Ver­lus­te aus Vollrisikozertifikaten

Nach dem 30.06.2009 rea­li­sier­te Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von sog. Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­ten, die nach dem 14.03.2007 ange­schafft wur­den, unter­fal­len § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 4, Abs. 6 EStG.

Der dem Anle­ger ent­stan­de­ne Ver­lust aus der Ver­äu­ße­rung der Zer­ti­fi­ka­te unter­liegt nach § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG) der Besteue­rung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 4, Abs. 6 EStG n.F. Der Ver­lust ist im Rah­men der (Antrags-)Veranlagung nach § 32d Abs. 4 EStG n.F. als ver­re­chen­ba­rer Ver­lust (§ 20 Abs. 6 EStG n.F.) zu berücksichtigen.

Der Ver­lust, den der Anle­ger aus der Ver­äu­ße­rung der Zer­ti­fi­ka­te erzielt hat, ist gemäß § 52a Abs. 10 Satz 8 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 4, Abs. 6 EStG n.F. steuerbar.

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist der Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung einer unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. fal­len­den sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­rung steu­er­bar. Vom Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes ist gemäß § 20 Abs. 4 und Abs. 6 EStG n.F. auch ein nega­ti­ver Gewinn ‑ein Ver­äu­ße­rungs­ver­lust- erfasst¹.

Zu den Kapi­tal­for­de­run­gen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG n.F. gehö­ren Kapi­tal­for­de­run­gen jeder Art, wenn die Rück­zah­lung des Kapi­tal­ver­mö­gens oder ein Ent­gelt für die Über­las­sung des Kapi­tal­ver­mö­gens zur Nut­zung zuge­sagt oder geleis­tet wor­den ist, auch wenn die Höhe der Rück­zah­lung oder des Ent­gelts von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhängt. Dies gilt unab­hän­gig von der Bezeich­nung und der zivil­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung der Kapi­tal­an­la­ge (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 EStG n.F.). Als Ver­äu­ße­rung gilt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG n.F. auch die Ein­lö­sung, Rück­zah­lung, Abtre­tung oder ver­deck­te Ein­la­ge in eine Kapitalgesellschaft.

§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. erfasst auch Erträ­ge aus rei­nen Spe­ku­la­ti­ons­an­la­gen (Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­te), da sowohl die Höhe des Ent­gelts als auch die Höhe der Rück­zah­lung von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhän­gen darf².

Bei den Zer­ti­fi­ka­ten han­delt es sich um Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­te und damit um Kapi­tal­for­de­run­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. Denn bei ihnen war sowohl die Rück­zah­lung des Kapi­tal­ver­mö­gens als auch die Ertrags­er­zie­lung unsicher.

Nach den im vor­lie­gen­den Fall gel­ten­den Anla­ge­be­stim­mun­gen war sowohl das Ent­gelt als auch die Rück­zah­lung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals allein von der Ent­wick­lung des Basis­wer­tes, dem Dow Jones EURO STOXX 50® Index, abhän­gig. Dabei war dem Anle­ger weder ein Min­des­t­ent­gelt zuge­sagt noch eine der Höhe nach fest­ste­hen­de Min­dest­rück­zah­lung in Bezug auf das inves­tier­te Kapi­tal. Der Anle­ger konn­te zwar auch bei Unter­schrei­ten der 50 %-Bar­rie­re und einem Schluss­kurs des Index am abschlie­ßen­den Bewer­tungs­tag von unter 90 % des Aus­gangs­wer­tes mit einer von der Wert­ent­wick­lung des Dow Jones EURO STOXX 50® Index zwi­schen dem anfäng­li­chen Bewer­tungs­tag und dem abschlie­ßen­den Bewer­tungs­tag abhän­gen­den Rück­zah­lung rech­nen. Jedoch war auch ein Total­aus­fall des ein­ge­setz­ten Kapi­tals mög­lich. Ein fes­ter Min­dest­rück­zah­lungs­be­trag war dem Anle­ger gera­de nicht zugesagt.

