Vor­steu­er­ab­zug eines Gene­ral­mie­ters – und die steu­er­freie Ent­schä­di­gung für die Ablö­sung einer Miet­ga­ran­tie

Der Vor­steu­er­ab­zug eines Gene­ral­mie­ters aus sei­nen Miet­auf­wen­dun­gen rich­tet sich nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 9 UStG und ist damit nur inso­weit zuläs­sig, als der Ver­mie­ter wirk­sam zur Umsatz­steu­er optiert hat. Wird dar­über hin­aus­ge­hend Umsatz­steu­er in Rech­nung gestellt, liegt ein unrich­ti­ger Steu­er­aus­weis vor, der kein Recht zum Vor­steu­er­ab­zug begrün­det. Der umsatz­steu­er­ba­re Ver­zicht auf eine Miet­ga­ran­tie ist steu­er­frei, wenn die Ein­räu­mung der Miet­ga­ran­tie nach § 4 Nr. 8 Buchst. g UStG steu­er­frei ist oder ‑bei Ent­gelt­lich­keit- steu­er­frei wäre.

Vor­steu­er­ab­zug eines Gene­ral­mie­ters – und die steu­er­freie Ent­schä­di­gung für die Ablö­sung einer Miet­ga­ran­tie

Nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 9 UStG hängt die Höhe des Vor­steu­er­ab­zugs eines Zwi­schen­mie­ters davon ab, in wel­chem Umfang er durch Opti­on steu­er­pflich­ti­ge Ein­gangs­leis­tun­gen von sei­nem Ver­mie­ter bezo­gen hat. Einem dar­über hin­aus­ge­hen­den Vor­steu­er­ab­zug steht § 14c Abs. 1 UStG ent­ge­gen.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unter­neh­mer die gesetz­lich geschul­de­te Steu­er für Lie­fe­run­gen und sons­ti­ge Leis­tun­gen, die von einem ande­ren Unter­neh­mer für sein Unter­neh­men aus­ge­führt wor­den sind, als Vor­steu­er abzie­hen. Vom Vor­steu­er­ab­zug aus­ge­schlos­sen ist u.a. die Steu­er für sons­ti­ge Leis­tun­gen, die der Unter­neh­mer zur Aus­füh­rung von steu­er­frei­en Umsät­zen ver­wen­det (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG).

Die­se Vor­schrif­ten beru­hen auf Art. 168 MwSt­Sys­tRL [1] (vor dem 1.01.2007: Art. 17 der Sechs­ten Richt­li­nie 77/​388/​EWG [2] und sind ent­spre­chend die­ser Bestim­mung richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen [3]. Soweit der Steu­er­pflich­ti­ge (Unter­neh­mer) Gegen­stän­de und Dienst­leis­tun­gen für Zwe­cke sei­ner besteu­er­ten Umsät­ze ver­wen­det, ist er nach die­ser Bestim­mung befugt, die im Inland geschul­de­te oder ent­rich­te­te Mehr­wert­steu­er für Gegen­stän­de und Dienst­leis­tun­gen, die ihm von einem ande­ren Steu­er­pflich­ti­gen gelie­fert oder erbracht wer­den, von der von ihm geschul­de­ten Steu­er abzu­zie­hen.

Umsatz­steu­er­frei ist gemäß § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG die Ver­mie­tung und Ver­pach­tung von Grund­stü­cken. Aller­dings kann der Unter­neh­mer gemäß § 9 UStG auf die Steu­er­frei­heit ver­zich­ten, wenn der Umsatz an einen ande­ren Unter­neh­mer für des­sen Unter­neh­men aus­ge­führt wird (§ 9 Abs. 1 UStG). Der Ver­zicht auf die Steu­er­be­frei­ung ist bei der Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung von Grund­stü­cken aller­dings nur zuläs­sig, soweit der Leis­tungs­emp­fän­ger das Grund­stück aus­schließ­lich für Umsät­ze ver­wen­det oder zu ver­wen­den beab­sich­tigt, die den Vor­steu­er­ab­zug nicht aus­schlie­ßen (§ 9 Abs. 2 Satz 1 UStG).

