Kin­der­geld für vor­über­ge­hend in Deutsch­land Beschäf­tig­te

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on im Rah­men eines Vor­ab­ent­schie­dungs­er­su­chens zur Klä­rung uni­ons­recht­li­cher Fra­gen ange­ru­fen, die die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung von vor­über­ge­hend in Deutsch­land beschäf­tig­ten EU-Staats­an­ge­hö­ri­gen betref­fen.

Kin­der­geld für vor­über­ge­hend in Deutsch­land Beschäf­tig­te

Die Klä­ger der bei­den beim Bun­des­fi­nanz­hof anhän­gi­gen Aus­gangs­ver­fah­ren sind pol­ni­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge. Sie begeh­ren für die Mona­te, in denen sie in Deutsch­land als ent­sand­ter Arbeit­neh­mer bzw. als Sai­son­ar­beit­neh­mer beschäf­tigt waren, deut­sches Kin­der­geld für ihre in Polen leben­den Kin­der. Nach den ein­schlä­gi­gen gemein­schafts- bzw. uni­ons­recht­li­chen Vor­schrif­ten, denen zufol­ge Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich dem Sys­tem der sozia­len Sicher­heit nur eines Mit­glied­staats unter­lie­gen, sind auf die Klä­ger an sich (nur) die pol­ni­schen Rechts­vor­schrif­ten anzu­wen­den. Danach haben sie selbst dann kei­nen Anspruch auf deut­sches Kin­der­geld, wenn sie im Übri­gen die Vor­aus­set­zun­gen der deut­schen Kin­der­geld­vor­schrif­ten erfül­len.

Ein Anspruch auf deut­sches Kin­der­geld könn­te sich jedoch aus Grund­sät­zen zur Aus­le­gung des Gemein­schafts­rechts bzw. Uni­ons­rechts erge­ben, die der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in sei­nem Bos­mann-Urteil aus dem Jahr 2008 auf­ge­stellt hat 1. Dort ging es um eine in Deutsch­land wohn­haf­te bel­gi­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge (Frau Bos­mann), die zunächst deut­sches Kin­der­geld für ihre bei­den eben­falls in Deutsch­land woh­nen­den und hier stu­die­ren­den Kin­der erhal­ten hat­te. Nach­dem Frau Bos­mann eine Erwerbs­tä­tig­keit in den Nie­der­lan­den auf­ge­nom­men hat­te, unter­lag sie nach den ein­schlä­gi­gen gemein­schafts- bzw. uni­ons­recht­li­chen Rege­lun­gen nun den nie­der­län­di­schen Rechts­vor­schrif­ten. Dem­entspre­chend erhielt sie kein deut­sches Kin­der­geld mehr. Da in den Nie­der­lan­den für voll­jäh­ri­ge Kin­der kein Kin­der­geld gewährt wird, erhielt Frau Bos­mann aber auch dort für ihre Kin­der kein Kin­der­geld. Das mit dem Fall sei­ner­zeit befass­te Finanz­ge­richt rief den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on an. Die­ser ent­schied, dass die ein­schlä­gi­gen gemein­schafts- bzw. uni­ons­recht­li­chen Vor­schrif­ten die deut­schen Behör­den zwar nicht ver­pflich­ten, Frau Bos­mann Kin­der­geld zu gewäh­ren, dass sie Deutsch­land als "Wohn­staat" aber auch nicht dar­an hin­dern, einer hier wohn­haf­ten Per­son nach deut­schem Recht Fami­li­en­bei­hil­fen zu gewäh­ren.

Die­ses Bos­mann-Urteil des EuGH wirft nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs eine Viel­zahl von Fra­gen auf, die auch für die Ent­schei­dung der nun vor­ge­leg­ten Ver­fah­ren von Bedeu­tung sind. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat die­se bei­den bei ihm anhän­gi­gen Ver­fah­ren daher aus­ge­setzt und dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on die­se Fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt.

Aus­schluss des deut­schen Sozi­al­rechts­sta­tuts für ent­sand­te Arbeit­neh­mer?[↑]

Dem EuGH wer­den fol­gen­de Rechts­fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

1. Ist Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 dahin aus­zu­le­gen, dass er dem danach nicht zustän­di­gen Mit­glied­staat, in den ein Arbeit­neh­mer ent­sandt wird und der auch nicht der Wohn­mit­glied­staat der Kin­der des Arbeit­neh­mers ist, jeden­falls dann die Befug­nis nimmt, dem ent­sand­ten Arbeit­neh­mer Fami­li­en­leis­tun­gen zu gewäh­ren, wenn der Arbeit­neh­mer durch sei­ne Ent­sen­dung in die­sen Mit­glied­staat kei­nen Rechts­nach­teil erlei­det?

(Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 21.10.2010 – III R 5/​09)

In den Art. 13 ff. der für den Streit­zeit­raum noch maß­ge­ben­den VO Nr. 1408/​71 2 wird bestimmt, wel­che Rechts­vor­schrif­ten auf inner­halb der Euro­päi­schen Gemein­schaft zu- und abwan­dern­de Erwerbs­tä­ti­ge anzu­wen­den sind. Die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 bezwe­cken u.a., dass die Betrof­fe­nen grund­sätz­lich dem Sys­tem der sozia­len Sicher­heit nur eines ein­zi­gen Mit­glied­staats unter­lie­gen, so dass die Kumu­lie­rung anwend­ba­rer Rechts­vor­schrif­ten und die Schwie­rig­kei­ten, die sich dar­aus erge­ben kön­nen, ver­mie­den wer­den. Die­ser Grund­satz kommt ins­be­son­de­re in Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/​71 zum Aus­druck 3.

Nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 unter­liegt eine Per­son, die im Gebiet eines Mit­glied­staats abhän­gig beschäf­tigt ist, den Rechts­vor­schrif­ten die­ses Staa­tes, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines ande­ren Mit­glied­staats wohnt. Eine Aus­nah­me von die­sem Grund­satz gilt nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 für ent­sand­te Arbeit­neh­mer. Wird eine Per­son im Gebiet eines Mit­glied­staats von einem Unter­neh­men, dem sie gewöhn­lich ange­hört, abhän­gig beschäf­tigt und von die­sem Unter­neh­men zur Aus­füh­rung einer Arbeit für des­sen Rech­nung in das Gebiet eines ande­ren Mit­glied­staats ent­sandt, unter­liegt sie wei­ter­hin den Rechts­vor­schrif­ten des ers­ten Mit­glied­staats, sofern die vor­aus­sicht­li­che Dau­er die­ser Arbeit zwölf Mona­te nicht über­schrei­tet und sie nicht eine ande­re Per­son ablöst, für wel­che die Ent­sen­dungs­zeit abge­lau­fen ist.