Der strei­ti­ge Ver­lust resul­tiert aus der Ver­äu­ße­rung der Zer­ti­fi­ka­te an die B‑Bank im Mai 2012.

Eine Ver­äu­ße­rung i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist die ent­gelt­li­che Über­tra­gung des ‑zumin­dest wirt­schaft­li­chen- Eigen­tums auf einen Drit­ten³. Wei­te­re Tat­be­stands­merk­ma­le als den ent­gelt­li­chen Rechts­trä­ger­wech­sel ent­hält das Gesetz nicht. Die Erfül­lung des Tat­be­stands der Ver­äu­ße­rung ist daher ins­be­son­de­re weder von der Höhe der Gegen­leis­tung noch von der Höhe der anfal­len­den Ver­äu­ße­rungs­kos­ten abhän­gig⁴. An einer Ver­äu­ße­rung fehlt es jedoch, wenn das ursprüng­li­che Anschaf­fungs­ge­schäft rück­ab­ge­wi­ckelt wird⁵.

Es ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass das Finanz­ge­richt die vor dem OLG geschlos­se­ne Ver­ein­ba­rung, nach der sich der Anle­ger ver­pflich­tet hat­te, die Zer­ti­fi­ka­te Zug um Zug gegen Zah­lung eines erheb­lich unter den Anschaf­fungs­kos­ten lie­gen­den Geld­be­tra­ges auf die B‑Bank zu über­tra­gen, als Ver­äu­ße­rung ange­se­hen hat. Die dahin­ge­hen­de Wür­di­gung des Finanz­ge­richt ist mög­lich und für den Bun­des­fi­nanz­hof gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindend.

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. ist anwend­bar, obwohl der Anle­ger die Zer­ti­fi­ka­te bereits im Novem­ber 2007 bzw.01.2008 erwor­ben hat. Dies folgt aus § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG).

§ 52a Abs. 10 EStG n.F. ent­hält Rege­lun­gen zur erst­ma­li­gen Anwend­bar­keit von § 20 Abs. 2 EStG n.F.; § 52a Abs. 10 Sät­ze 6 bis 8 EStG n.F. bestim­men, wann Gewin­ne (bzw. Ver­lus­te) aus der Ver­äu­ße­rung von sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­run­gen jeder Art i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. erst­mals § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. unter­fal­len. § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. regelt dies für Kapi­tal­for­de­run­gen, die zwar nicht die Vor­aus­set­zun­gen von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F., wohl aber die Vor­aus­set­zun­gen von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG n.F. erfül­len. Hier­zu bestimmt § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F., dass bei Kapi­tal­for­de­run­gen, die zwar nicht die Vor­aus­set­zun­gen von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der am 31.12.2008 anzu­wen­den­den Fas­sung, aber die Vor­aus­set­zun­gen von § 20 Abs. 1 Nr. 7 i.d.F. des Art. 1 des Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes 2008 vom 14.08.2007 ‑UntS­tRefG 2008-⁶ erfül­len, § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 vor­be­halt­lich der Rege­lung in § 52a Abs. 11 Sät­ze 4 und 6 auf alle nach dem 30.06.2009 zuflie­ßen­den Kapi­tal­erträ­ge anzu­wen­den ist, es sei denn, die Kapi­tal­for­de­rung wur­de vor dem 15.03.2007 ange­schafft. Gemäß § 52a Abs. 11 Satz 4 EStG n.F. ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in der am 01.01.1999 gel­ten­den Fas­sung letzt­mals auf Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te anzu­wen­den, bei denen die Wirt­schafts­gü­ter vor dem 01.01.2009 erwor­ben wur­den. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in der am 01.01.1999 gel­ten­den Fas­sung bestimm­te als pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te (§ 22 Nr. 2 EStG) Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te bei ande­ren Wirt­schafts­gü­tern, ins­be­son­de­re bei Wert­pa­pie­ren, bei denen der Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung nicht mehr als ein Jahr beträgt.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. sind erfüllt. Die vom Anle­ger ver­äu­ßer­ten Zer­ti­fi­ka­te sind kei­ne Kapi­tal­for­de­run­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F.