Soweit das Grund­stück ‑wie im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall- nicht aus­schließ­lich für Umsät­ze genutzt wird, die den Vor­steu­er­ab­zug nicht aus­schlie­ßen, lässt § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG einen nur teil­wei­sen Ver­zicht im Umfang der Ver­wen­dung für Umsät­ze zu, die den Vor­steu­er­ab­zug nicht aus­schlie­ßen. Das rich­tet sich nach der Ver­wen­dung des Miet­ge­gen­stan­des, des­sen Über­las­sung ohne den Ver­zicht nach § 4 Nr. 12 UStG steu­er­frei wäre. Da es Wesens­merk­mal der (steu­er­frei­en) Ver­mie­tung ist, dem Ver­trags­part­ner auf bestimm­te Zeit gegen Ver­gü­tung das Recht ein­zu­räu­men, ein Grund­stück so in Besitz zu neh­men, als wäre er des­sen Eigen­tü­mer und jede ande­re Per­son von die­sem Recht aus­zu­schlie­ßen, kommt es beim Ver­zicht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG auf die Ver­wen­dung der Grund­stücks­flä­chen an. Der teil­wei­se Ver­zicht bezieht sich somit auf Teil­flä­chen des Miet­ge­gen­stan­des, soweit die­se Teil­flä­chen ein­deu­tig bestimm­bar sind. Bei einem gemischt­ge­nutz­ten Gebäu­de kann der Ver­zicht daher bspw. auf die Ver­mie­tung von Laden­ein­hei­ten beschränkt wer­den, die der Mie­ter für Umsät­ze ver­wen­det, die den Vor­steu­er­ab­zug nicht aus­schlie­ßen [4].

Einem dar­über hin­aus­ge­hen­den Vor­steu­er­ab­zug steht ent­ge­gen, dass wegen der inso­weit fehl­ge­schla­ge­nen Opti­on kei­ne steu­er­pflich­ti­gen, son­dern steu­er­freie Ver­mie­tungs­leis­tun­gen erbracht wur­den. Stellt der Ver­mie­ter auch für die­se Leis­tun­gen Umsatz­steu­er geson­dert in Rech­nung, han­delt es sich um kei­ne gesetz­lich geschul­de­te Umsatz­steu­er, son­dern um eine Rech­nung mit unrich­ti­gem Steu­er­aus­weis (§ 14c Abs. 1 UStG), die kein Recht zum Vor­steu­er­ab­zug begrün­det [5].

Im Streit­fall hat die Gene­ral­mie­te­rin ein Objekt (R‑Passage) ange­mie­tet, das sie sowohl für Umsät­ze ver­wen­det, die den Vor­steu­er­ab­zug aus­schlie­ßen (Agen­tur für Arbeit, Kreis­ver­wal­tung, Ärz­te) als auch für sol­che, die den Vor­steu­er­ab­zug nicht aus­schlie­ßen (Café, Fri­seur, Bäcke­rei etc.). Der Vor­steu­er­ab­zug aus der Anmie­tung der R‑Passage rich­tet sich daher danach, inwie­weit der Ver­mie­ter zuläs­si­ger­wei­se zur Umsatz­steu­er optiert hat.

Eine Teilop­ti­on des Ver­mie­ters ist nach den o.g. Grund­sät­zen nur inso­weit zuläs­sig, als Teil­flä­chen ein­deu­tig bestimm­bar sind und die­se ent­we­der steu­er­pflich­tig wei­ter­ver­mie­tet wur­den oder aber die Absicht der steu­er­pflich­ti­gen Wei­ter­ver­mie­tung bestand.

Der Vor­steu­er­ab­zug eines Zwi­schen­mie­ters aus sei­nen Miet­auf­wen­dun­gen rich­tet sich nach Maß­ga­be des geset­zes­sys­te­ma­tisch vor­ran­gi­gen § 15 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 9 UStG [6]. Da der Umfang des Opti­ons­rechts des Ver­mie­ters dem Vor­steu­er­ab­zugs­recht des Mie­ters ent­spricht, ist die­ser in Höhe der Umsatz­steu­er, die auf die nach Opti­on steu­er­pflich­ti­gen Umsät­ze ent­fällt, zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt. Der Bun­des­fi­nanz­hof ist daher durch den ‑die Aus­le­gung von § 15 Abs. 4 UStG betref­fen­den- Vor­la­ge­be­schluss des XI. Bun­des­fi­nanz­hofs vom 05.06.2014 – XI R 31/​09 [7] nicht an einer Ent­schei­dung gehin­dert.

Der Garan­tie­ver­zicht der Gene­ral­mie­te­rin ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steu­er­bar. Danach unter­lie­gen der Umsatz­steu­er die Lie­fe­run­gen und sons­ti­gen Leis­tun­gen, die ein Unter­neh­mer im Inland gegen Ent­gelt im Rah­men sei­nes Unter­neh­mens aus­führt.

