs­grün­de 9 und 12 der KMU-Emp­feh­lung abge­stellt, wonach die Defi­ni­ti­on der ver­bun­de­nen Unter­neh­men dazu dient, die wirt­schaft­li­che Rea­li­tät der KMU bes­ser zu erfas­sen und aus die­ser Kate­go­rie die Unter­neh­mens­grup­pen aus­zu­klam­mern, die über eine stär­ke­re Wirt­schafts­kraft als ein KMU ver­fü­gen, damit der Nut­zen der ver­schie­de­nen Rege­lun­gen oder Maß­nah­men zur För­de­rung der KMU nur Unter­neh­men zugu­te­kommt, bei denen ein ent­spre­chen­der Bedarf besteht 10. Da die Vor­tei­le, die den KMU gewährt wer­den, meist Aus­nah­men von all­ge­mei­nen Regeln, z.B. im Bereich der staat­li­chen Bei­hil­fen, dar­stel­len, soll der Begriff der KMU eng aus­ge­legt wer­den 11. Zudem ist dar­auf zu ach­ten, dass die Defi­ni­ti­on der KMU nicht durch eine rein for­ma­le Erfül­lung der Kri­te­ri­en umgan­gen wird 12.

Zu Recht ist das Finanz­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die GmbH im Zeit­punkt des Beginns des Erst­in­ves­ti­ti­ons­vor­ha­bens ein ver­bun­de­nes Unter­neh­men i.S. des Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 Buchst. a des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung dar­stell­te.

Nach Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 Buchst. a des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung liegt ein ver­bun­de­nes Unter­neh­men u.a. dann vor, wenn ein Unter­neh­men die Mehr­heit der Stimm­rech­te der Aktio­nä­re oder Gesell­schaf­ter eines ande­ren Unter­neh­mens hält.

Die­se Vor­aus­set­zung war im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall erfüllt, da die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft zu 90 % an der GmbH betei­ligt war. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat des­wei­te­ren im vor­lie­gen­den Fall ange­nom­men, dass die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft nicht als Risi­ko­ka­pi­tal­ge­sell­schaft zu qua­li­fi­zie­ren ist und sich daher inso­weit nach Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Unter­abs. 2 Buchst. a des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung kei­ne Ver­mu­tung dafür erge­ben kann, dass die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft kei­nen beherr­schen­den Ein­fluss auf die GmbH aus­ge­übt hat.

Nach Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 2 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung besteht die Ver­mu­tung, dass kein beherr­schen­der Ein­fluss aus­ge­übt wird, sofern sich die in Art. 3 Abs. 2 Unter­abs. 2 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung genann­ten Inves­to­ren nicht direkt oder indi­rekt in die Ver­wal­tung des betrof­fe­nen Unter­neh­mens ein­mi­schen – unbe­scha­det der Rech­te, die sie in ihrer Eigen­schaft als Aktio­nä­re oder Gesell­schaf­ter besit­zen. Art. 3 Abs. 2 Unter­abs. 2 Buchst. a des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung zählt ins­be­son­de­re auch Risi­ko­ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten zu den Unter­neh­men, deren Betei­li­gung an einem ande­ren Unter­neh­men die Ver­mu­tung einer man­geln­den Beherr­schung aus­lö­sen kann.

Der Begriff der Risi­ko­ka­pi­tal­ge­sell­schaft ist in der KMU-Emp­feh­lung nicht defi­niert. Zu Recht hat das Finanz­ge­richt zur Aus­le­gung des Begrif­fes auf die Leit­li­ni­en der Gemein­schaft für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von Risi­ko­ka­pi­tal­in­ves­ti­tio­nen in KMU 2 abge­stellt. Dies ent­spricht den oben dar­ge­leg­ten Grund­sät­zen, wonach die Reich­wei­te des Begrif­fes der KMU nach euro­pa­recht­li­chen Grund­sät­zen zu erfol­gen hat. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der GmbH kommt es daher nicht dar­auf an, ob im anglo­ame­ri­ka­ni­schen Rechts­kreis oder in ver­schie­de­nen über das Inter­net auf­ruf­ba­ren Nach­schla­ge­wer­ken gege­be­nen­falls ein Ver­ständ­nis des Begrif­fes "Ven­ture Capi­tal" vor­herrscht, das von der euro­pa­recht­lich gepräg­ten Bedeu­tung abweicht. Eben­so wenig ist ent­schei­dend, wel­che Vor­ga­ben natio­na­le Rechts­vor­schrif­ten ‑wie das UBGG- für das Betei­li­gungs­en­ga­ge­ment der von ihm erfass­ten Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten ent­hal­ten.