Da der Klä­ger im Streit­zeit­raum in der Bun­des­re­pu­blik als ent­sand­ter Arbeit­neh­mer im Sin­ne des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 tätig war, unter­liegt er für den Zeit­raum der Ent­sen­dung wei­ter­hin den pol­ni­schen Rechts­vor­schrif­ten.

Nach (bis­lang) stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on bil­den die Vor­schrif­ten der VO Nr. 1408/​71 ein geschlos­se­nes Sys­tem von Kol­li­si­ons­nor­men, das den natio­na­len Gesetz­ge­bern die Befug­nis nimmt, in die­sem Bereich den Gel­tungs­be­reich und die Anwen­dungs­vor­aus­set­zun­gen ihrer natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten im Hin­blick dar­auf zu bestim­men, wel­che Per­so­nen ihnen unter­lie­gen und in wel­chem Gebiet sie ihre Wir­kung ent­fal­ten sol­len 4.

Dem fol­gend geht auch der Bun­des­fi­nanz­hof in stän­di­ger Recht­spre­chung davon aus, dass eine Per­son, die nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 den Rechts­vor­schrif­ten eines ande­ren Mit­glied­staats unter­liegt, auch dann kei­nen Anspruch auf deut­sches Kin­der­geld hat, wenn sie an sich die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 62 ff. EStG erfüllt 5.

Den Grund­satz, dass ein Arbeit­neh­mer, für den –wie hier für den Klä­ger– die VO Nr. 1408/​71 gilt, den Rechts­vor­schrif­ten nur eines Mit­glied­staats unter­liegt, hat der EuGH auch in sei­nem Bos­mann-Urteil [EuGH, Urteil in Slg. 2008, I‑3827)) erneut betont 6. In Anwen­dung der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 kam der EuGH daher auch im Fall Bos­mann zunächst zu dem Ergeb­nis, dass Frau Bos­mann nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 den nie­der­län­di­schen Rechts­vor­schrif­ten unter­fal­le, wes­halb die Bun­des­re­pu­blik gemein­schafts­recht­lich nicht ver­pflich­tet sei, Frau Bos­mann Kin­der­geld zu gewäh­ren. Der EuGH hielt es dann aller­dings nicht (mehr) für aus­ge­schlos­sen, dass die Bun­des­re­pu­blik auch als nicht nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 zustän­di­ger Staat Kin­der­geld gewäh­ren kön­ne und erin­ner­te in die­sem Zusam­men­hang ins­be­son­de­re dar­an, dass die Bestim­mun­gen der VO Nr. 1408/​71 im Licht des Art. 42 des Ver­tra­ges zur Grün­dung der Euro­päi­schen Gemein­schaft (EG) aus­zu­le­gen sei­en, der die Frei­zü­gig­keit der Arbeit­neh­mer erleich­tern sol­le und u.a. impli­zie­re, dass Wan­der­ar­beit­neh­mer nicht des­halb Ansprü­che auf Leis­tun­gen der sozia­len Sicher­heit ver­lie­ren oder gerin­ge­re Leis­tun­gen erhal­ten dür­fen, weil sie das ihnen vom EG-Ver­trag ver­lie­he­ne Recht auf Frei­zü­gig­keit aus­ge­übt haben 7. Der EuGH kam daher zu dem Ergeb­nis, dass "unter den Umstän­den des Aus­gangs­ver­fah­rens" im Fall Bos­mann dem Wohn­mit­glied­staat nicht die Befug­nis abge­spro­chen wer­den kön­ne, den in sei­nem Gebiet wohn­haf­ten Per­so­nen Fami­li­en­bei­hil­fen zu gewäh­ren 8.

Die "Umstän­de des Aus­gangs­ver­fah­rens" im Fall Bos­mann waren dadurch gekenn­zeich­net, dass Frau Bos­mann mit ihren voll­jäh­ri­gen Kin­dern in der Bun­des­re­pu­blik wohn­te und hier einen Anspruch auf Kin­der­geld hat­te. Da sie in Aus­übung ihres Rechts auf Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit eine Beschäf­ti­gung in den Nie­der­lan­den auf­nahm und die –nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 auf sie nun­mehr anzu­wen­den­den– nie­der­län­di­schen Rechts­vor­schrif­ten für voll­jäh­ri­ge Kin­der kein Kin­der­geld vor­sa­hen, ver­lor sie ihren im Wohn­sitz­staat bestehen­den Kin­der­geld­an­spruch. Sie erlitt also infol­ge der Aus­übung ihres Frei­zü­gig­keits­rechts und dem damit in ihrem Fall ver­bun­de­nen Wech­sel des Sozi­al­rechts­sta­tuts einen Rechts­nach­teil.

Dass die Bestim­mun­gen der VO Nr. 1408/​71 im Licht des Art. 42 EG (jetzt: Art. 48 AEUV) aus­zu­le­gen sind, ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des EuGH. Danach sol­len die Art. 39 bis 42 EG (jetzt: Art. 45 bis 48 AEUV) sowie die zu ihrer Durch­füh­rung erlas­se­nen gemein­schafts­recht­li­chen Vor­schrif­ten wie ins­be­son­de­re die VO Nr. 1408/​71 ver­hin­dern, dass ein Arbeit­neh­mer von sei­nem Recht auf Frei­zü­gig­keit des­halb kei­nen Gebrauch macht, weil er dadurch Nach­tei­le erlei­det 9.

Die­se Recht­spre­chung galt bis­lang aller­dings nicht für die Bestim­mun­gen des anzu­wen­den­den Rechts –Titel II der VO Nr. 1408/​71– 10. Die Bedeu­tung des Urteils im Fall Bos­mann besteht nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs daher in der Über­tra­gung der Rechts­grund­sät­ze auch auf die­se Bestim­mun­gen. Danach soll ein nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 nicht zustän­di­ger Mit­glied­staat dann die Befug­nis haben, einem Wan­der­ar­beit­neh­mer Fami­li­en­leis­tun­gen nach sei­nem natio­na­len Recht zu gewäh­ren, wenn die­ser sonst einen Rechts­nach­teil erlei­det, weil er von sei­nem Recht auf Frei­zü­gig­keit Gebrauch macht.