Die Besteue­rung einer Lie­fe­rung oder sons­ti­gen Leis­tung setzt das Bestehen eines unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hangs zwi­schen der erbrach­ten Leis­tung und dem emp­fan­ge­nen Gegen­wert vor­aus. Der Leis­tungs­emp­fän­ger muss iden­ti­fi­zier­bar sein; er muss einen Vor­teil erhal­ten, der zu einem Ver­brauch im Sinn des gemein­sa­men Mehr­wert­steu­er­rechts führt [8]. Dem­ge­gen­über sind Ent­schä­di­gun­gen oder Scha­dens­er­satz­zah­lun­gen grund­sätz­lich kein Ent­gelt im Sin­ne des Umsatz­steu­er­rechts, wenn die Zah­lung nicht für eine Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung an den Zah­len­den erfolgt, son­dern weil der Zah­len­de nach Gesetz oder Ver­trag für einen Scha­den und sei­ne Fol­gen ein­zu­ste­hen hat [9]. In die­sen Fäl­len besteht kein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen der Zah­lung und der Leis­tung [10].

Ob eine Leis­tung des Unter­neh­mers vor­liegt, die der­art mit der Zah­lung ver­knüpft ist, dass sie sich auf die Erlan­gung einer Gegen­leis­tung (Zah­lung) rich­tet, bestimmt sich in ers­ter Linie nach dem der Leis­tung zugrun­de lie­gen­den Rechts­ver­hält­nis [11]. Bei Leis­tun­gen auf­grund eines gegen­sei­ti­gen Ver­tra­ges, durch den sich eine Ver­trags­par­tei zu einem Tun, Dul­den oder Unter­las­sen und die ande­re sich hier­für zur Zah­lung einer Gegen­leis­tung ver­pflich­tet, sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG regel­mä­ßig erfüllt, falls der leis­ten­de Ver­trags­part­ner Unter­neh­mer ist [12].

Die Vor­aus­set­zun­gen für einen ent­gelt­li­chen Leis­tungs­aus­tausch lie­gen ins­be­son­de­re dann vor, wenn ein Steu­er­pflich­ti­ger auf eine ihm, sei es auf gesetz­li­cher oder ver­trag­li­cher Grund­la­ge, zuste­hen­de Rechts­po­si­ti­on gegen Ent­gelt ver­zich­tet [13].

Im hier ent­schie­de­nen Streit­fall war die Gene­ral­mie­te­rin auf­grund der Ver­ein­ba­rung vom 28.08.2006 nur zur Miet­zah­lung für die Flä­chen ver­pflich­tet, die nach Anla­ge 1 des Miet­ver­trags bereits am 1.09.2006 ver­mie­tet waren. Für die zu die­sem Zeit­punkt leer ste­hen­den Flä­chen bestand eine Ver­pflich­tung zur Miet­zah­lung nur inso­weit, als die­se Flä­chen zukünf­tig ver­mie­tet wer­den konn­ten. Auf die­se Rechts­po­si­ti­on (Nicht­zah­lung von Mie­te für ihr zur Ver­fü­gung gestell­te Miet­flä­chen) ver­zich­te­te die Gene­ral­mie­te­rin durch den gegen­sei­ti­gen Ver­trag vom 19.12 2007 mit Wir­kung zum 28.12 2007. Damit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für einen ent­gelt­li­chen Leis­tungs­aus­tausch vor.

Die­se steu­er­ba­re Leis­tung ist zwar nicht nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG, aber nach § 4 Nr. 8 Buchst. g UStG steu­er­frei.

Eine Steu­er­frei­heit nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG setzt die Ver­mie­tung und Ver­pach­tung von Grund­stü­cken vor­aus. Bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung liegt eine Ver­mie­tung vor, wenn der Ver­mie­ter dem Mie­ter das Recht ein­räumt, einen Gegen­stand auf bestimm­te Zeit gegen Ver­gü­tung so in Besitz zu neh­men, als ob er des­sen Eigen­tü­mer wäre, und jede ande­re Per­son von die­sem Recht aus­zu­schlie­ßen [14].

Nach den Fest­stel­lun­gen der Umsatz­steu­er-Son­der­prü­fung ver­mie­te­te die Gene­ral­mie­te­rin zwar 61, 04 % der ange­mie­te­ten Flä­chen steu­er­pflich­tig, dar­aus ergibt sich aber nicht, dass auch nur 61, 04 % der Ent­schä­di­gungs­zah­lung steu­er­pflich­tig wären. Denn die­se Zah­lung beruht nicht auf einer Gebrauchs­über­las­sung, son­dern auf einem ver­trag­li­chen Rechts­ver­zicht und damit auf einem ande­ren Rechts­grund.

