Ver­mö­gens­an­la­ge in „gebrauch­te“ Lebens­ver­si­che­run­gen

Die Ver­mö­gens­an­la­ge in „gebrauch­te“ Lebens­ver­si­che­run­gen ist kein Gewer­be­be­trieb. Erwirbt eine Anla­ge­ge­sell­schaft auf dem US-ame­ri­ka­ni­schen Zweit­markt „gebrauch­te“ Lebens­ver­si­che­run­gen, um die Ver­si­che­rungs­sum­men bei Fäl­lig­keit ein­zu­zie­hen, unter­hält sie damit auch bei hohem Anla­ge­vo­lu­men und der Ein­schal­tung eines Ver­mitt­lers beim Erwerb der Ver­si­che­rung kei­nen Gewer­be­be­trieb.

Ver­mö­gens­an­la­ge in „gebrauch­te“ Lebens­ver­si­che­run­gen

In dem jetzt vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te die Klä­ge­rin, eine deut­sche Per­so­nen­ge­sell­schaft, hat­te auf Ver­mitt­lung einer US-ame­ri­ka­ni­schen Gesell­schaft sog. „gebrauch­te“ Lebens­ver­si­che­run­gen auf dem US-ame­ri­ka­ni­schen Zweit­markt erwor­ben. Dort bie­ten Ver­si­che­rungs­neh­mer ihre Lebens­ver­si­che­run­gen zum Kauf an, wenn sie die­se weder fort­füh­ren noch kün­di­gen wol­len. Die Klä­ge­rin bezahl­te für die erwor­be­nen Lebens­ver­si­che­run­gen wäh­rend der Rest­ver­trags­lauf­zeit die Ver­si­che­rungs­prä­mi­en und zog bei Fäl­lig­keit die Ver­si­che­rungs­sum­men ein. Ein Wei­ter­ver­kauf der aus Eigen­mit­teln erwor­be­nen Lebens­ver­si­che­run­gen erfolg­te nicht. Das Finanz­amt sah die Tätig­keit der Klä­ge­rin als gewerb­lich an, was ertrag­steu­er­lich u.a. zur Fol­ge gehabt hät­te, dass die ein­ge­zo­ge­nen Ver­si­che­rungs­sum­men unge­ach­tet einer Spe­ku­la­ti­ons­frist bei der Klä­ge­rin zu Betriebs­ein­nah­men geführt hät­ten.

Der Bun­des­fi­nanz­hof folg­te der Auf­fas­sung des Finanz­amts nicht: Unter den im Streit­fall vor­lie­gen­den Umstän­den sei nicht ersicht­lich, dass die Tätig­keit der Klä­ge­rin über eine pri­va­te Ver­mö­gens­ver­wal­tung hin­aus­ge­gan­gen sei. Das Finanz­amt kön­ne sich zur Begrün­dung sei­ner Auf­fas­sung weder allein auf das Anla­ge­vo­lu­men oder den Umfang der getä­tig­ten Rechts­ge­schäf­te noch auf die Ein­schal­tung eines Ver­mitt­lers stüt­zen. Viel­mehr sei im Streit­fall ent­schei­dend, dass sich die Klä­ge­rin weder wie ein gewerb­li­cher Händ­ler, des­sen Tätig­keit die plan­mä­ßi­ge Umschich­tung von Ver­mö­gens­wer­ten kenn­zeich­ne, noch wie ein gewerb­li­cher Dienst­leis­ter ver­hal­te.

Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unter­liegt jeder ste­hen­de Gewer­be­be­trieb, soweit er im Inland betrie­ben wird, der Gewer­be­steu­er. Unter Gewer­be­be­trieb ist ein gewerb­li­ches Unter­neh­men im Sin­ne des EStG zu ver­ste­hen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft erzielt –inso­weit als Steu­er­rechts­sub­jekt bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te 1– gewerb­li­che Ein­künf­te, wenn die Gesell­schaf­ter in ihrer Ver­bun­den­heit als Per­so­nen­ge­sell­schaft ein gewerb­li­ches Unter­neh­men (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG) betrei­ben 2. Des Wei­te­ren gilt als Gewer­be­be­trieb in vol­lem Umfang die mit Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht unter­nom­me­ne Tätig­keit einer Per­so­nen­ge­sell­schaft, die kei­ne gewerb­li­che Tätig­keit i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG aus­übt und bei der aus­schließ­lich eine oder meh­re­re Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­ter sind und nur die­se oder Per­so­nen, die nicht Gesell­schaf­ter sind, zur Geschäfts­füh­rung befugt sind (gewerb­lich gepräg­te Per­so­nen­ge­sell­schaft, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).