Nach Ziff. 1.1 der genann­ten gemein­schafts­recht­li­chen Leit­li­ni­en ist Risi­ko­ka­pi­tal im Zusam­men­hang mit der Betei­li­gungs­fi­nan­zie­rung von Unter­neh­men mit aner­kannt hohen Wachs­tums­er­war­tun­gen in ihren frü­hen Wachs­tums­pha­sen zu sehen. Die Nach­fra­ge nach Risi­ko­ka­pi­tal geht typi­scher­wei­se von Unter­neh­men mit Wachs­tums­po­ten­zi­al aus, die kei­nen hin­rei­chen­den Zugang zu Kapi­tal­märk­ten haben, wäh­rend das Ange­bot von Risi­ko­ka­pi­tal von Inves­to­ren aus­geht, die bereit sind, für die Aus­sicht auf eine über­durch­schnitt­li­che Kapi­tal­ren­di­te ein hohes Risi­ko ein­zu­ge­hen. Nach der in Ziff. 2.2 Buchst. k der Leit­li­ni­en ent­hal­te­nen Begriffs­be­stim­mung sind unter "Risi­ko­ka­pi­tal" Betei­li­gun­gen oder betei­li­gungs­ähn­li­che Finan­zie­run­gen von Unter­neh­men in ihren frü­hen Wachs­tums­pha­sen (Seed, Start-up- und Expan­si­ons­pha­se) zu ver­ste­hen. Dies soll auch infor­mel­le Inves­ti­tio­nen von Busi­ness Angels, Wag­nis­ka­pi­tal und alter­na­ti­ven Akti­en­märk­ten, die auf KMU ein­schließ­lich Wachs­tums­un­ter­neh­men spe­zia­li­siert sind, ein­schlie­ßen. Der Begriff "Wag­nis­ka­pi­tal" schließt gemäß Ziff. 2.2 Buchst. i der Leit­li­ni­en Früh­pha­sen- und Expan­si­ons­pha­se, nicht aber Ersatz­fi­nan­zie­run­gen und Buy-outs mit ein. Unter "Buy-out" wird der Erwerb einer zumin­dest beherr­schen­den Betei­li­gung an einem Unter­neh­men durch Über­nah­me von Akti­va oder Geschäfts­tei­len von den bis­he­ri­gen Anteils­eig­nern durch Ver­hand­lun­gen oder im Wege eines Über­nah­me­an­ge­bots ver­stan­den (Ziff. 2.2 Buchst. o der Leit­li­ni­en). Im Hin­blick auf die von Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EGV gefor­der­te Ver­ein­bar­keit staat­li­cher Bei­hil­fen mit dem Gemein­sa­men Markt bestimmt Ziff. 4.03.2 der Leit­li­ni­en, dass Risi­ko­ka­pi­tal­bei­hil­fen für KMU in För­der­ge­bie­ten auf die Finan­zie­rung der Pha­sen bis zur Expan­si­ons­pha­se beschränkt sein müs­sen.