Dage­gen lässt sich dem Urteil des EuGH im Fall Bos­mann nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht ent­neh­men, dass ein nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 nicht zustän­di­ger Mit­glied­staat nun gene­rell einem Wan­der­ar­beit­neh­mer Fami­li­en­leis­tun­gen nach sei­nem natio­na­len Recht soll gewäh­ren kön­nen, d.h. unab­hän­gig davon, ob der Wan­der­ar­beit­neh­mer dadurch, dass er von sei­nem Recht auf Frei­zü­gig­keit Gebrauch macht, einen Rechts­nach­teil erlei­det. Für eine solch weit­rei­chen­de Befug­nis besteht kein Bedürf­nis. Sie wider­sprä­che zudem dem Zweck der Ver­ord­nung, der auch dar­in besteht, die Kumu­lie­rung anwend­ba­rer natio­na­ler Rechts­vor­schrif­ten und die sich dar­aus erge­ben­den Schwie­rig­kei­ten zu ver­mei­den.

Die im Fall Bos­mann auf­ge­stell­ten Rechts­grund­sät­ze kön­nen nach Ansicht des vor­le­gen­den Bun­des­fi­nanz­hofs nicht auf einen Fall wie den des Klä­gers über­tra­gen wer­den. Denn er erlei­det durch sei­ne vor­über­ge­hen­de Tätig­keit in der Bun­des­re­pu­blik kei­nen Rechts­nach­teil.

Die auf den Klä­ger anzu­wen­den­den Rechts­vor­schrif­ten bestim­men sich –anders als im Fall von Frau Bos­mann– nicht nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71, son­dern nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71. Die­se Vor­schrift hat nach der Recht­spre­chung des EuGH ins­be­son­de­re das Ziel, die Dienst­leis­tungs­frei­heit zuguns­ten von Unter­neh­men zu för­dern, die Arbeit­neh­mer in ande­re Mit­glied­staa­ten als den Staat ihrer Betriebs­stät­te ent­sen­den. Die­se Bestim­mung soll Hin­der­nis­se für die Frei­zü­gig­keit der Arbeit­neh­mer über­win­den hel­fen sowie die gegen­sei­ti­ge wirt­schaft­li­che Durch­drin­gung för­dern und dabei admi­nis­tra­ti­ve Schwie­rig­kei­ten ins­be­son­de­re für die Arbeit­neh­mer und die Unter­neh­men ver­mei­den. Ohne die Rege­lung in Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 wäre ein in einem Mit­glied­staat ansäs­si­ges Unter­neh­men ver­pflich­tet, sei­ne im Übri­gen dem Sys­tem der sozia­len Sicher­heit die­ses Staa­tes unter­lie­gen­den Arbeit­neh­mer beim ent­spre­chen­den Sys­tem eines ande­ren Mit­glied­staats anzu­mel­den, wenn sie zur Ver­rich­tung von Arbei­ten von begrenz­ter Dau­er in die­sen ent­sandt wer­den; das wür­de die Inan­spruch­nah­me der Dienst­leis­tungs­frei­heit erschwe­ren. Um dies zu ver­mei­den, kann es das Unter­neh­men nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 bei der Anmel­dung sei­ner Arbeit­neh­mer beim Sys­tem des ers­ten Mit­glied­staats belas­sen 11.

Anders als bei Anwen­dung des für Frau Bos­mann maß­geb­li­chen Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 ändert sich also bei Anwen­dung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 das auf den Arbeit­neh­mer anwend­ba­re Sozi­al­rechts­sta­tut nicht. Die­se Bestim­mung schützt damit gera­de auch das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers, in sei­ner bis­he­ri­gen Sozi­al­ver­si­che­rungs­ord­nung zu ver­blei­ben und ver­mei­det damit die mit einem Wech­sel des Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tems ver­bun­de­nen Nach­tei­le. Die vor­über­ge­hen­de Aus­lands­be­schäf­ti­gung führt weder zum Ver­lust des bis­he­ri­gen noch zum Erwerb des Sozi­al­rechts­sta­tuts im Staat der vor­über­ge­hen­den Tätig­keit. Daher kann der ent­sand­te Arbeit­neh­mer durch sei­ne Tätig­keit in dem ande­ren Mit­glied­staat auch kei­ne ihm bis­lang zuste­hen­den Rech­te ver­lie­ren – er kann ledig­lich Rech­te, die ihm bis­lang nicht zustan­den, nicht erwer­ben.

Unge­ach­tet der Fra­ge, ob und ggf. inwie­weit sich der Klä­ger als pol­ni­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger im Streit­zeit­raum nach Maß­ga­be der Bei­tritts­ak­te 12 über­haupt schon auf die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit des Art. 39 EG beru­fen konn­te, hat er also –anders als Frau Bos­mann– infol­ge der Aus­übung die­ses Rechts kei­nen Rechts­ver­lust erlit­ten. Denn auf ihn blie­ben auch wäh­rend sei­ner Ent­sen­dung in die Bun­des­re­pu­blik wei­ter­hin die pol­ni­schen Rechts­vor­schrif­ten anwend­bar. Die Anwen­dung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 führ­te ledig­lich dazu, dass er den für ihn güns­ti­ge­ren deut­schen Kin­der­geld­an­spruch nicht erwer­ben konn­te. Eine sol­che Mög­lich­keit hät­te sich ihm aber auch dann nicht gebo­ten, wenn er sei­ne Tätig­keit wei­ter­hin in Polen aus­ge­übt hät­te.

Dar­über hin­aus unter­schei­den sich der Fall des Klä­gers und der­je­ni­ge von Frau Bos­mann in einem wei­te­ren, nach Ansicht des vor­le­gen­den Senats erheb­li­chen Umstand, der einer Über­tra­gung der Grund­sät­ze des Bos­mann-Urteils auf den des Klä­gers ent­ge­gen ste­hen könn­te. Denn abge­se­hen davon, dass die Bun­des­re­pu­blik nicht der nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 zustän­di­ge Mit­glied­staat ist, ist sie –anders als im Fall von Frau Bos­mann– auch nicht der Wohn­mit­glied­staat der Kin­der, aus des­sen Recht sich ein nach der VO Nr. 1408/​71 bzw. der Durch­füh­rungs-VO Nr. 574/​72 13 zu berück­sich­ti­gen­der kon­kur­rie­ren­der Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen erge­ben könn­te.