Die Klä­ge­rin ist kei­ne gewerb­lich gepräg­te Per­so­nen­ge­sell­schaft. Die Kom­ple­men­tä­rin der Klä­ge­rin ist von der Geschäfts­füh­rung gesell­schafts­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen. Die­se wird statt­des­sen von einer als Kom­man­di­tis­tin betei­lig­ten GmbH wahr­ge­nom­men. Eine gewerb­li­che Prä­gung der Klä­ge­rin i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG schei­det daher aus. Für die Qua­li­fi­ka­ti­on der wirt­schaft­li­chen Akti­vi­tät der Klä­ge­rin als Gewer­be­be­trieb sowie für eine Gewer­be­steu­er­pflicht kommt es somit aus­schließ­lich dar­auf an, ob die Klä­ge­rin ori­gi­när gewerb­lich tätig war (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG).

Auch ein gewerb­li­ches Unter­neh­men i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG liegt im Streit­fall nicht vor.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist Gewer­be­be­trieb eine selb­stän­di­ge nach­hal­ti­ge Betä­ti­gung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzie­len, unter­nom­men wird, sich als Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr dar­stellt und weder als Aus­übung von Land- und Forst­wirt­schaft noch als Aus­übung eines frei­en Berufs noch als eine ande­re selb­stän­di­ge Arbeit anzu­se­hen ist. Unge­schrie­be­nes Tat­be­stands­merk­mal des Gewer­be­be­triebs ist nach der Recht­spre­chung des BFH im Übri­gen, dass die Betä­ti­gung den Rah­men einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung über­schrei­tet 3.

Hin­sicht­lich der Abgren­zung des Gewer­be­be­triebs von pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung wer­den für den Erwerb "gebrauch­ter" Lebens­ver­si­che­run­gen auf dem US-ame­ri­ka­ni­schen Sekun­där­markt durch Anla­ge­ge­sell­schaf­ten von der Finanz­ver­wal­tung und jeden­falls in Tei­len der Lite­ra­tur unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten. Nach der Ver­wal­tungs­auf­fas­sung 4 ist ein der­ar­ti­ger Erwerb ertrag­steu­er­lich als gewerb­li­che Tätig­keit zu qua­li­fi­zie­ren, wäh­rend im Schrift­tum weit­ge­hend von einer ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Tätig­keit aus­ge­gan­gen wird 5.

Zur Abgren­zung von Gewer­be­be­trieb und pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung hat der Bun­des­fi­nanz­hof u.a. die nach­fol­gend aus­ge­führ­ten Rechts­grund­sät­ze ent­wi­ckelt, die für am Zweit­markt erwor­be­ne Lebens­ver­si­che­run­gen um wirt­schafts­gut­spe­zi­fi­sche Gesichts­punk­te zu ergän­zen sind.

Die Gren­ze der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung zum Gewer­be­be­trieb wird über­schrit­ten, wenn nach dem Gesamt­bild der Betä­ti­gung und unter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­auf­fas­sung die Aus­nut­zung sub­stan­ti­el­ler Ver­mö­gens­wer­te durch Umschich­tung gegen­über der Nut­zung der Ver­mö­gens­wer­te im Sin­ne einer Frucht­zie­hung aus zu erhal­ten­den Sub­stanz­wer­ten ent­schei­dend in den Vor­der­grund tritt 6. Der Kern­be­reich der Ver­mö­gens­ver­wal­tung wird in § 14 Satz 3 AO durch Bezug­nah­me auf Regel­bei­spie­le (ver­zins­li­che Anla­ge von Kapi­tal­ver­mö­gen und die Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung von unbe­weg­li­chem Ver­mö­gen) abge­grenzt. Dadurch wird "die Ver­mö­gens­ver­wal­tung" gleich­wohl nicht abschlie­ßend defi­niert. Sie wird in der Recht­spre­chung des BFH letzt­lich nega­tiv danach bestimmt, "ob die Tätig­keit dem Bild ent­spricht, das nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung einen Gewer­be­be­trieb aus­macht" 7.

Bei der Abgren­zung zwi­schen Gewer­be­be­trieb und Ver­mö­gens­ver­wal­tung ist somit auf das Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se und die Ver­kehrs­an­schau­ung abzu­stel­len. In Zwei­fels­fäl­len ist die gerichts­be­kann­te und nicht beweis­be­dürf­ti­ge Auf­fas­sung dar­über maß­ge­bend, ob die Tätig­keit, soll sie in den gewerb­li­chen Bereich fal­len, dem Bild ent­spricht, das nach der Ver­kehrs­an­schau­ung einen Gewer­be­be­trieb aus­macht und einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung fremd ist 8. Es ent­spricht lang­jäh­ri­ger und gefes­tig­ter Recht­spre­chungs­tra­di­ti­on, das "Bild des Gewer­be­be­triebs" durch Ori­en­tie­rung an unmit­tel­bar der Lebens­wirk­lich­keit ent­lehn­ten Berufs­bil­dern zu kon­tu­rie­ren. Zu die­sen gehö­ren die –selb­stän­dig und nach­hal­tig aus­ge­üb­ten– Tätig­kei­ten der Pro­du­zen­ten, der Dienst­leis­ter und der Händ­ler 9.