Hier­aus ergibt sich, dass der Begriff des Risi­ko­ka­pi­tals einer­seits in posi­ti­ver Hin­sicht beson­ders ris­kan­te Inves­ti­tio­nen in einer frü­hen Wachs­tums­pha­se des Unter­neh­mens erfor­dert. Ande­rer­seits grenzt er sich in nega­ti­ver Hin­sicht von dem Erwerb einer zumin­dest beherr­schen­den Betei­li­gung an einem Unter­neh­men durch Über­nah­me von Akti­va oder Geschäfts­tei­len von den bis­he­ri­gen Anteils­eig­nern durch Ver­hand­lun­gen oder im Wege eines Über­nah­me­an­ge­bots ab. Letz­te­res muss im Hin­blick auf den Erwä­gungs­grund 9 der KMU-Emp­feh­lung auch in einem Zusam­men­hang damit gese­hen wer­den, dass aus der Kate­go­rie der KMU die Unter­neh­mens­grup­pen aus­ge­klam­mert wer­den sol­len, die über eine stär­ke­re Wirt­schafts­kraft als ein KMU ver­fü­gen.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft im Streit­fall nicht als Risi­ko­ka­pi­tal­ge­sell­schaft tätig gewor­den:

Da die GmbH mit der Über­nah­me des Geschäfts­be­triebs der X auch ihren Geschäfts­ge­gen­stand in den der X geän­dert hat, ist für die Fra­ge, in wel­cher Pha­se sich das Unter­neh­men der GmbH im Zeit­punkt der Über­nah­me befand, auf den bis­he­ri­gen Geschäfts­be­trieb der X abzu­stel­len. Die X wur­de bereits im Jahr 1993 gegrün­det und erst im Jahr 2007 von der GmbH über­nom­men. Sie war bereits vor der Über­nah­me am Markt eta­bliert und befand sich damit nicht mehr in einer Seed-Pha­se (Unter­su­chung, Aus­rei­fung und Ent­wick­lung einer Geschäfts­idee, s. hier­zu Ziff. 2.2 Buchst. e der Leit­li­ni­en) oder einer Start-up-Pha­se (Pro­dukt­ent­wick­lung und Markt­ein­füh­rung, s. hier­zu Ziff. 2.2 Buchst. f der Leit­li­ni­en). Dem ent­spricht auch die vom Finanz­ge­richt fest­ge­stell­te Grund­aus­rich­tung der Betei­li­gungs­fi­nan­zie­rung durch die Y, die auf lang­fris­ti­ge Betei­li­gun­gen an eta­blier­ten mit­tel­stän­di­schen Unter­neh­men und nicht auf Betei­li­gun­gen in frü­hen, hoch­ris­kan­ten Unter­neh­mens­pha­sen zielt. Die Über­nah­me durch die GmbH stand nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt auch nicht im Zusam­men­hang mit einer (mit oder nach Errei­chen der Gewinn­schwel­le, s. hier­zu Ziff. 2.2 Buchst. h der Leit­li­ni­en) ein­ge­tre­te­nen Expan­si­ons­pha­se, die über die nor­ma­le Aus­wei­tung des Geschäfts­be­triebs hin­aus­ge­hen­de, beson­ders risi­ko­träch­ti­ge Inves­ti­tio­nen umfass­te.

Des Wei­te­ren spricht auch die fest­ge­stell­te Art der von Betei­li­gungs­ge­sell­schaft durch­ge­führ­ten Unter­neh­mens­fi­nan­zie­rung eher für eine "Buy-out"- als für eine Risi­ko­ka­pi­tal­fi­nan­zie­rung. Denn die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft ließ durch eine Toch­ter­ge­sell­schaft (die GmbH) ein seit län­ge­rem bestehen­des und am Markt bereits eta­blier­tes Unter­neh­men (X) erwer­ben und betei­lig­te einen bis­he­ri­gen Geschäfts­füh­rer für eine Über­gangs­zeit nur im Rah­men einer Min­der­heits­be­tei­li­gung.