Wäh­rend sich im Fall Bos­mann nicht nur ihr Wohn­sitz, son­dern auch der ihrer Kin­der in der Bun­des­re­pu­blik befan­den, liegt der Fami­li­en­wohn­sitz des Klä­gers, an dem er zusam­men mit sei­ner Ehe­frau und der gemein­sa­men Toch­ter lebt, in Polen. Ein Anspruch im Wohn­mit­glied­staat des Kin­des, des­sen Berück­sich­ti­gung Art. 76 der VO Nr. 1408/​71 bzw. Art. 10 der VO Nr. 574/​72 grund­sätz­lich neben dem Anspruch nach den nach Titel II zu bestim­men­den Rechts­vor­schrif­ten zulas­sen, schei­ter­te im Fall von Frau Bos­mann am Feh­len einer Anspruchs­ku­mu­lie­rung, da im (abwei­chen­den) Beschäf­ti­gungs­mit­glied­staat (Nie­der­lan­de) gera­de kein Anspruch bestand. Anders stellt sich die Situa­ti­on des Klä­gers dar. Da sei­ne Toch­ter in Polen lebt, kann sich ein etwa für sie auf­grund ihres Wohn­sit­zes zu berück­sich­ti­gen­der Anspruch nur aus pol­ni­schem Recht erge­ben. Die im Rah­men der VO Nr. 1408/​71 bzw. der VO Nr. 574/​72 grund­sätz­lich zu berück­sich­ti­gen­den kon­kur­rie­ren­den Ansprü­che nach dem Recht des zustän­di­gen Staa­tes einer­seits und nach dem Recht des Wohn­mit­glied­staats des Kin­des ande­rer­seits rich­ten sich im Fall des Klä­gers –anders als in dem Fall von Frau Bos­mann– also aus­schließ­lich nach pol­ni­schem Recht.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs gel­ten trotz der Aus­nah­me im Fall Bos­mann die Grund­sät­ze der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des EuGH zu den Vor­schrif­ten des Titels II der VO Nr. 1408/​71 als geschlos­se­nes Sys­tem von Kol­li­si­ons­nor­men wei­ter­hin. Im Regel­fall sind die natio­na­len Gesetz­ge­ber daher nicht befugt, im Bereich der Kol­li­si­ons­nor­men den Gel­tungs­be­reich und die Anwen­dungs­vor­aus­set­zun­gen ihrer natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten im Hin­blick dar­auf zu bestim­men, wel­che Per­so­nen ihnen unter­lie­gen und in wel­chem Gebiet sie gel­ten sol­len. Der vor­le­gen­de Senat geht davon aus, dass der EuGH (neben den bereits in der VO Nr. 1408/​71 selbst vor­ge­se­he­nen Aus­nah­men wie z.B. Art. 76) eine Durch­bre­chung die­ses Aus­schließ­lich­keits­prin­zips nur dann für gebo­ten erach­tet, wenn andern­falls ein Wan­der­ar­beit­neh­mer infol­ge der Aus­übung sei­nes Rechts auf Frei­zü­gig­keit einen Rechts­nach­teil erlei­den wür­de. Gel­ten für den Arbeit­neh­mer nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 wäh­rend sei­ner (vor­über­ge­hen­den) Tätig­keit in einem ande­ren Mit­glied­staat wei­ter­hin die bis­her auf ihn anwend­ba­ren Rechts­vor­schrif­ten, ist nach Ansicht des vor­le­gen­den Senats der nicht zustän­di­ge Mit­glied­staat daher auch dann nicht berech­tigt, nach sei­nem natio­na­len Recht Fami­li­en­leis­tun­gen zu gewäh­ren, wenn sich die­se Mög­lich­keit tat­säch­lich aus sei­nen Rechts­vor­schrif­ten ergibt.

Sind deut­sche Vor­schrif­ten auf eine Per­son in der Situa­ti­on des Klä­gers nicht anwend­bar, steht dem Klä­ger kein Kin­der­geld zu. Steht der Bun­des­re­pu­blik hin­ge­gen die Befug­nis zu, auch einem im Sin­ne des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 in ihr Gebiet ent­sand­ten Arbeit­neh­mer unab­hän­gig vom Ein­tritt eines Rechts­nach­teils Kin­der­geld nach den §§ 62 ff. EStG zu gewäh­ren, hängt die Erfolgs­aus­sicht der Revi­si­on von der Beant­wor­tung der wei­te­ren Vor­la­ge­fra­gen ab. Denn der Klä­ger erfüllt im Streit­zeit­raum –lässt man die Fra­ge des Anspruchs­aus­schlus­ses nach § 65 EStG zunächst außer Betracht (dazu Vor­la­ge­fra­ge 3)– die Vor­aus­set­zun­gen eines Kin­der­geld­an­spruchs nach den §§ 62 ff. EStG.

Deut­sches Sozi­al­rechts­sta­tut bei feh­len­dem Anspruch im Wohn­sitz­staat?[↑]

2. Für den Fall, dass die ers­te Fra­ge ver­neint wird:

Ist Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 dahin aus­zu­le­gen, dass der nicht zustän­di­ge Mit­glied­staat, in den ein Arbeit­neh­mer ent­sandt wird, jeden­falls nur befugt ist, Fami­li­en­leis­tun­gen zu gewäh­ren, wenn fest­steht, dass in dem ande­ren Mit­glied­staat kein Anspruch auf ver­gleich­ba­re Fami­li­en­leis­tun­gen besteht?

(Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 21.10.2010 – III R 5/​09)

Geht man –anders als der Bun­des­fi­nanz­hof– davon aus, dass auch in einem Fall wie dem des Klä­gers die VO Nr. 1408/​71 den nicht zustän­di­gen Mit­glied­staat nicht dar­an hin­dert, Fami­li­en­leis­tun­gen nach sei­nem natio­na­len Recht zu gewäh­ren, stellt sich die wei­te­re Fra­ge, ob dies nur gilt, wenn in dem ande­ren Mit­glied­staat kein Anspruch auf ver­gleich­ba­re Fami­li­en­leis­tun­gen besteht, oder ob die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 den nicht zustän­di­gen Staat gene­rell nicht dar­an hin­dern, nach sei­nem natio­na­len Recht zu bestim­men, ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er als nach der VO Nr. 1408/​71 nicht zustän­di­ger Staat gleich­wohl Fami­li­en­leis­tun­gen gewäh­ren will.

Im Fall Bos­mann stand fest, dass Frau Bos­mann nach den auf sie nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 anwend­ba­ren nie­der­län­di­schen Vor­schrif­ten wegen des Alters ihrer Kin­der kei­nen Anspruch auf Kin­der­geld hat­te. Die­se Fest­stel­lung lag auch den dort gestell­ten Vor­la­ge­fra­gen zugrun­de 14. Dem Urteil im Fall Bos­mann lässt sich daher nicht mit der erfor­der­li­chen Ein­deu­tig­keit ent­neh­men, ob der EuGH die Befug­nis des nicht zustän­di­gen Mit­glied­staats zur Anwen­dung sei­nes natio­na­len Rechts von der Fest­stel­lung abhän­gig macht, dass im zustän­di­gen Mit­glied­staat kein Anspruch auf ver­gleich­ba­re Fami­li­en­leis­tun­gen besteht.