Das "Bild des Han­dels" ist durch die Aus­nut­zung sub­stan­ti­el­ler Wer­te durch Umschich­tung von Ver­mö­gens­wer­ten gekenn­zeich­net; es unter­schei­det sich von der "Ver­mö­gensum­schich­tung im Rah­men pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung" durch den markt­mä­ßi­gen Umschlag von Sach­wer­ten 10. Ob Ver­äu­ße­run­gen noch der Ver­mö­gens­ver­wal­tung zuzu­ord­nen sind, lässt sich nicht für alle Wirt­schafts­gü­ter nach ein­heit­li­chen Maß­stä­ben beur­tei­len. Viel­mehr sind die jewei­li­gen art­spe­zi­fi­schen Beson­der­hei­ten zu beach­ten 11.

Das "Bild des gewerb­li­chen Dienst­leis­ters" ist durch ein Tätig­wer­den für Ande­re, vor allem ein Tätig­wer­den für frem­de Rech­nung geprägt 12. Umge­kehrt deu­tet ein Tätig­wer­den aus­schließ­lich für eige­ne Rech­nung im Regel­fall dar­auf hin, dass der Rah­men der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung nicht über­schrit­ten wird 13. Im Zusam­men­hang mit der gewerb­li­chen Dienst­leis­tung hat das unge­schrie­be­ne Tat­be­stands­merk­mal der Ver­mö­gens­ver­wal­tung in Gestalt einer Frucht­zie­hung aus zu erhal­ten­den Sub­stanz­wer­ten (vgl. § 14 Satz 3 AO) kei­ne recht­li­che Bedeu­tung. Gewerb­li­cher Dienst­leis­ter kann auch sein, wer kei­ner­lei "Früch­te aus Sub­stanz­wer­ten zieht" 14.

Nach den vor­ge­nann­ten Maß­stä­ben gehen der Erwerb und das Hal­ten "gebrauch­ter" Lebens­ver­si­che­run­gen sowie der Ein­zug der Ver­si­che­rungs­sum­me im Regel­fall nicht über den Rah­men der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung hin­aus, wenn die­se Vor­gän­ge den Beginn und das Ende einer in ers­ter Linie auf Frucht­zie­hung gerich­te­ten Tätig­keit dar­stel­len. Inso­weit ver­hält es sich nicht anders als bei Erwerb und Ver­äu­ße­rung beweg­li­cher Sachen im Rah­men der Ver­mie­tung ein­zel­ner beweg­li­cher Gegen­stän­de; stel­len die­se Vor­gän­ge den Beginn und das Ende einer in ers­ter Linie auf Frucht­zie­hung gerich­te­ten Tätig­keit dar, so kann eine gewerb­li­che Ver­mie­tungs­tä­tig­keit –aus­nahms­wei­se– erst in Betracht gezo­gen wer­den, wenn im Ein­zel­fall beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, die der Ver­mie­tungs­leis­tung ins­ge­samt das Geprä­ge einer selb­stän­di­gen, nach­hal­ti­gen, von Gewinn­stre­ben getra­ge­nen Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr geben, hin­ter der die eigent­li­che Gebrauchs­über­las­sung des Gegen­stan­des in den Hin­ter­grund tritt 15. Zwi­schen Erwerb und Ver­wer­tung einer "gebrauch­ten" Lebens­ver­si­che­rung ist die Tätig­keit des Erwer­bers regel­mä­ßig in glei­cher Wei­se auf Frucht­zie­hung aus­ge­legt wie die des ursprüng­li­chen Ver­si­che­rungs­neh­mers. Eine gewerb­li­che Tätig­keit des Erwer­bers kommt daher auch hier nur in Betracht, wenn sich die­ser "wie ein Händ­ler" oder "Dienst­leis­ter" ver­hält; auch hier ist das Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se ent­schei­dend.

Die gesetz­li­chen Rege­lun­gen über die Besteue­rung der Leis­tun­gen aus Lebens­ver­si­che­run­gen und der Gewin­ne aus ihrer Ver­äu­ße­rung spre­chen gleich­falls dafür, dass der Zwei­terwerb einer Lebens­ver­si­che­rung und die zeit­lich spä­te­re (mög­li­cher­wei­se gewinn­brin­gen­de) Ein­zie­hung der Ver­si­che­rungs­leis­tung allein noch kei­ne gewerb­li­che Tätig­keit begrün­den. Denn bis ein­schließ­lich des Ver­an­la­gungs­zeit­raums 2008 waren der­ar­ti­ge Ver­äu­ße­rungs­vor­gän­ge allen­falls als pri­va­tes Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft i.S. des § 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG steu­er­bar. Dies ver­deut­licht die Grund­ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers, der­ar­ti­ge Vor­gän­ge grund­sätz­lich dem pri­va­ten Bereich zuzu­ord­nen. Die glei­che Grund­ent­schei­dung kommt in § 20 Abs. 2 Nr. 6 EStG i.d.F. des Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes 2008 16 zum Aus­druck. Denn die­se Norm qua­li­fi­ziert Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung von Ansprü­chen auf eine Ver­si­che­rungs­leis­tung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG als Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen.