Schließ­lich wer­tet es der Bun­des­fi­nanz­hof auch als ein gegen die Ein­ord­nung als KMU spre­chen­des Indiz, dass die GmbH über die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft und deren kapi­tal­star­ken und sta­bi­len Gesell­schaf­ter­kreis über Mit­tel und Unter­stüt­zun­gen ver­füg­te, die ihre gleich gro­ßen Kon­kur­ren­ten nicht hat­ten. Die­se Wür­di­gung ent­spricht sowohl dem im Erwä­gungs­grund 9 der KMU-Emp­feh­lung zum Aus­druck gekom­me­nen Ziel, aus der Kate­go­rie der KMU die Unter­neh­mens­grup­pen aus­zu­klam­mern, die über eine stär­ke­re Wirt­schafts­kraft als ein KMU ver­fü­gen, als auch der Vor­ga­be des EuGH, eine Umge­hung der Defi­ni­ti­on der KMU durch eine rein for­ma­le Erfül­lung der Kri­te­ri­en zu ver­hin­dern.

Uner­heb­lich ist danach, ob die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft sich direkt oder indi­rekt in die Ver­wal­tung der GmbH ein­ge­mischt hat, da dies nach Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 2 i.V.m. Abs. 2 Unter­abs. 2 Buchst. a des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung nur dann zur KMU-Eigen­schaft der GmbH füh­ren könn­te, wenn die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft als Risi­ko­ka­pi­tal­ge­sell­schaft ein­zu­stu­fen wäre.

Eben­so wenig kommt es dar­auf an, ob die GmbH ihren KMU-Sta­tus zusätz­lich auch des­halb ver­lo­ren hat, weil ‑was das Finanz­ge­richt nicht fest­ge­stellt hat- die öffent­li­che Hand direkt oder indi­rekt zu über 50 % an der GmbH betei­ligt war.

Revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den ist für den Bun­des­fi­nanz­hof schließ­lich auch die Fest­stel­lung, dass die GmbH zwar iso­liert betrach­tet die in Art. 2 Abs. 1 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung ent­hal­te­ne Begriffs­de­fi­ni­ti­on für KMU zu dem für die För­de­rung nach dem InvZulG 2007 maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Beginns des Erst­in­ves­ti­ti­ons­vor­ha­bens erfüllt, jedoch wegen der Ein­ord­nung als ver­bun­de­nes Unter­neh­men i.S. des Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 Buchst. a des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung unter Hin­zu­rech­nung der Zah­len der Betei­li­gungs­ge­sell­schaft die Schwel­len­wer­te über­schrei­tet.

Die vor­ge­nom­me­ne Hin­zu­rech­nung von 100 % der Daten aller direkt oder indi­rekt mit dem betrof­fe­nen Unter­neh­men ver­bun­de­nen Unter­neh­men ent­spricht den Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 2 bis 3 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung (s. a. Bei­spiel 3 des Anhangs – I des Benut­zer­hand­buchs der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on zur neu­en KMU-Defi­ni­ti­on ‑Benut­zer­hand­buch-, 2006, S. 30).

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 12. März 2015 – III R 48/​13

  1. Bestä­ti­gung von BFH, Urteil vom 03.07.2014 – III R 30/​11, BFHE 246, 477, BSt­Bl II 2015, 157[]
  2. ABl.EU C 194/​2 vom 18.08.2006[][]
  3. ABl.EU 2003 Nr. L 124, S. 36[]
  4. BMF, Schrei­ben vom 08.05.2008, BSt­Bl I 2008, 590, Rz 197, BGBl I 2006, 3404[]
  5. ABl.EU 2006 Nr. L 302, S. 29[]
  6. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2008, 590, Rz 198[]
  7. EuGH, Urteil vom 27.02.2014 – C‑110/​13, HaTe­Fo, EU:C:2014:114[]
  8. vgl. zur Begrün­dung im Ein­zel­nen BFH, Urteil vom 03.07.2014 – III R 30/​11, BFHE 246, 477, BSt­Bl II 2015, 157, Rz 25[]
  9. vgl. ent­spre­chend EuGH, Urteil Italien/​Kommission vom 29.04.2004 – C‑91/​01, EU:C:2004:244, Rz 49[]
  10. EuGH, Urteil HaTe­Fo, EU:C:2014:114, Rz 31[]
  11. EuGH, Urteil HaTe­Fo, EU:C:2014:114, Rz 32[]
  12. EuGH, Urteil HaTe­Fo, EU:C:2014:114, Rz 33[]