§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. erfasst Kapi­tal­for­de­run­gen nur, wenn ent­we­der die Kapi­tal­rück­zah­lung zuge­sagt, aber die Zah­lung eines Ent­gelts dem Grun­de und der Höhe nach unge­wiss ist (Alter­na­ti­ve 1), oder die Kapi­tal­rück­zah­lung nicht zuge­sagt ist, aber dem Gläu­bi­ger für die Kapi­tal­über­las­sung ein Ent­gelt zuge­sagt oder gewährt wird, wobei die Höhe des Ent­gelts von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhän­gen kann (Alter­na­ti­ve 2)⁷. Die erfor­der­li­che „Gewäh­rung“ eines steu­er­pflich­ti­gen (unge­wis­sen) Ent­gelts setzt vor­aus, dass ent­we­der trotz feh­len­der ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung die Kapi­tal­rück­zah­lung oder die Höhe eines (Mindest-)Entgelts im Vor­hin­ein auf­grund der ver­trag­li­chen Aus­ge­stal­tung der Kapi­tal­for­de­rung sicher ist⁸. Daher sind u.a. Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­te ohne Kapi­tal­rück­zah­lungs­ga­ran­tie, bei denen sowohl der Zins­satz als auch die Höhe der Kapi­tal­rück­zah­lung an einen Index gekop­pelt sind, kei­ne Kapi­tal­for­de­run­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F.⁹.

Dem­entspre­chend fal­len die strei­ti­gen Zer­ti­fi­ka­te, bei denen wie dar­ge­legt weder ein Ent­gelt für die Über­las­sung des Kapi­tal­ver­mö­gens noch die Rück­zah­lung des inves­tier­ten Kapi­tals zuge­sagt war, nicht unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. Eine Qua­li­fi­zie­rung der Zer­ti­fi­ka­te als sog. Finanz­in­no­va­ti­on i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c EStG a.F. schei­det mit­hin eben­falls aus.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Anle­ger sog. Aus­schüt­tun­gen erhal­ten hat. Erträ­ge aus einer Kapi­tal­for­de­rung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. sind zwar auch anzu­neh­men, wenn ein Ent­gelt nicht zuge­sagt, aber tat­säch­lich gewährt wor­den ist¹⁰. Erfasst sind inso­weit jedoch nur Fäl­le, in denen ohne eine aus­drück­li­che Zusa­ge die Leis­tung des Ent­gelts auf­grund der ver­trag­li­chen Aus­ge­stal­tung der Kapi­tal­for­de­rung von vorn­her­ein, d.h. im Zeit­punkt der Emis­si­on sicher ist¹¹. Dies war jedoch bei den streit­ge­gen­ständ­li­chen Zer­ti­fi­ka­ten nicht der Fall. Auf­grund der Kopp­lung des Ent­gelts an den ver­ein­bar­ten Index war im Zeit­punkt der Emis­si­on kein Ent­gelt sicher. Auf die tat­säch­lich gezahl­ten sog. Aus­schüt­tun­gen hat­te der Anle­ger nach den Bestim­mun­gen des Ver­kaufs­pro­spek­tes kei­nen Anspruch. Vor­schuss­zah­lun­gen oder Aus­schüt­tun­gen wäh­rend der Lauf­zeit der Zer­ti­fi­ka­te waren nicht vor­ge­se­hen. Vor­ge­se­hen waren ‑in Abhän­gig­keit von der Ent­wick­lung des Index- allein Rück­zah­lun­gen an den jewei­li­gen Beob­ach­tungs­ta­gen bzw. am abschlie­ßen­den Bewer­tungs­tag, wobei auch ein Total­ver­lust mög­lich war.

Der Anle­ger hat die Zer­ti­fi­ka­te am 02.11.2007 bzw. am 02.01.2008 ange­schafft und am 22.05.2012 ver­äu­ßert, so dass auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erfüllt sind und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. Anwen­dung findet.