Dies vor­aus­ge­setzt, hat das Finanz­ge­richt im Streit­fall rechts­feh­ler­frei ent­schie­den, dass die Tätig­keit der Klä­ge­rin den Rah­men der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung nicht über­schrit­ten hat. Das Finanz­ge­richt hat sei­ne Beur­tei­lung –unter gleich­zei­ti­ger Ableh­nung der nach Ansicht des Finanz­amt ver­meint­lich für die Gewerb­lich­keit spre­chen­den Kri­te­ri­en– maß­geb­lich dar­auf gestützt, dass die Klä­ge­rin kei­nen Han­del mit erwor­be­nen Ver­si­che­rungs­an­sprü­chen betreibt. Die­se Wür­di­gung des Finanz­ge­richt lässt kei­ne Rechts­feh­ler, ins­be­son­de­re kei­ne Ver­stö­ße gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze erken­nen.

Der Erwerb, das Hal­ten sowie der Ein­zug der Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen "gebrauch­ter" Lebens­ver­si­che­run­gen gehen (auch) im Streit­fall nicht über den Rah­men einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung hin­aus. Bei der gebo­te­nen wirt­schafts­gut­spe­zi­fi­schen Betrach­tung ent­spricht die Tätig­keit der Klä­ge­rin nicht dem Bild, das nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung einen Gewer­be­be­trieb aus­macht und einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung fremd ist. Ins­be­son­de­re ist die Tätig­keit der Klä­ge­rin nicht mit den vor­ge­nann­ten Berufs­bil­dern, die dem Bild des Gewer­be­be­triebs ent­spre­chen, ver­gleich­bar. Auf der Grund­la­ge der mit Ver­fah­rens­rügen nicht ange­grif­fe­nen und damit das Revi­si­ons­ge­richt bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) sind kei­ne Umstän­de erkenn­bar, nach denen die Klä­ge­rin einen gewerb­li­chen Han­del mit den erwor­be­nen Lebens­ver­si­che­run­gen betrie­ben oder gewerb­li­che Dienst­leis­tun­gen erbracht hät­te.

Han­del­ba­re Lebens­ver­si­che­run­gen kön­nen zwar grund­sätz­lich Gegen­stand händ­ler­ty­pi­schen Umschlags sein. Ein händ­ler­ty­pi­scher markt­mä­ßi­ger Umschlag der im Streit­fall erwor­be­nen Lebens­ver­si­che­run­gen fin­det jedoch –zumin­dest plan­mä­ßig– nicht statt. Denn die Klä­ge­rin erwirbt die ("gebrauch­ten") Ver­si­che­rungs­an­sprü­che, um die­se im Zeit­punkt des Ver­si­che­rungs­falls ein­zu­zie­hen. Dies ent­spricht nicht dem Bild des "Han­dels", weil es bereits an einer für den Han­del typi­schen "Ver­äu­ße­rung" der erwor­be­nen Ware fehlt.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach dem Urteil des BFH vom 13.12.1961 17 die Ein­zie­hung einer For­de­rung zum Nenn­wert den Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand i.S. des § 23 Abs. 1 EStG erfüllt. Ob dar­an fest­zu­hal­ten ist 18, braucht im Streit­fall nicht ent­schie­den zu wer­den. Denn der Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand des § 23 EStG ori­en­tiert sich nicht an dem Bild, das nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung einen Gewer­be­be­trieb aus­macht, ins­be­son­de­re nicht an unmit­tel­bar der Lebens­wirk­lich­keit ent­lehn­ten Berufs­bil­dern. Folg­lich kann jene Recht­spre­chung auch nicht zur Begrün­dung eines händ­ler­ty­pi­schen Ver­hal­tens der Klä­ge­rin her­an­ge­zo­gen wer­den.

Zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung führt auch, dass die Klä­ge­rin nach dem Gesell­schafts­ver­trag befugt ist, erwor­be­ne Lebens­ver­si­che­run­gen wei­ter zu ver­äu­ßern. Im Streit­jahr fan­den sol­che Ver­äu­ße­run­gen nicht statt. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ist die Geschäfts­tä­tig­keit der Klä­ge­rin auch nicht auf Ver­äu­ße­run­gen aus­ge­rich­tet. Die gesell­schafts­ver­trag­li­che Befug­nis zur Wei­ter­ver­äu­ße­rung ist viel­mehr als Aus­nah­me­re­ge­lung für den Fall zu ver­ste­hen, dass die Klä­ge­rin vor Ein­tritt des Ver­si­che­rungs­falls auf­ge­löst und liqui­diert wird. Damit fehlt es aber an der Plan­mä­ßig­keit eines markt­mä­ßi­gen Umschlags. Ins­ge­samt ist die Teil­nah­me der Klä­ge­rin am Markt­ge­sche­hen dem­nach auf die Abnah­me gehan­del­ter Ware in Form von Lebens­ver­si­che­run­gen beschränkt. Nicht fest­ge­stellt oder sonst ersicht­lich ist dage­gen, dass die Klä­ge­rin als Anbie­te­rin am Markt auf­tritt.