Eine Steu­er­frei­heit der Ent­schä­di­gungs­leis­tung ergibt sich auch nicht aus dem „Lub­bock Fine“-Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on [15]. Der Ver­mie­tung eines Grund­stücks ist danach der Ver­zicht auf Rech­te aus dem Miet­ver­trag gegen eine Abstands­zah­lung gleich­zu­set­zen. Die­se Rechts­fol­ge betrifft aller­dings nur den Son­der­fall, dass der auf sei­ne Rech­te aus dem Miet­ver­trag ver­zich­ten­de Mie­ter das Grund­stück gegen eine Abfin­dung an die Per­son zurück­gibt, von der er sei­ne Rech­te ablei­tet. Der Ver­mie­ter erhält damit vor­zei­tig den Besitz an der Miet­sa­che zurück, zu deren wirt­schaft­li­chen Nut­zung allein der Mie­ter berech­tigt war. Der Mie­ter ver­zich­tet in die­sem Fall nicht nur auf einen schuld­recht­li­chen Erfül­lungs­an­spruch, son­dern auf den Besitz an der Miet­sa­che. Die Steu­er­frei­heit des Aus­gangs­um­sat­zes (Ver­mie­tung) führt auch zur Steu­er­frei­heit des ent­spre­chen­den Umsat­zes des Mie­ters (Ver­zicht), da eine Auf­spal­tung ein und des­sel­ben Miet­ver­trags nicht mög­lich ist [16]. Im Streit­fall war mit der Zah­lung der Ent­schä­di­gung jedoch kei­ne Rück­ga­be der Miet­sa­che ver­bun­den, sodass eine Steu­er­frei­heit der Abstands­zah­lung nach Art. 13 Teil B Buchst. b der Richt­li­nie 77/​388/​EWG aus­schei­det.

Die Steu­er­frei­heit der Leis­tung ergibt sich aber aus § 4 Nr. 8 Buchst. g UStG. Steu­er­frei sind danach „die Über­nah­me von Ver­bind­lich­kei­ten, von Bürg­schaf­ten und ande­ren Sicher­hei­ten sowie die Ver­mitt­lung die­ser Umsät­ze“. Die­se Steu­er­be­frei­ung beruht auf Art. 135 Abs. 1 Buchst. c der MwSt­Sys­tRL. Die Mit­glied­staa­ten befrei­en danach fol­gen­de Umsät­ze von der Steu­er: „c)) die Ver­mitt­lung und Über­nah­me von Ver­bind­lich­kei­ten, Bürg­schaf­ten und ande­ren Sicher­hei­ten und Garan­tien sowie die Ver­wal­tung von Kre­dit­si­cher­hei­ten durch die Kre­dit­ge­ber“.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs [17] ist die Über­nah­me einer sog. Ver­mie­tungs­ga­ran­tie steu­er­frei. Eine sol­che liegt vor, wenn ein Garan­tie­ge­ber (Garant) dafür ein­steht, dass ein bestimm­ter Erfolg ein­tritt oder dass ein bestimm­ter Zustand fort­dau­ert oder dass sich ein bestimm­tes Risi­ko nicht ver­wirk­licht. Dabei soll der Garant den von ihm garan­tier­ten Erfolg nicht selbst her­bei­füh­ren. Er ist ledig­lich gehal­ten, bei Nicht­ein­tritt des garan­tier­ten Erfol­ges den wirt­schaft­li­chen Aus­fall des ande­ren zu decken [18].

Im Streit­fall liegt ein sol­ches Garan­tie­ver­spre­chen vor, da die Ver­mie­te­rin das wirt­schaft­li­che Risi­ko der Gene­ral­mie­te­rin aus dem unge­wis­sen Aus­gang ihrer Ver­mie­tungs­tä­tig­keit für die Leer­stands­flä­chen über­nahm. Die Ver­mie­te­rin trägt damit das Risi­ko der Gene­ral­mie­te­rin, dass und soweit die ange­mie­te­ten Flä­chen nicht ver­mie­tet wer­den. Die­se Leis­tung ist zwar man­gels eines beson­de­ren Ent­gelts nicht steu­er­bar, wür­de ein sol­ches ver­ein­bart, läge jedoch eine steu­er­freie Garan­tie­leis­tung der Ver­mie­te­rin vor.