Ist die­se Befug­nis von einer sol­chen Fest­stel­lung abhän­gig, hat der Klä­ger kei­nen Kin­der­geld­an­spruch, denn es steht fest, dass in Polen für sei­ne Toch­ter im Streit­zeit­raum ein Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen bestand und ent­spre­chen­de Leis­tun­gen auch aus­ge­zahlt wur­den. Besteht die Befug­nis des nicht zustän­di­gen Mit­glied­staats, Fami­li­en­leis­tun­gen nach sei­nem Recht zu gewäh­ren hin­ge­gen gene­rell, kommt es für die Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ver­fah­rens dar­auf an, ob neben den dann anzu­wen­den­den §§ 62 ff. EStG auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG anwend­bar ist (Vor­la­ge­fra­ge 3). Ist dies der Fall, ist die Revi­si­on als unbe­grün­det zurück­zu­wei­sen, denn nach die­ser Vor­schrift wird kein Kin­der­geld –auch nicht in Höhe einer etwa gege­be­nen Dif­fe­renz zu einem nied­ri­ge­ren aus­län­di­schen Anspruch– für ein Kind gezahlt, für das –wie hier in Polen– dem Kin­der­geld ver­gleich­ba­re Leis­tun­gen im Aus­land zu zah­len sind oder bei ent­spre­chen­der Antrag­stel­lung zu zah­len wären. Ist § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG hin­ge­gen wegen des Anwen­dungs­vor­rangs des Gemein­schafts- bzw. Uni­ons­rechts oder wegen Unver­ein­bar­keit mit dem Gemein­schafts- bzw. Uni­ons­recht nicht anwend­bar, steht dem Klä­ger Kin­der­geld (auch) nach deut­schem Recht zu und es stellt sich die Fra­ge, wie die dann gege­be­ne Kumu­la­ti­on von Ansprü­chen zu lösen ist (Vor­la­ge­fra­ge 4).

Deut­sches Sozi­al­rechts­sta­tut bei ver­gleich­ba­rer Leis­tung im Wohn­sitz­staat[↑]

3. Falls auch die­se Fra­ge ver­neint wird:

Ste­hen dann gemein­schafts- bzw. uni­ons­recht­li­che Vor­schrif­ten einer natio­na­len Rechts­vor­schrift wie § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG ent­ge­gen, die einen Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen aus­schließt, wenn eine ver­gleich­ba­re Leis­tung im Aus­land zu zah­len ist oder bei ent­spre­chen­der Antrag­stel­lung zu zah­len wäre?

(Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 21.10.2010 – III R 5/​09)

Geht man davon aus, dass der nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 nicht zustän­di­ge Mit­glied­staat gene­rell die Befug­nis hat, Fami­li­en­leis­tun­gen nach sei­nem natio­na­len Recht zu gewäh­ren, steht nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs Gemein­schafts­recht bzw. Uni­ons­recht der Anwen­dung einer Vor­schrift wie der des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG nicht ent­ge­gen.

Wegen des Anwen­dungs­vor­rangs des Gemein­schafts­rechts bzw. Uni­ons­rechts ist § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG im Anwen­dungs­be­reich der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 nach stän­di­ger Recht­spre­chung deut­scher Gerich­te 15 zwar grund­sätz­lich nicht anzu­wen­den. Ein sol­cher Fall des Anwen­dungs­vor­rangs ist hier nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs jedoch nicht gege­ben. Geht man davon aus, dass ein in Anwen­dung der vor­ran­gig anzu­wen­den­den Rechts­vor­schrif­ten der VO Nr. 1408/​71 gera­de nicht zustän­di­ger Mit­glied­staat gleich­wohl die Befug­nis hat zu bestim­men, ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er in die­sem Fall Fami­li­en­leis­tun­gen gewäh­ren will, muss er auch ent­schei­den dür­fen, ob und ggf. in wel­cher Wei­se er berück­sich­ti­gen will, dass in einem ande­ren, ins­be­son­de­re in dem nach der VO Nr. 1408/​71 zustän­di­gen Mit­glied­staat ein Anspruch auf eine ver­gleich­ba­re Leis­tung besteht.

Einer Vor­schrift wie der des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG steht in einem sol­chen Fall nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs auch Gemein­schafts­recht bzw. Uni­ons­recht im Übri­gen nicht ent­ge­gen. Unge­ach­tet der Fra­ge, ob sich ein pol­ni­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger wie der Klä­ger im Streit­zeit­raum Febru­ar bis Dezem­ber 2006 im Hin­blick auf die Über­gangs­re­ge­lun­gen in der Bei­tritts­ak­te bereits auf die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit des Art. 39 EG (jetzt Art. 45 AEUV) beru­fen konn­te, steht die­ses Frei­zü­gig­keits­recht der Anwen­dung einer Vor­schrift wie § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG in einem Fall wie dem des Klä­gers jeden­falls nicht ent­ge­gen.

Auf den Klä­ger sind nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 nur pol­ni­sche Rechts­vor­schrif­ten anzu­wen­den, ohne dass inso­weit ein Ver­stoß gegen die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit vor­liegt. Besteht damit für den nicht zustän­di­gen Staat (hier: die Bun­des­re­pu­blik) im Hin­blick auf Art. 39 EG schon kei­ne Ver­pflich­tung, in einem sol­chen Fall über­haupt Fami­li­en­leis­tun­gen zu gewäh­ren, so kann Art. 39 EG den nicht zustän­di­gen Staat auch nicht dar­an hin­dern, Fami­li­en­leis­tun­gen jeden­falls nur dann zu gewäh­ren, wenn im zustän­di­gen Mit­glied­staat kein Anspruch auf ver­gleich­ba­re Fami­li­en­leis­tun­gen besteht.

Der Anwen­dung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG ste­hen in einem Fall wie dem des Klä­gers auch gemein­schafts­recht­li­che bzw. uni­ons­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te nicht ent­ge­gen.