Der Tätig­keit der Klä­ge­rin liegt auch kei­ne gewerb­li­che Dienst­leis­tung zu Grun­de. Für eine Dienst­leis­tungs­tä­tig­keit fehlt es bereits an einem Tätig­wer­den für Ande­re, denn hier­zu zäh­len nicht die an der Klä­ge­rin betei­lig­ten Kom­man­di­tis­ten bzw. Treu­hand­kom­man­di­tis­ten. Zudem erfol­gen die Wei­ter­zah­lung der Ver­si­che­rungs­bei­trä­ge sowie das Ein­zie­hen der Ver­si­che­rungs­sum­men im Zeit­punkt des Ver­si­che­rungs­falls aus­schließ­lich für eige­ne Rech­nung. Schließ­lich wird das Feh­len eines Tätig­wer­dens für frem­de Rech­nung auch durch den Gesell­schafts­zweck unter­stri­chen. Danach sind Tätig­kei­ten nach § 34c der Gewer­be­ord­nung, Bank­ge­schäf­te sowie Finanz­dienst­leis­tun­gen im Sin­ne des deut­schen Kre­dit­we­sen­ge­set­zes aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen.

Schließ­lich führt auch der Ver­gleich mit dem Berufs­bild eines Fac­tors im Streit­fall nicht zu einer gewerb­li­chen Tätig­keit der Klä­ge­rin.

Beim Fac­to­ring-Geschäft wird regel­mä­ßig ein Rah­men­ver­trag zwi­schen dem Fac­tor und dem sog. Anschluss­kun­den als län­ger­fris­ti­ges Schuld­ver­hält­nis geschlos­sen. Dabei ver­pflich­tet sich der Anschluss­kun­de, For­de­run­gen eines bestimm­ten Geschäfts dem Fac­tor anzu­die­nen, wäh­rend sich der Fac­tor ver­pflich­tet, die vom Fac­to­ring­ver­trag erfass­ten For­de­run­gen zu erwer­ben, was sodann durch die jeweils kon­kre­ten Andie­nungs­ver­trä­ge geschieht. Zivil­recht­lich wird zwi­schen ech­tem und unech­tem Fac­to­ring unter­schie­den. Bei­de Aus­ge­stal­tun­gen haben den Finan­zie­rungs­as­pekt als gemein­sa­men Nen­ner, also die Liqui­die­rung der Außen­stän­de des Anschluss­kun­den 19.

Beim ech­ten Fac­to­ring erwirbt der Fac­tor die For­de­run­gen sei­nes Anschluss­kun­den end­gül­tig (For­de­rungs­kauf i.S. der §§ 433, 453 BGB) und trägt dem­zu­fol­ge das Risi­ko des For­de­rungs­aus­falls, wäh­rend der Anschluss­kun­de den Kauf­preis, den der Fac­tor für die For­de­rung bezahlt, end­gül­tig behal­ten darf (end­gül­ti­ge Finan­zie­rung der For­de­rung). Wegen der Über­nah­me der Delk­re­de­re-Funk­ti­on durch den Fac­tor tre­ten beim ech­ten Fac­to­ring etwai­ge Dienst­leis­tungs­funk­tio­nen gegen­über dem Anschluss­kun­den regel­mä­ßig in den Hin­ter­grund. Der For­de­rungs­ein­zug geschieht auf eige­ne Rech­nung und im eige­nen Inter­es­se des Fac­tors. Beim ech­ten Fac­to­ring betreibt der Fac­tor folg­lich kei­nen Han­del mit For­de­run­gen, und auch Dienst­leis­tun­gen gegen­über Drit­ten wer­den grund­sätz­lich nicht erbracht. Ob sei­ne Tätig­keit zu Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb führt, ist daher nach dem Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se unter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­an­schau­ung zu beur­tei­len. Hier­aus las­sen sich jedoch kei­ne all­ge­mei­nen Ver­gleichs­maß­stä­be ent­wi­ckeln, die auch im Streit­fall zur Anwen­dung kom­men könn­ten.

Auch beim unech­ten Fac­to­ring über­nimmt der Fac­tor die For­de­rung sei­nes Anschluss­kun­den gegen Ver­gü­tung und wird zum Ein­zug im eige­nen Namen ermäch­tigt. Wird die For­de­rung unein­bring­lich, muss jedoch der Anschluss­kun­de die vor­schuss­wei­se erhal­te­ne Ver­gü­tung zurück­be­zah­len. Das Risi­ko des For­de­rungs­aus­falls ver­bleibt dem­nach beim Anschluss­kun­den, wes­halb es sich wirt­schaft­lich um eine vor­läu­fi­ge Finan­zie­rung der erwor­be­nen For­de­rung han­delt 20. Da der Fac­tor kei­ne Delk­re­de­re-Funk­ti­on über­nimmt, tre­ten regel­mä­ßig Dienst­leis­tungs­pflich­ten der Fac­tors (z.B. Buch­hal­tung, Inkas­so und Mahn­we­sen) in den Vor­der­grund. Der For­de­rungs­ein­zug geschieht wirt­schaft­lich für frem­de Rech­nung.

