Unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens

Übt der Schuld­ner nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens eine unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit aus, ist die Umsatz­steu­er aus die­ser Tätig­keit nicht bereits des­halb eine Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil der Schuld­ner dabei mit Bil­li­gung des Insol­venz­ver­wal­ters u.a. auch Mas­se­ge­gen­stän­de ver­wen­det.

Unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens

In dem jetzt vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall hat der Schuld­ner im Rah­men sei­nes nach der Insol­venz­eröff­nung betrie­be­nen Unter­neh­mens – eines Hotel- und Restau­rant­be­trie­bes – Leis­tun­gen gegen Ent­gelt im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG 2005 aus­ge­führt. Er schul­det des­halb die Umsatz­steu­er auf die­se Umsät­ze.

Bei der vom Schuld­ner geschul­de­ten Umsatz­steu­er han­delt es sich um kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit. Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten die Ver­bind­lich­kei­ten, die durch Hand­lun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters oder in ande­rer Wei­se durch die Ver­wal­tung, Ver­wer­tung und Ver­tei­lung der Insol­venz­mas­se begrün­det wer­den.

Bei einer unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit des Schuld­ners nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ist die Umsatz­steu­er auf die erbrach­ten Leis­tun­gen nicht etwa schon des­halb eine Mas­se­ver­bind­lich­keit, weil die Ent­gel­te aus die­ser Tätig­keit in die Insol­venz­mas­se fal­len. Nach § 35 InsO in der im strei­ti­gen Zeit­raum gel­ten­den Fas­sung (nun­mehr: § 35 Abs. 1 InsO) erfasst das Insol­venz­ver­fah­ren das gesam­te Ver­mö­gen, das dem Schuld­ner zur Zeit der Eröff­nung des Ver­fah­rens gehört und das er wäh­rend des Ver­fah­rens erlangt (Insol­venz­mas­se). Der Bun­des­ge­richts­hof hat dazu ent­schie­den, dass die Ein­nah­men, die ein selb­stän­dig täti­ger Schuld­ner nach der Insol­venz­eröff­nung erzielt, in vol­lem Umfang ohne einen Abzug für beruf­lich beding­te Aus­ga­ben zur Insol­venz­mas­se gehö­ren 1. Aus die­sem Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs lässt sich ablei­ten, dass die berufs­be­ding­ten Aus­ga­ben des unter­neh­me­risch täti­gen Schuld­ners kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind.

Der Gesetz­ge­ber hat die bis­he­ri­ge Geset­zes­la­ge als unbe­frie­di­gend emp­fun­den. Er hat des­halb in § 35 InsO einen Abs. 2 ein­ge­fügt, wonach der Insol­venz­ver­wal­ter zu erklä­ren hat, ob Ver­mö­gen aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners zur Insol­venz­mas­se gehört und ob Ansprü­che aus die­ser Tätig­keit im Insol­venz­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den kön­nen. § 35 Abs. 2 InsO ist aber im Streit­fall noch nicht anzu­wen­den, weil die­se Vor­schrift erst ab dem 1. Juli 2007 2 und damit nicht für den hier strei­ti­gen Zeit­raum 2005 und Janu­ar bis April 2006 gilt.

Die im Streit­fall fest­ge­setz­te Umsatz­steu­er ist kei­ne Ver­bind­lich­keit, "die durch Hand­lun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters" im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begrün­det wor­den ist. Soweit der Insol­venz­ver­wal­ter dem Schuld­ner die Nut­zung von Gegen­stän­den gestat­tet hat, die zur Insol­venz­mas­se gehö­ren (Inven­tar, Küche), ist die­se Nut­zungs­ge­stat­tung nicht Gegen­stand der ange­foch­te­nen Beschei­de.

Die umstrit­te­ne Umsatz­steu­er ist auch kei­ne Ver­bind­lich­keit, die "in ande­rer Wei­se durch die Ver­wal­tung" der Insol­venz­mas­se begrün­det wor­den ist. Die Ver­wal­tung und Ver­wer­tung der Insol­venz­mas­se sind in den §§ 148 ff. InsO gere­gelt. Die Erklä­rung, die der Insol­venz­ver­wal­ter in sei­nem Schrei­ben vom 4. März 2005 an den Schuld­ner abge­ge­ben hat, fällt unter kei­ne der dort genann­ten Ver­wal­tungs­maß­nah­men. Die Mit­tei­lung in die­sem Schrei­ben, wonach der Geschäfts­be­trieb aus dem Insol­venz­be­schlag frei­ge­ge­ben wer­de und der Schuld­ner Gegen­stän­de der Insol­venz­mas­se (Inven­tar, Küche) nut­zen dür­fe und sei­ne berufs­be­ding­ten Aus­ga­ben aus sei­nen Ein­nah­men zu bestrei­ten habe, falls er eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­üben soll­te, kann auch nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Klä­ger den Schuld­ner beauf­tragt hat, den Betrieb auf Rech­nung der Insol­venz­mas­se fort­zu­füh­ren. Viel­mehr ist das Gegen­teil der Fall. Denn der Klä­ger hat unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck gebracht, dass er sich aus der Fort­füh­rung des Geschäfts­be­trie­bes kei­nen Über­schuss ver­spre­che und der Schuld­ner des­halb berech­tigt sei, den Betrieb auf sei­ne eige­ne Rech­nung fort­zu­füh­ren; in die­sem Fall sei er aber ver­pflich­tet, die sich dar­aus erge­ben­den Ver­bind­lich­kei­ten voll­stän­dig zu beglei­chen, und weder die Insol­venz­mas­se noch er, der Klä­ger, wür­den für die Beglei­chung auf­kom­men.