Der Klä­ger wird als in die Bun­des­re­pu­blik ent­sand­ter Arbeit­neh­mer durch die Anwen­dung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG ins­be­son­de­re nicht gegen­über in der Bun­des­re­pu­blik nicht nur vor­über­ge­hend Beschäf­tig­ten dis­kri­mi­niert. Denn die Situa­ti­on eines ent­sand­ten und damit nur vor­über­ge­hend im Inland täti­gen Arbeit­neh­mers ist schon nicht ver­gleich­bar mit der Situa­ti­on eines im Inland nicht nur vor­über­ge­hend Beschäf­tig­ten. Anders als im Inland nicht nur vor­über­ge­hend Beschäf­tig­te ver­lan­gen ent­sand­te Arbeit­neh­mer kei­nen Zutritt zum Arbeits­markt des Staa­tes, in den sie ent­sandt wer­den, da sie nach Erfül­lung ihrer Auf­ga­be in ihr Her­kunfts- oder Wohn­sitz­land zurück­keh­ren 16. Ent­sand­te Arbeit­neh­mer sol­len nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 auch nicht mit den Arbeit­neh­mern des Mit­glied­staats gleich­be­han­delt wer­den, in den sie ent­sandt wer­den, son­dern mit den Arbeit­neh­mern des Mit­glied­staats, aus des­sen Gebiet sie in das Gebiet eines ande­ren Mit­glied­staats ent­sandt wer­den. Inso­weit stellt Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 eine beson­de­re Bestim­mung im Sin­ne des Art. 3 Abs. 1, 2. Halb­satz der VO Nr. 1408/​71 dar.

Sozi­al­rechts­sta­tut bei Anspruchs­ku­mu­la­ti­on[↑]

4. Falls die­se Fra­ge bejaht wird:

Wie ist die dann gege­be­ne Kumu­la­ti­on des Anspruchs im zustän­di­gen Staat, der zugleich Wohn­mit­glied­staat der Kin­der ist, und des Anspruchs im nicht zustän­di­gen Staat, der auch nicht Wohn­mit­glied­staat der Kin­der ist, zu lösen?

(Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 21.10.2010 – III R 5/​09)

Falls Gemein­schafts- bzw. Uni­ons­recht der Anwen­dung einer natio­na­len Rechts­vor­schrift wie § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG ent­ge­gen­steht, stellt sich die Fra­ge, wie eine dann gege­be­ne Anspruchs­ku­mu­la­ti­on zu lösen ist.

Die Anti­ku­mu­lie­rungs­re­geln des Art. 76 der VO Nr. 1408/​71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 dürf­ten auf eine sol­che Sach­la­ge kei­ne Anwen­dung fin­den. Denn durch die­se Regeln soll eine Kumu­lie­rung der Ansprü­che nach den Rechts­vor­schrif­ten des Staa­tes, in dem die Kin­der woh­nen, mit den­je­ni­gen nach den Rechts­vor­schrif­ten des zustän­di­gen Staa­tes ver­hin­dert wer­den. Im Fall des Klä­gers besteht aber kei­ne sol­che Anspruchs­ku­mu­lie­rung, da sowohl zustän­di­ger Staat als auch Wohn­mit­glied­staat der Kin­der Polen ist.

Wie die gege­be­ne Kumu­la­ti­on die­ses nach pol­ni­schem Recht gege­be­nen Anspruchs und des (in der Regel höhe­ren) Anspruchs nach deut­schem Recht als dem Recht des nicht zustän­di­gen Staa­tes, der auch nicht Wohn­mit­glied­staat der Kin­der ist, zu lösen ist, bedarf als Aus­le­gung einer gemein­schafts­recht­li­chen bzw. uni­ons­recht­li­chen Fra­ge eben­falls der Klä­rung durch den EuGH.

Deut­sches Sozi­al­rechts­sta­tut ohne deut­schen Wohn­sitz?[↑]

Dem EuGH wird fol­gen­de Rechts­fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

Ist Art. 14a Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 dahin aus­zu­le­gen, dass er dem danach nicht zustän­di­gen Mit­glied­staat jeden­falls dann die Befug­nis nimmt, nach sei­nem natio­na­len Recht dem nur vor­über­ge­hend in sei­nem Gebiet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer Fami­li­en­leis­tun­gen zu gewäh­ren, wenn weder der Arbeit­neh­mer selbst noch sei­ne Kin­der in dem nicht zustän­di­gen Staat woh­nen oder sich dort gewöhn­lich auf­hal­ten?

(Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 21.10.2010 – III R 35/​10)

Nach Art. 14a Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 unter­liegt der Klä­ger auch wäh­rend des Streit­zeit­raums den pol­ni­schen Rechts­vor­schrif­ten. Nach die­ser Vor­schrift unter­liegt eine Per­son, die eine selb­stän­di­ge Tätig­keit gewöhn­lich in einem Mit­glied­staat aus­übt und die eine Arbeit im Gebiet eines ande­ren Mit­glied­staats aus­führt, wei­ter­hin den Rechts­vor­schrif­ten des ers­ten Mit­glied­staats, sofern die vor­aus­sicht­li­che Dau­er die­ser Arbeit zwölf Mona­te nicht über­schrei­tet.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen in dem zwei­ten beim Bun­des­fi­nanz­hof rechts­hän­gi­gen Fall vor: Der Klä­ger übt sei­ne selb­stän­di­ge Tätig­keit als Land­wirt gewöhn­lich in Polen aus und war nur für einen vor­über­ge­hen­den Zeit­raum von deut­lich weni­ger als zwölf Mona­ten in der Bun­des­re­pu­blik nicht­selb­stän­dig als Ern­te­hel­fer beschäf­tigt. Damit unter­lag er auch wäh­rend die­ser Tätig­keit in der Bun­des­re­pu­blik wei­ter­hin den pol­ni­schen Rechts­vor­schrif­ten.

Wie beschrie­ben ist der Bun­des­fi­nanz­hof der Ansicht, dass auch nach dem Bos­mann-Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 17 der nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 nicht zustän­di­ge Mit­glied­staat kei­ne Befug­nis hat, nach sei­nem natio­na­len Recht einer Per­son Fami­li­en­leis­tun­gen zu gewäh­ren, es sei denn, dass die­se Per­son andern­falls infol­ge der Wahr­neh­mung ihres Rechts auf Frei­zü­gig­keit einen Rechts­nach­teil erlei­den wür­de.