Danach ist die Tätig­keit der Klä­ge­rin mit der eines unech­ten Fac­tors nicht ver­gleich­bar. Denn das Aus­fall­ri­si­ko geht mit dem Ver­si­che­rungs­an­spruch end­gül­tig auf die Klä­ge­rin über. Die beim unech­ten Fac­to­ring typi­scher­wei­se in den Vor­der­grund tre­ten­den Dienst­leis­tungs­pflich­ten sind mit der Tätig­keit der Klä­ge­rin nicht ver­bun­den.

Der Wür­di­gung der Tätig­keit der Klä­ge­rin als Ver­mö­gens­ver­wal­tung steht schließ­lich nicht ent­ge­gen, dass sich die Frucht­zie­hung nicht in einem lau­fen­den (wie­der­keh­ren­den) Ertrag (Zin­sen oder Divi­den­den) cha­rak­te­ri­siert, son­dern in der Dif­fe­renz zwi­schen der ver­ein­nahm­ten Ver­si­che­rungs­sum­me und dem geleis­te­ten Kauf­preis. Denn die Frucht­zie­hung aus zu erhal­ten­den Sub­stanz­wer­ten wird nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass die Ertrags­er­war­tung in der Anspruchs­rea­li­sie­rung liegt 21.

Das im Streit­fall ent­wi­ckel­te Anla­ge­vo­lu­men (Fonds­ka­pi­tal) ist kein aus­schlag­ge­ben­des Indiz für eine gewerb­li­che Betä­ti­gung der Klä­ge­rin. Der Ein­satz umfang­rei­cher finan­zi­el­ler Mit­tel kommt bei Kapi­tal­an­la­gen sowohl in der betrieb­li­chen als auch in der pri­va­ten Sphä­re vor. Dabei ist kein Rechts- oder Erfah­rungs­satz ersicht­lich, dass mit stei­gen­dem Kapi­tal­ein­satz (zwin­gend) ein Über­gang zur gewerb­li­chen Betä­ti­gung ein­her­geht. Die "Höhe des Anla­ge­vo­lu­mens" ist schon wegen ihrer Unbe­stimmt­heit kein geeig­ne­tes Abgren­zungs­kri­te­ri­um. Ohne Bedeu­tung für den Streit­fall ist daher auch der Umfang der von der Klä­ge­rin getä­tig­ten Rechts­ge­schäf­te 22. Etwas ande­res lässt sich auch nicht dem BFH-Beschluss vom 4. Juli 2002 23 und dem BFH-Urteil in BFHE 218, 183 24 ent­neh­men. Soweit der Bun­des­fi­nanz­hof in jenen Ent­schei­dun­gen auf eine quan­ti­ta­ti­ve Grö­ße ("gro­ße Anzahl") abge­stellt hat, bezog sich dies auf die Wür­di­gung des Umfangs von Ver­käu­fen zur Erzie­lung eines Total­ge­winns. Ver­käu­fe der von ihr erwor­be­nen Wirt­schafts­gü­ter, deren Zahl den händ­ler­ty­pi­schen markt­mä­ßi­gen Umschlag von Sach­wer­ten indi­zie­ren könn­te, hat die Klä­ge­rin indes nicht getä­tigt.

Das Finanz­ge­richt hat dem Umstand, dass die Klä­ge­rin eine Sett­le­ment-Gesell­schaft ein­ge­schal­tet hat, zu Recht kei­ne ent­schei­den­de Bedeu­tung bei­gemes­sen. Denn allein die Nut­zung frem­der (Markt-)Kenntnisse, Erfah­run­gen und Exper­ti­se sowie die Inan­spruch­nah­me frem­der Diens­te (z.B. Bewer­tung der auf dem Markt ange­bo­te­nen Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge, Ver­mitt­lung der Ver­trä­ge, Fest­stel­lung des Ein­tritts des Ver­si­che­rungs­falls, Ein­zie­hung der Ver­si­che­rungs­sum­me für die Klä­ge­rin) begrün­den noch kein hin­rei­chen­des Indiz für einen Gewer­be­be­trieb 25; dies gilt selbst dann, wenn Dienst­leis­tun­gen in erheb­li­chem Umfang in Anspruch genom­men wer­den. In Erman­ge­lung einer Rechts­grund­la­ge ist die Tätig­keit der Sett­le­ment-Gesell­schaft auch nicht der Klä­ge­rin mit der Fol­ge zuzu­rech­nen, dass eine mög­li­cher­wei­se gewerb­li­che Tätig­keit oder geschäfts­mä­ßi­ge Orga­ni­sa­ti­on jener Gesell­schaft auf die Tätig­keit der Klä­ge­rin abfärbt.