Der in § 52a Abs. 10 Satz 8 i.V.m. § 52a Abs. 11 Satz 4 EStG n.F. ent­hal­te­ne Vor­be­halt zur letzt­ma­li­gen Anwen­dung von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. schließt die Anwen­dung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F. im Streit­fall nicht aus, denn die Ver­äu­ße­rung der Zer­ti­fi­ka­te erfolg­te außer­halb der Jah­res­frist in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F.

Die in § 52a Abs. 10 Satz 8 i.V.m. § 52a Abs. 11 Satz 4 EStG n.F. als Aus­nah­me von der Anwen­dung der Abgel­tungs­teu­er in Bezug auf nach dem 30.06.2009 zuflie­ßen­de Gewin­ne bzw. Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­ten vor­ge­se­he­ne letzt­ma­li­ge Anwen­dung des § 23 EStG a.F. betrifft die Ein­lö­sung bzw. Ver­äu­ße­rung von vor dem 01.01.2009 erwor­be­nen Zer­ti­fi­ka­ten inner­halb der Jah­res­frist des § 23 EStG a.F. Nur die­se fal­len in den Anwen­dungs­be­reich des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. Die Ver­äu­ße­rung oder Ein­lö­sung außer­halb der Jah­res­frist unter­liegt dem­ge­gen­über nach Maß­ga­be des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. (jetzt: § 52 Abs. 28 Satz 17 EStG) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG n.F.¹². Dies ent­spricht dem Sinn und Zweck des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. Die Aus­nah­me­re­ge­lung wur­de ein­ge­fügt, um die als miss­bräuch­lich emp­fun­de­nen Neu­emis­sio­nen von „Open-End-Zer­ti­fi­ka­ten“ nach Ver­öf­fent­li­chung des Refe­ren­ten­ent­wur­fes zum UntS­tRefG 2008 zu erfas­sen. Ohne die Aus­nah­me­re­ge­lung hät­ten die Erträ­ge aus Zer­ti­fi­ka­ten bei einer Anschaf­fung vor dem 01.01.2009 und nach Ablauf der Behal­tens­frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F. ad infi­ni­tum nach altem Recht steu­er­frei ver­ein­nahmt wer­den kön­nen¹³. Der Gesetz­ge­ber woll­te mit­hin ent­spre­chen­de Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te erfas­sen und der Abgel­tungs­teu­er unter­wer­fen, die nicht bereits gemäß § 23 EStG n.F. steu­er­pflich­tig waren, weil sie außer­halb der Jah­res­frist erfolgten.

Die Anwen­dung des § 20 Abs. 2 EStG n.F. ist auch nicht etwa des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Über­gangs­re­ge­lung des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. im Ein­zel­fall dazu füh­ren kann, dass Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­te, die ‑wegen des Ablaufs der Spe­ku­la­ti­ons­frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F.- steu­er­ent­strickt waren, infol­ge der Rege­lung des § 52a Abs. 10 Satz 8 EStG n.F. erneut steu­er­ver­strickt wer­den. Denn im Streit­fall liegt kei­ne unech­te Rück­wir­kung nach Maß­ga­be der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts¹⁴ vor, da im Zeit­punkt des Erwerbs der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zer­ti­fi­ka­te am 02.11.2007 bzw. am 02.01.2008 das UntS­tRefG 2008 ‑und damit auch die Rege­lun­gen der §§ 20 Abs. 2, 52a EStG n.F.- bereits in Kraft war, so dass die gesetz­li­che Grund­la­ge für eine Ver­lust­be­rück­sich­ti­gung fest­stand. Das UntS­tRefG 2008 wur­de am 17.08.2007 ver­kün­det und trat einen Tag nach der Ver­kün­di­gung (d.h. am 18.08.2007) in Kraft (Art. 14 Abs. 1 UntS­tRefG 2008).

Nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze hat der Anle­ger im hier ent­schie­de­nen Fall einen Ver­äu­ße­rungs­ver­lust gemäß § 20 Abs. 2, Abs. 4 EStG n.F. erzielt:

Gewinn i.S. des § 20 Abs. 4 EStG n.F. ist der Unter­schied zwi­schen den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung nach Abzug der Auf­wen­dun­gen, die im unmit­tel­ba­ren sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft ste­hen, und den Anschaf­fungs­kos­ten (§ 20 Abs. 4 Satz 1 EStG n.F.). Erfasst ist auch ein nega­ti­ver Gewinn ‑ein Ver­äu­ße­rungs­ver­lust-³, und zwar selbst dann, wenn die­ser von außer­halb des Kapi­tal­mark­tes lie­gen­den Grün­den (z.B. der Insol­venz des Emit­ten­ten eines Zer­ti­fi­ka­tes) beein­flusst ist¹⁵.

Zu den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung gehört jede Gegen­leis­tung, die der Ver­äu­ße­rer in Geld oder Gel­des­wert für das Wirt­schafts­gut erhält. Neben dem Ver­kaufs­er­lös sind auch alle sons­ti­gen geld­wer­ten Güter i.S. des § 8 EStG n.F. erfasst, die der Steu­er­pflich­ti­ge als Gegen­leis­tung für das ver­äu­ßer­te Wirt­schafts­gut erhält. Bei einem Kauf­ver­trag zwi­schen frem­den Drit­ten ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass der Ver­äu­ße­rungs­preis dem ver­ein­bar­ten Kauf­preis ent­spricht. Anders kann dies jedoch sein, wenn Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass die Gegen­leis­tung nicht nur für die Über­tra­gung des Erwor­be­nen erbracht wird, son­dern dass damit zugleich eine ande­re Leis­tung abge­gol­ten oder ein Teil der Gegen­leis­tung unent­gelt­lich zuge­wen­det wer­den soll. Maß­geb­lich ist, wel­cher Teil einer ein­heit­li­chen Geld­leis­tung als Gegen­leis­tung für die Hin­ga­be des Wirt­schafts­gu­tes oder für eine ande­re Ver­pflich­tung erbracht wor­den ist. Dabei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass ein Erwer­ber für die Über­tra­gung des Wirt­schafts­gu­tes unter frem­den Drit­ten regel­mä­ßig nicht bereit sein dürf­te, mehr als des­sen Ver­kehrs­wert zu zah­len¹⁶. Ein­nah­men aus Kapi­tal­ver­mö­gen lie­gen nach Maß­ga­be des § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG n.F. erst vor, wenn sie dem Steu­er­pflich­ti­gen zuge­flos­sen sind. Der Zufluss ist grund­sätz­lich erst mit der Erfül­lung des Anspruchs gege­ben¹⁷. Auch die Ver­rech­nung wech­sel­sei­ti­ger Ansprü­che kann einen Zufluss gemäß § 11 EStG n.F. bedeu­ten¹⁸.

Von den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung sind nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG n.F. die Anschaf­fungs­kos­ten abzu­zie­hen. Anschaf­fungs­kos­ten sind in Über­ein­stim­mung mit § 6 EStG n.F., § 255 Abs. 1 HGB alle Kos­ten, die getra­gen wer­den, um ein Wirt­schafts­gut in die eige­ne Ver­fü­gungs­macht zu über­füh­ren. Mit dem Anschaf­fungs­ge­schäft im Zusam­men­hang ste­hen­de Ermä­ßi­gun­gen der Auf­wen­dun­gen für die Anschaf­fung füh­ren zu einer Min­de­rung der Anschaf­fungs­kos­ten (vgl. § 255 Abs. 1 Satz 3 HGB)¹⁹.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen hat der Anle­ger im vor­lie­gen­den Fall aus der Ver­äu­ße­rung der Zer­ti­fi­ka­te einen Ver­lust in Höhe von 40.800 € erzielt (Anschaf­fungs­kos­ten in Höhe von 51.000 € abzüg­lich Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung in Höhe von 10.200 €).