Der Klä­ger des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens hat durch die vor­über­ge­hen­de Beschäf­ti­gung in der Bun­des­re­pu­blik kei­nen Rechts­nach­teil erlit­ten. Denn nach Art. 14a Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 blie­ben auch wäh­rend die­ser Zeit wei­ter­hin die pol­ni­schen Rechts­vor­schrif­ten auf ihn anwend­bar; es kam zu kei­nem Wech­sel des Sozi­al­rechts­sta­tuts, der einen Rechts­nach­teil hät­te mit sich brin­gen kön­nen. Inso­weit unter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall nicht von dem, der dem Vor­la­ge­be­schluss des Senats in dem Ver­fah­ren III R 5/​09 zugrun­de liegt, in dem es um einen i.S. des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 in die Bun­des­re­pu­blik ent­sand­ten pol­ni­schen Arbeit­neh­mer ging. Nach Ansicht des vor­le­gen­den Senats ist es inso­weit uner­heb­lich, dass der Klä­ger im Ver­fah­ren III R 5/​09 als ent­sand­ter Arbeit­neh­mer i.S. des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 in einem aus­län­di­schen (pol­ni­schen) Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis stand, der Klä­ger des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens hin­ge­gen in einem inlän­di­schen (deut­schen) Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis. Denn der maß­geb­li­che Grund dafür, dass die­se Per­so­nen nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a bzw. nach Art. 14a Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 auch wäh­rend ihrer tat­säch­li­chen Tätig­keit in der Bun­des­re­pu­blik wei­ter­hin den pol­ni­schen Rechts­vor­schrif­ten unter­la­gen, besteht dar­in, dass bei­de Klä­ger für ihre nur vor­über­ge­hen­den Tätig­kei­ten in der Bun­des­re­pu­blik ihr (pol­ni­sches) Sozi­al­rechts­sta­tut nicht soll­ten wech­seln müs­sen.

Soll­te dem nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 nicht zustän­di­gen Mit­glied­staat aller­dings unab­hän­gig davon, ob die Aus­übung des Frei­zü­gig­keits­rechts zu einem Rechts­nach­teil führt, die Befug­nis zuste­hen, Fami­li­en­leis­tun­gen nach sei­nem Recht zu gewäh­ren, stellt sich für den vor­le­gen­den Senat die Fra­ge, ob eine sol­che Befug­nis auch dann bestehen soll, wenn, wie im vor­lie­gen­den Fall, weder der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer selbst noch sei­ne Kin­der im Gebiet des nicht zustän­di­gen Staa­tes woh­nen oder ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt haben und sich ein Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen nach dem natio­na­len Recht nur des­halb erge­ben kann, weil die­ses –wie § 62 Abs. 1 EStG– einen sol­chen Anspruch auch für eine Per­son vor­sieht, die –wie der Klä­ger im Streit­zeit­raum– nach § 1 Abs. 3 EStG auf ihren Antrag hin als unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig behan­delt wird.

In sei­nem Bos­mann-Urteil 17 kam der EuGH zu dem Ergeb­nis, dass dem (nicht zustän­di­gen) Wohn­mit­glied­staat nicht die Befug­nis abge­spro­chen wer­den kön­ne, den in sei­nem Gebiet wohn­haf­ten Per­so­nen Fami­li­en­bei­hil­fen zu gewäh­ren; nach dem (auf Frau Bos­mann anzu­wen­den­den) Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 unter­lie­ge eine Per­son, die im Gebiet eines Mit­glied­staats abhän­gig beschäf­tigt sei, zwar den Rechts­vor­schrif­ten die­ses Staa­tes, auch wenn sie im Gebiet eines ande­ren Mit­glied­staats woh­ne, doch sol­le der Wohn­staat mit die­ser Ver­ord­nung nicht dar­an gehin­dert wer­den, die­ser Per­son nach sei­nem Recht Fami­li­en­bei­hil­fen zu gewäh­ren 18.

Nach der VO Nr. 1408/​71 und der Durch­füh­rungs-VO Nr. 574/​72 19 wird neben dem Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen in dem nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 zustän­di­gen Staat nur der Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen im Wohn­mit­glied­staat der Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen (hier: der Kin­der) berück­sich­tigt; nur für eine Kumu­lie­rung der­ar­ti­ger Ansprü­che sind in Art. 76 der VO Nr. 1408/​71 und in Art. 10 der VO Nr. 574/​72 Anti­ku­mu­lie­rungs­re­geln vor­ge­se­hen.

Im Fall Bos­mann befand sich nicht nur der Wohn­sitz von Frau Bos­mann, son­dern auch der ihrer Kin­der in der Bun­des­re­pu­blik. Der Anspruch im Wohn­mit­glied­staat der Kin­der, des­sen Berück­sich­ti­gung Art. 76 der VO Nr. 1408/​71 bzw. Art. 10 der VO Nr. 574/​72 grund­sätz­lich neben dem Anspruch im zustän­di­gen Staat zulas­sen, schei­ter­te im Fall von Frau Bos­mann am Feh­len einer Anspruchs­ku­mu­lie­rung, da im (abwei­chen­den) Beschäf­ti­gungs­mit­glied­staat (Nie­der­lan­de) gera­de kein Anspruch bestand. Der in der Bun­des­re­pu­blik bestehen­de Anspruch war jedoch ein nach der VO Nr. 1408/​71 und der VO Nr. 574/​72 grund­sätz­lich zu berück­sich­ti­gen­der Anspruch.

Anders stellt sich die Situa­ti­on im Fall des Klä­gers dar. Weder er noch sei­ne Kin­der hat­ten im Streit­zeit­raum in der Bun­des­re­pu­blik einen Wohn­sitz oder ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt. Da die Kin­der in Polen leb­ten, konn­te sich ein etwa für sie auf­grund ihres Wohn­sit­zes zu berück­sich­ti­gen­der Anspruch nur aus pol­ni­schem Recht erge­ben. Die im Rah­men der VO Nr. 1408/​71 bzw. der VO Nr. 574/​72 grund­sätz­lich zu berück­sich­ti­gen­den kon­kur­rie­ren­den Ansprü­che nach dem Recht des zustän­di­gen Staa­tes einer­seits und nach dem Recht des Wohn­mit­glied­staats der Kin­der ande­rer­seits rich­ten sich im Fall des Klä­gers –anders als in dem Fall von Frau Bos­mann– also aus­schließ­lich nach pol­ni­schem Recht.