Die (poten­ti­el­le) Steu­er­frei­heit der Garan­tie­leis­tung der Ver­mie­te­rin hat ‑unter Berück­sich­ti­gung der o.g. Grund­sät­ze des EuGH, Urteils Lub­bok Fine, EU:C:1993:929, Slg. 1993, I‑6665, BStBl II 1995, 480- zur Fol­ge, dass auch die Ablö­sung der Miet­preis­ga­ran­tie nach § 4 Nr. 8 Buchst. g UStG steu­er­frei bleibt. Der Rück­ga­be einer Miet­sa­che gegen Abstands­zah­lung im EuGH, Urteil Lub­bock Fine, EU:C:1993:929, Slg. 1993, I‑6665, BStBl II 1995, 480 ent­spricht im Streit­fall die Ablö­sung der Ver­mie­ter­ga­ran­tie gegen die Ent­schä­di­gungs­zah­lung.

Bei dem nach § 4 Nr. 8 Buchst. g UStG steu­er­frei­en Ver­zicht auf die Ver­mie­ter­ga­ran­tie han­delt es sich jedoch um einen opti­ons­fä­hi­gen Umsatz i.S. von § 9 Abs. 1 UStG. Die­ser Umsatz wur­de an die Ver­mie­te­rin und damit einen Unter­neh­mer für des­sen Unter­neh­men aus­ge­führt. Die Gene­ral­mie­te­rin optier­te zur Umsatz­steu­er, indem sie ihrer Ver­mie­te­rin im Juni 2008 geson­dert Umsatz­steu­er in Rech­nung stell­te. Da die Umsatz­steu­er­fest­set­zung 2007 ange­foch­ten und somit noch änder­bar war, führ­te die auch in zeit­li­cher Hin­sicht wirk­sa­me Opti­on zur Umsatz­steu­er­pflicht der Ver­zichts­leis­tung im Jahr der Leis­tungs­er­brin­gung (2007). Eine Besteue­rung im Streit­jahr schei­det damit aus.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 15. April 2015 – V R 46/​13

  1. Richt­li­nie 2006/​112/​EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem[]
  2. Sechs­te Richt­li­nie 77/​388/​EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern[]
  3. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 03.07.2008 – V R 51/​06, BFHE 222, 128, BStBl II 2009, 213[]
  4. BFH, Urteil vom 24.04.2014 – V R 27/​13, BFHE 245, 404, BStBl II 2014, 732[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 19.12 2013 – V R 6/​12, BFHE 245, 71, Rz 16 f., m.w.N.[]
  6. vgl. BFH, Beschluss vom 25.01.2013 – V B 95/​12[]
  7. BFHE 245, 447[]
  8. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 07.07.2005 – V R 34/​03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, mit Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung des EuGH[]
  9. z.B. EuGH, Urteil Ken­ne­mer Golf & Coun­try Club vom 21.03.2002 – C‑174/​00, EU:C:2002:200, Slg. 2002, I‑3293; BFH, Urteil vom 20.03.2013 – XI R 6/​11, BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206[]
  10. BFH, Urteil vom 11.02.2010 – V R 2/​09, BFHE 228, 467, BStBl II 2010, 765[]
  11. vgl. z.B. EuGH, Urteil Ken­ne­mer Golf & Coun­try Club EU:C:2002:200, Slg. 2002, I‑3293; BFH, Urteil in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206[]
  12. BFH, Urteil vom 18.12 2008 – V R 38/​06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749[]
  13. BFH, Urtei­le vom 16.01.2014 – V R 22/​13, BFH/​NV 2014, 736, HFR 2014, 431, sowie in BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66[]
  14. BFH, Urtei­le vom 08.08.2013 – V R 7/​13, BFH/​NV 2013, 1952; und vom 08.11.2012 – V R 15/​12, BFHE 239, 509, BStBl II 2013, 455[]
  15. EuGH, Urteil vom 15.12 1993 – C‑63/​92, Lub­bock Fine, EU:C:1993:929, Slg. 1993, I‑6665, BStBl II 1995, 480[]
  16. EuGH, Urteil Lub­bock Fine, EU:C:1993:929, Rz 12, Slg. 1993, I‑6665, BStBl II 1995, 480[]
  17. BFH, Urtei­le vom 10.09.1992 – V R 38/​88, BFH/​NV 1993, 569; und vom 22.10.1992 – V R 53/​89, BFHE 169, 551, BStBl II 1993, 318[]
  18. Phil­i­pow­ski in Rau/​Dürrwächter, Kom­men­tar zum UStG, § 4 Nr. 8 Rz 494[]