Auch nach Auf­fas­sung des VII. Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs erfüllt die blo­ße Dul­dung einer Tätig­keit des Schuld­ners durch den Insol­venz­ver­wal­ter nicht das Tat­be­stands­merk­mal des Ver­wal­tens der Insol­venz­mas­se im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO 3.

Die Umsatz­steu­er ist auch kei­ne Ver­bind­lich­keit, die durch die "Ver­wer­tung" der Insol­venz­mas­se i.S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begrün­det wor­den ist. "Ver­wer­tung" bedeu­tet, dass aus der Insol­venz­mas­se ein Geld­be­trag erlöst wird der an die Gläu­bi­ger ver­teilt wer­den kann 4. Die­se Vor­aus­set­zung ist dadurch, dass der Klä­ger dem Schuld­ner die Küche und das Inven­tar zur Nut­zung über­las­sen hat, nicht erfüllt. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat zwar in einem Urteil 5, das noch zur Kon­kurs­ord­nung ergan­gen ist, als Ver­wer­tung der Kon­kurs­mas­se im wei­tes­ten Sin­ne auch die zins­brin­gen­de Anla­ge der vom Kon­kurs­ver­wal­ter ein­ge­zo­ge­nen For­de­run­gen ange­se­hen. Dort hat­te aber der Kon­kurs­ver­wal­ter die Gel­der selbst ange­legt.

Der V. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs hat 6 unter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des I. Senats die Auf­fas­sung ver­tre­ten, als Ver­wer­tung der Mas­se sei auch die ertrag­brin­gen­de Nut­zung der zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­den Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de anzu­se­hen. Er hat ent­schie­den, dass die Umsatz­steu­er nicht nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu den Mas­se­schul­den gehört, wenn der Schuld­ner wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens eine neue Erwerbs­tä­tig­keit auf­nimmt, indem er durch sei­ne Arbeit und mit Hil­fe von nach § 811 Nr. 5 der Zivil­pro­zess­ord­nung unpfänd­ba­ren Gegen­stän­den steu­er­pflich­ti­ge Leis­tun­gen erbringt.

Dar­aus kann nicht im Umkehr­schluss abge­lei­tet wer­den, dass die Umsatz­steu­er bereits immer dann eine Mas­se­ver­bind­lich­keit ist, wenn der Schuld­ner im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit u.a. auch Mas­se­ge­gen­stän­de nutzt. Denn es ist zu berück­sich­ti­gen, dass die eige­ne Arbeits­kraft des Schuld­ners nicht in die Insol­venz­mas­se fällt 7. Sie kann des­halb nicht der Nut­zung eines Mas­se­ge­gen­stan­des gleich­ge­setzt wer­den.

Jeden­falls dann, wenn die vom Schuld­ner im Rah­men sei­ner unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit erbrach­ten sons­ti­gen Leis­tun­gen nicht im Wesent­li­chen auf der Nut­zung von Mas­se­ge­gen­stän­den beru­hen, han­delt es sich bei sei­nen Umsät­zen nicht um eine "Ver­wer­tung" von Mas­se­ge­gen­stän­den im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Die auf die­se Umsät­ze ent­fal­len­de Umsatz­steu­er kann in die­sem Fall kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit sein.

Danach ist im Streit­fall die Umsatz­steu­er auf die vom Schuld­ner im Rah­men sei­nes Hotel- und Restau­rant­be­trie­bes erbrach­ten Leis­tun­gen kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richts gehör­ten ledig­lich die Küche und das Inven­tar, nicht aber das Gebäu­de, in dem sich das Hotel und das Restau­rant befan­den, zur Insol­venz­mas­se. Ein Unter­neh­mer, der ein Hotel und Restau­rant betreibt, erbringt umsatz­steu­er­recht­lich eine kom­ple­xe ein­heit­li­che Leis­tung eige­ner Art, die sich aus einer Viel­zahl von ein­zel­nen Ele­men­ten zusam­men­setzt. Die­se Leis­tung beruht nicht im Wesent­li­chen auf der Nut­zung der Küche oder des Inven­tars.

Dass der Schuld­ner an sei­ne Kun­den umsatz­steu­er­recht­lich jeweils eine ein­heit­li­che Leis­tung erbracht hat, schließt die Mög­lich­keit aus, dar­aus einen Anteil her­aus­zu­rech­nen, der auf die Nut­zung der Mas­se­ge­gen­stän­de ent­fällt. Des­halb kann die strei­ti­ge Umsatz­steu­er auch nicht etwa auf­ge­teilt und antei­lig als Mas­se­ver­bind­lich­keit ein­ge­stuft wer­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 17. März 2010 -XI R 2/​08

  1. BGH, Beschluss vom 20.03.2003 – IX ZB 388/​02, NJW 2003, 2167[]
  2. vgl. Art. 6 des Geset­zes zur Ver­ein­fa­chung des Insol­venz­ver­fah­rens, BGBl I 2007, 509[]
  3. BFH, Urteil vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BFHE 226, 97, BSt­Bl II 2010, 13[]
  4. vgl. Fless­ner, Hei­del­ber­ger Kom­men­tar Insol­venz­ord­nung, 5. Aufl., § 159 Rz 2[]
  5. BFH, Urteil vom 15.03.1995 – I R 82/​93, BFHE 177, 257[]
  6. in dem Urteil in BFHE 210, 156, BSt­Bl II 2005, 848[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 18.12.2008 – IX ZB 249/​07, Zeit­schrift für das gesam­te Insol­venz­recht 2009, 299[]