Ob der nicht zustän­di­ge Staat auch in einem sol­chen Fall die Befug­nis haben soll, Fami­li­en­leis­tun­gen nach sei­nem natio­na­len Recht zu gewäh­ren, hält der Bun­des­fi­nanz­hof für zwei­fel­haft. Es käme zu einer Anspruchs­ku­mu­lie­rung, die nach der VO Nr. 1408/​71 gera­de ver­mie­den wer­den soll und für die auch kei­ne Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrif­ten vor­ge­se­hen sind. Für die­se Kumu­lie­rung besteht auch gemein­schafts- bzw. uni­ons­recht­lich kei­ne Not­wen­dig­keit, denn der Arbeit­neh­mer, der von sei­nem Recht auf Frei­zü­gig­keit Gebrauch macht, erlei­det dadurch in einem Fall wie dem des Klä­gers kei­nen Nach­teil, der ihn von der Aus­übung sei­nes Rechts abhal­ten könn­te. Denn er unter­fällt wei­ter­hin den schon bis­her auf ihn anwend­ba­ren Rechts­vor­schrif­ten.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschlüs­se vom 21. Okto­ber 2010 – III R 5/​09 und III R 35/​10

  1. EuGH, Urteil vom 20. Mai 2008 – C‑352/​06 [Bos­mann], Slg. 2008, I‑3827[]
  2. Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1408/​71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwen­dung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit auf Arbeit­neh­mer und Selb­stän­di­ge sowie deren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge, die inner­halb der Gemein­schaft zu- und abwan­dern, in ihrer durch die Ver­ord­nung (EG) Nr. 118/​97 des Rates vom 02.12.1996, ABlEG 1997, Nr. L 28, S. 1, geän­der­ten und aktua­li­sier­ten Fas­sung, geän­dert durch die Ver­ord­nung (EG) Nr. 647/​2005 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13.04.2005, ABlEU 2005 Nr. L 117, S. 1[]
  3. z.B. EuGH, Urtei­le vom 12.06.1986 – C-302/​84 [Ten Hol­der], Slg. 1986, 1821 Rz 19 f.; [Bos­mann] in Slg. 2008, I‑3827 Rz 16; vom 14.10.2010 – C‑16/​09 [Schwem­mer], Rz 40[]
  4. z.B. EuGH, Urtei­le [Ten Hol­der] in Slg. 1986, 1821; vom 10.07.1986 – C-60/​85 [Luij­ten], Slg. 1986, 2365 Rz 14; vom 11.11.2004 – C‑372/​02 [Ada­nez-Vega], Slg. 2004, I‑10761, Rz 18; vom 26.01.2006 – C‑2/​05 [Her­bosch Kie­re], Slg. 2006, I‑1079 Rz 21[]
  5. z.B. BFH, Urtei­le vom 13.08.2002 – VIII R 61/​00, BFH/​NV 2002, 1508; und VIII R 97/​01, BFH/​NV 2002, 1588; BFH, Urteil vom 24.03.2006 – III R 41/​05, BFHE 212, 551, BSt­Bl II 2008, 369; eben­so BSG, Urteil vom 15.12.1992 – 10 RKg 18/​91, Sozi­al­recht 3 – 6050 Art. 13 Nr. 3; vgl. fer­ner BVerfG, Beschluss vom 08.06.2004 – 2 BvL 5/​00, BVerfGE 110, 412, Rz 20; s. auch Devet­zi, Fami­li­en­leis­tun­gen in der Ver­ord­nung (EG) 883/​2004, in: 50 Jah­re nach ihrem Beginn – neue Regeln für die Koor­di­nie­rung sozia­ler Sicher­heit 2009, 291, 299 f.; dies., Die Kol­li­si­ons­nor­men des Euro­päi­schen Sozi­al­rechts, 2000, S. 162[]
  6. eben­so im Urteil [Schwem­mer], Rz 40[]
  7. EuGH, Urteil [Bos­mann] in Slg. 2008, I‑3827, Rz 29[]
  8. EuGH, Urteil Bos­mann in Slg. 2008, I‑3827 Rz 31[]
  9. z.B. EuGH, Urtei­le vom 21.10.1975 – C-24/​75 [Petro­ni], Slg. 1975, 1149 Rz 11 ff.; vom 07.03.1991 – C‑10/​90 [Mas­gio], Slg. 1991, I‑1119 Rz 17 f.; vom 07.05.1998 – C‑113/​96 [Gomez Rodri­guez], Slg. 1998, I‑2461 Rz 22 ff.; und vom 09.11.2006 – C‑205/​05 [Nemec], Slg. 2006, I‑10745, Rz 37 ff.[]
  10. EuGH, Urtei­le [Ten Hol­der] in Slg. 1986, 1821, Rz 21 f.; und [Luij­ten] in Slg. 1986, 2365, Rz 12 ff.[]
  11. z.B. EuGH, Urteil vom 10.02.2000 – C‑202/​97 [FTS], Slg. 2000, I‑883[]
  12. Akte über die Bedin­gun­gen des Bei­tritts (u.a.) der Repu­blik Polen und die Anpas­sun­gen der die Euro­päi­sche Uni­on begrün­den­den Ver­trä­ge, ABlEU 2003, Nr. L 236, S. 33[]
  13. Ver­ord­nung (EWG) Nr. 574/​72 des Rates vom 21.03.1972 über die Durch­füh­rung der Ver­ord­nung Nr. 1408/​71 in ihrer durch die Ver­ord­nung (EG) Nr. 118/​97 des Rates vom 2. Dezem­ber 1996, ABlEG 1997, Nr. L 28, S. 1, geän­der­ten und aktua­li­sier­ten Fas­sung, geän­dert durch die Ver­ord­nung (EG) Nr. 647/​2005 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13.04.2005, ABlEU 2005, Nr. L 117, S. 1[]
  14. vgl. EuGH, Urteil [Bos­mann] in Slg. 2008, I‑3827, Rz 13, 14[]
  15. vgl. nur BVerfG, Beschluss in BVerfGE 110, 412[]
  16. vgl. EuGH, Urtei­le vom 27.03.1990 – C‑113/​89 [Rush Por­tu­gue­sa], Slg. 1990, I‑1417 Rz 15; und vom 09.08.1994 – C‑43/​93 [Van­der Elst], Slg. 1994, I‑3803, Rz 21[]
  17. EuGH, Urteil [Bos­mann] in Slg. 2008, I‑3827[][]
  18. EuGH, Urteil [Bos­mann] in Slg. 2008, I‑3827, Rz 31[]
  19. Ver­ord­nung (EWG) Nr. 574/​72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durch­füh­rung der Ver­ord­nung Nr. 1408/​71 in ihrer durch die Ver­ord­nung (EG) Nr. 118/​97 des Rates vom 2. Dezem­ber 1996 (ABlEG 1997, Nr. L 28, S. 1) geän­der­ten und aktua­li­sier­ten Fas­sung, geän­dert durch die Ver­ord­nung (EG) Nr. 647/​2005 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 13. April 2005, ABlEU 2005, Nr. L 117, S. 1[]