Auch der Hin­weis dar­auf, dass sich eine Anla­ge­ge­sell­schaft wie die Klä­ge­rin eines Mark­tes bedie­ne (Zweit­ver­wer­tungs­markt in den USA), den sie für ihren wirt­schaft­li­chen Erfolg genau beob­ach­ten müs­se, zeigt kei­nen Umstand auf, der die Gewerb­lich­keit der Tätig­keit der Klä­ge­rin begrün­den könn­te. Unab­hän­gig davon, ob eine genaue Markt­be­ob­ach­tung beim Zwei­terwerb von Lebens­ver­si­che­run­gen für einen wirt­schaft­li­chen Erfolg über­haupt erfor­der­lich ist, wenn die­se –wie im Streit­fall– nicht wei­ter­ver­äu­ßert wer­den 26, ist die Markt­be­ob­ach­tung sowohl im betrieb­li­chen als auch im pri­va­ten Bereich dazu bestimmt, wirt­schaft­li­che Ten­den­zen zu erken­nen und ggf. dar­auf zu reagie­ren. Des­halb bil­det auch eine etwa erfor­der­li­che Markt­be­ob­ach­tung allein kein hin­rei­chen­des Indiz für das Vor­lie­gen einer gewerb­li­chen Tätig­keit. Zudem wur­de nach dem Vor­trag des Finanz­amt die Markt­be­ob­ach­tung im Streit­fall wei­test­ge­hend durch die Sett­le­ment-Gesell­schaft und nicht durch die Klä­ge­rin durch­ge­führt.

Schließ­lich ist dem Finanz­ge­richt dar­in bei­zu­pflich­ten, dass die Über­nah­me eines "unter­neh­me­ri­schen Risi­kos", ver­stan­den als wirt­schaft­li­che Teil­ha­be am Erfolg oder Miss­erfolg einer Inves­ti­ti­on, eben­falls kein für die Abgren­zung von Gewer­be­be­trieb und pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung geeig­ne­tes Kri­te­ri­um bil­det. Es kann offen­blei­ben, ob die Klä­ge­rin durch ihre wirt­schaft­li­che Tätig­keit, ins­be­son­de­re auf­grund ihrer Anla­ge­stra­te­gie, einen wirt­schaft­li­chen Total­ver­lust erlei­den könn­te. Jeden­falls kann ein der­ar­ti­ges Risi­ko sowohl in der betrieb­li­chen als auch in der pri­va­ten Sphä­re auf­tre­ten 27. Es beein­flusst daher nicht die hier zu beur­tei­len­de Qua­li­fi­ka­ti­on der Ein­künf­te der Klä­ge­rin als Per­so­nen­ge­sell­schaft. Ob den Kom­man­di­tis­ten der Klä­ge­rin eine gesell­schafts­recht­li­che oder eine die­ser wirt­schaft­lich ver­gleich­ba­re Teil­nah­me am Erfolg oder Miss­erfolg des Unter­neh­mens, also ein Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko 28, ver­mit­telt wird, ist vor­lie­gend nicht von Bedeu­tung; im Übri­gen setz­te dies eine gewerb­lich täti­ge Per­so­nen­ge­sell­schaft vor­aus.

Über­schrei­tet im Streit­fall die Tätig­keit der Klä­ge­rin schon nicht die Gren­ze der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung, braucht nicht ent­schie­den zu wer­den, ob bzw. wel­che der in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG genann­ten Merk­ma­le durch die Betä­ti­gung der Klä­ge­rin erfüllt wer­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 11. Okto­ber 2012 – IV R 32/​10