Der Anle­ger hat für die Anschaf­fung der Zer­ti­fi­ka­te einen Betrag von 51.000 EUR auf­ge­wen­det. Die ‑vor dem Streit­jahr erfolg­te- Zah­lung der sog. Aus­schüt­tun­gen führt nicht zu einer Min­de­rung der Anschaf­fungs­kos­ten, denn es fehlt an tat­säch­li­chen Anhalts­punk­ten dafür, dass hier­mit eine Erstat­tung auf die Anschaf­fungs­kos­ten erfol­gen sollte.

Als Ent­gelt für die Zer­ti­fi­ka­te hat der Anle­ger 10.200 EUR erhal­ten. Dass die B‑Bank die von ihr geschul­de­te Leis­tung nicht nur für die Über­tra­gung der Zer­ti­fi­ka­te, son­dern auch aus ande­ren Grün­den erbracht hat, ist nicht ersicht­lich, auch wenn die Ver­gleichs­ver­ein­ba­rung im Rah­men eines Scha­den­er­satz­pro­zes­ses geschlos­sen wur­de und sie eine Rege­lung zur Erle­di­gung sämt­li­cher Ansprü­che der Betei­lig­ten ent­hält. Denn nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ori­en­tier­te sich der von der B‑Bank für die Über­tra­gung der Zer­ti­fi­ka­te zu zah­len­de Betrag von 10.200 EUR an der pro­gnos­ti­zier­ten Insol­venz­quo­te und damit an dem Betrag, den der Anle­ger im Rah­men des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Emit­ten­ten erwar­ten konn­te. Die­ses Ent­gelt ist dem Anle­ger im Streit­jahr zuge­flos­sen, obwohl die B‑Bank nach Maß­ga­be der Ver­gleichs­ver­ein­ba­rung tat­säch­lich ledig­lich einen Betrag von 8.552,77 € aus­zu­zah­len hat­te (10.200 € abzüg­lich der sog. Aus­schüt­tun­gen in Höhe von 1.647,23 €). Da es kei­ne Rechts­grund­la­ge für die Zah­lung von Aus­schüt­tun­gen bzw. Vor­schüs­sen an den Anle­ger gab, stand der B‑Bank bezüg­lich der bereits geleis­te­ten 1.647,23 € ein Rück­for­de­rungs­an­spruch gegen den Anle­ger zu. Die­ser war nach dem Sinn und Zweck der Ver­gleichs­ver­ein­ba­rung mit dem Kauf­preis­an­spruch des Anle­gers in Höhe von 10.200 € zu ver­rech­nen. Hier­in liegt eine zum Zufluss füh­ren­de Aufrechnung.

Der Ver­lust ist gemäß § 20 Abs. 6 EStG n.F. ver­re­chen­bar. § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. steht einer Ver­lust­ver­rech­nung nicht ent­ge­gen. Die­se Vor­schrift, nach der Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen, die der Kapi­tal­ertrag­steu­er unter­lie­gen, nur ver­rech­net wer­den dür­fen, wenn eine Beschei­ni­gung der aus­zah­len­den Stel­le i.S. des § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG n.F. vor­liegt, dient der Ver­hin­de­rung eines dop­pel­ten Ver­lust­ab­zu­ges. Eine sol­che Gefahr ist im vor­lie­gen­den Fall ‑wie die Beschei­ni­gung der B‑Bank vom 30.09.2013 bestä­tigt- nicht gege­ben. Es wäre rei­ner For­ma­lis­mus, in die­sem Fall für die Ver­lust­ver­rech­nung eine Beschei­ni­gung gemäß § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. zu ver­lan­gen²⁰.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 29. Okto­ber 2019 – VIII R 16/​16

1. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 12.06.2018 – VIII R 32/​16, BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, m.w.N.[↩]
2. BT-Drs. 16/​4841, S. 54; BR-Drs. 220/​07, S. 89; BFH, Urteil vom 20.11.2018 – VIII R 37/​15, BFHE 263, 169, BStBl II 2019, 507; BFH, Beschluss vom 28.05.2019 – VIII R 7/​16, BFHE 265, 132, BStBl II 2019, 610; Schmidt/​Levedag, EStG, 38. Aufl., § 20 Rz 116; Hamacher/​Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 283 f.; Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 20 Rz C/​7 13; zwei­felnd Oer­tel in Kirch­hof, EStG, 18. Aufl., § 20 Rz 112[↩]
3. vgl. z.B. BFH, Urteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, m.w.N.[↩][↩]
4. vgl. BFH, Urteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, m.w.N.[↩]
5. vgl. BFH, Urteil vom 06.09.2016 – IX R 27/​15, BFHE 255, 176, BStBl II 2018, 335, zu § 23 EStG[↩]
6. BGBl I 2007, 1912[↩]
7. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 27.10.2015 – VIII R 70/​13, BFH/​NV 2016, 736[↩]
8. vgl. BFH, Urtei­le vom 04.12.2007 – VIII R 53/​05, BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563; in BFH/​NV 2016, 736; vgl. auch Blümich/​Ratschow, § 20 EStG Rz 302[↩]
9. vgl. z.B. Gratz, Betriebs-Bera­ter 2005, 2678, 2680; vgl. auch Jach­mann, Deut­sches Steu­er­recht 2007, 877, 878, 882; vgl. Korn/​Strahl in Korn, § 52a EStG Rz 4; Haren­berg in Herrmann/​Heuer/​Raupach, Jah­res­band 2008 ‑HHR‑, § 20 EStG Anm. J 07–11; Storg, in Frotscher/​Geurts, EStG, Frei­burg 2018, § 52a Rz 24[↩]
10. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563; in BFH/​NV 2016, 736[↩]
11. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563; in BFH/​NV 2016, 736, m.w.N.[↩]
12. vgl. auch BMF, Schrei­ben vom 18.01.2016 – IV C 1‑S 2252/08/10004:017, Rz 320; vom 14.12.2007 – IV B 8‑S 2000/​07/​0001 – Schrei­ben an die Ver­bän­de der Kre­dit­wirt­schaft[↩]
13. vgl. BT-Drs. 16/​5491, 21 f.; HHR/​Harenberg, § 20 EStG Anm. J 07–11[↩]
14. vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 07.07.2010 – 2 BvL 14/​02, 2 BvL 2/​04, 2 BvL 13/​05, BVerfGE 127, 1, BStBl II 2011, 76, zur rück­wir­ken­den Ver­län­ge­rung der Ver­äu­ße­rungs­frist bei Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­ten[↩]
15. vgl. auch Nds. FG, Urteil vom 21.05.2014 – 2 K 309/​13, EFG 2014, 1584; Delp, Der Betrieb 2015, 1919, 1924; a.A. noch zu § 20 EStG a.F.: BFH, Urtei­le vom 07.12.2010 – VIII R 37/​08, BFH/​NV 2011, 776; und vom 13.12.2006 – VIII R 62/​04, BFHE 216, 199, BStBl II 2007, 568[↩]
16. vgl. BFH, Urteil in BFHE 255, 176, BStBl II 2018, 335, zum Ver­äu­ße­rungs­preis gemäß § 23 Abs. 3 EStG[↩]
17. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 16.09.2014 – VIII R 15/​13, BFHE 247, 220, BStBl II 2015, 468, m.w.N.[↩]
18. vgl. BFH, Urteil vom 19.02.2002 – IX R 36/​98, BFHE 198, 198, BStBl II 2003, 126, m.w.N.[↩]
19. vgl. hier­zu z.B. BFH, Urtei­le vom 26.02.2002 – IX R 20/​98, BFHE 198, 425, BStBl II 2002, 796; vom 16.03.2004 – IX R 46/​03, BFHE 206, 231, BStBl II 2004, 1046, m.w.N.[↩]
20. z.B. BFH, Urteil in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, m.w.N.[↩]