  1. z.B. BFH, Urteil vom 14.04.2011 – IV R 8/​10, BFHE 233, 226, BSt­Bl II 2011, 709, m.w.N.[]
  2. BFH, Urteil in BFH/​NV 2010, 2246, m.w.N.[]
  3. BFH, Beschluss vom 25.06.1984 – GrS 4/​82, BFHE 141, 405, BSt­Bl II 1984, 751, unter C.III.3.b aa (1) der Grün­de; seit­dem stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil vom 31.05.2007 – IV R 17/​05, BFHE 218, 183, BSt­Bl II 2007, 768, unter II.2. der Grün­de[]
  4. BMF, Schrei­ben vom 22.09.2005 – IV B 2 ‑S 2240- 55/​05, nicht ver­öf­fent­licht; OFD Frank­furt am Main, Ver­fü­gung vom 28.05.2004 – S 2240 A – 32 – St – II 2.02, DStR 2004, 1386, geän­dert durch Ver­fü­gung in DStR 2006, 1458; OFD Hannover,Verfügung vom 09.06.2004 – S 2240 – 346-StH 241, S 2240 – 176-StO 221[]
  5. vgl. Biagosch/​Greiner, DStR 2004, 1365 ff.; Fleischer/​Karten, BB 2004, 1143; Lohr, DB 2004, 2334, 2335; Bader/​Weidinger, NWB Fach 3, 12947 ff. –Heft 30/​2004 – ; Mey­er-Scha­ren­berg, DStR 2006, 1437; Hensell/​Reibis, DStR 2008, 87, 90; Hart­rott, Finanz-Rund­schau 2008, 1095, 1101 ff.; Böhm, Besteue­rung von auf dem Zweit­markt erwor­be­nen deut­schen Lebens­ver­si­che­run­gen, 87, 105 ff.; offen­ge­las­sen: Blümich/​Bode, § 15 EStG Rz 154; Buge in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 15 EStG Rz 1170; Schmidt/​Wacker, EStG, 31. Aufl., § 15 Rz 92[]
  6. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Beschluss vom 10.12.2001 – GrS 1/​98, BFHE 197, 240, BSt­Bl II 2002, 291, unter C.III.1. der Grün­de, m.w.N.[]
  7. BFH, Urteil vom 25.07.2001 – X R 55/​97, BFHE 195, 402, BSt­Bl II 2001, 809, unter II.2.d der Grün­de, m.w.N.[]
  8. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH (GrS), Beschluss in BFHE 197, 240, BSt­Bl II 2002, 291, unter C.II. der Grün­de, m.w.N.[]
  9. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 15.03.2005 – X R 39/​03, BFHE 209, 320, BSt­Bl II 2005, 817, unter B.II.1.b der Grün­de[]
  10. z.B. BFH, Urteil in BFHE 218, 183, BSt­Bl II 2007, 768, unter II.2.b der Grün­de, m.w.N.[]
  11. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil in BFHE 218, 183, BSt­Bl II 2007, 768, unter II.2.a der Grün­de[]
  12. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urtei­le vom 29.10.1998 – XI R 80/​97, BFHE 187, 287, BSt­Bl II 1999, 448, unter II.2.b der Grün­de; vom 20.12.2000 – X R 1/​97, BFHE 194, 198, BSt­Bl II 2001, 706, unter II.3.f der Grün­de[]
  13. BFH, Urteil in BFH/​NV 2008, 774, unter II.2.e bb der Grün­de, m.w.N.[]
  14. BFH, Urteil in BFHE 194, 198, BSt­Bl II 2001, 706, unter II.2.e aa der Grün­de[]
  15. BFH, Urteil in BFHE 218, 183, BSt­Bl II 2007, 768, unter II.2.c der Grün­de[]
  16. vom 14.08.2007, BGBl I 2007, 1912, BSt­Bl I 2007, 630[]
  17. BFH, Urteil vom 13.12.1961 – VI 133/​60 U, BFHE 74, 331, BSt­Bl III 1962, 127[]
  18. aus­drück­lich offen­ge­las­sen im BFH, Urteil vom 18.10.2006 – IX R 7/​04, BFHE 215, 193, BSt­Bl II 2007, 258, unter II.2.b der Grün­de, mit Nach­wei­sen zum Dis­kus­si­ons­stand[]
  19. von West­pha­len in Röhricht/​von West­pha­len, Han­dels­ge­setz­buch, 3. Aufl., Beson­de­re Han­dels­ver­trä­ge, Fac­to­ring Rz 2[]
  20. von West­pha­len in Röhricht/​von West­pha­len, a.a.O., Beson­de­re Han­dels­ver­trä­ge, Fac­to­ring Rz 13[]
  21. vgl. BFH, Urteil in BFHE 194, 198, BSt­Bl II 2001, 706, unter II.2.b der Grün­de; vom 30.07.2003 – X R 7/​99, BFHE 204, 419, BSt­Bl II 2004, 408, unter II.2.c der Grün­de[]
  22. vgl. BFH, Urteil in BFHE 204, 419, BSt­Bl II 2004, 408, unter II.3.a cc der Grün­de[]
  23. BFH, Beschluss vom 04.07.2002 – IV B 44/​02, BFH/​NV 2002, 1559, unter 1.b cc der Grün­de[]
  24. BFH, Urteil in BFHE 218, 183, BSt­Bl II 2007, 768, unter II.2.f der Grün­de[]
  25. vgl. auch BFH, Beschluss vom 10.04.2006 – X B 209/​05, BFH/​NV 2006, 1461, unter 3. der Grün­de[]
  26. vgl. Mey­er-Scha­ren­berg, DStR 2006, 1437, 1443[]
  27. vgl. z.B. BFH, Urteil in BFHE 204, 419, BSt­Bl II 2004, 408 – Ver­lus­te aus dem Han­del mit Wert­pa­pie­ren waren dort der pri­va­ten Ver­mö­gens­sphä­re zuzu­ord­nen[]
  28. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 31.05.2012 – IV R 40/​09, BFH/​NV 2012, 1440[]