Von einer Agen­tur ver­mit­tel­te aus­län­di­sche Pfle­ge­kräf­te – und ihre Unter­neh­mer­ei­gen­schaft

Die von einer (deut­schen) Agen­tur ver­mit­tel­ten aus­län­di­schen Betreu­ungs­kräf­te sind selb­stän­dig im Sin­ne des § 2 Abs. 1 UStG. Die an sie gezahl­ten Ent­gel­te sind bei der Agen­tur als durch­lau­fen­de Pos­ten i.S. von § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG zu behan­deln.

Von einer Agen­tur ver­mit­tel­te aus­län­di­sche Pfle­ge­kräf­te – und ihre Unter­neh­mer­ei­gen­schaft

Unter­neh­mer ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerb­li­che oder beruf­li­che Tätig­keit selb­stän­dig aus­übt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG ist gewerb­lich oder beruf­lich jede Tätig­keit zur Erzie­lung von Ein­nah­men, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzie­len, fehlt oder eine Per­so­nen­ver­ei­ni­gung nur gegen­über ihren Mit­glie­dern tätig wird. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG wird die gewerb­li­che oder beruf­li­che Tätig­keit nicht selb­stän­dig aus­ge­übt, soweit natür­li­che Per­so­nen, ein­zeln oder zusam­men­ge­schlos­sen, einem Unter­neh­men so ein­ge­glie­dert sind, dass sie den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers zu fol­gen ver­pflich­tet sind.

Die­se Vor­schrif­ten beru­hen uni­ons­recht­lich auf Art. 9 und 10 der MwSt­Sys­tRL 2006/​112/​EG . Gemäß Art. 9 Abs. 1 MwSt­Sys­tRL gilt als "Steu­er­pflich­ti­ger", wer eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit unab­hän­gig von ihrem Ort, Zweck und Ergeb­nis selb­stän­dig aus­übt. Gemäß Art. 10 MwSt­Sys­tRL schließt die selb­stän­di­ge Aus­übung der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit im Sin­ne des Arti­kels 9 Absatz 1 Lohn- und Gehalts­emp­fän­ger und sons­ti­ge Per­so­nen von der Besteue­rung aus, soweit sie an ihren Arbeit­ge­ber durch einen Arbeits­ver­trag oder ein sons­ti­ges Rechts­ver­hält­nis gebun­den sind, das hin­sicht­lich der Arbeits­be­din­gun­gen und des Arbeits­ent­gelts sowie der Ver­ant­wort­lich­keit des Arbeit­ge­bers ein Ver­hält­nis der Unter­ord­nung schafft.

Bei der Beur­tei­lung der Selb­stän­dig­keit sind die ein­zel­nen Merk­ma­le, die für und gegen die Selb­stän­dig­keit i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG spre­chen, unter Berück­sich­ti­gung des Gesamt­bil­des der Ver­hält­nis­se im jewei­li­gen Ein­zel­fall gegen­ein­an­der abzu­wä­gen 1. Die­se Abwä­gung ist Sache des Finanz­ge­richt 2.

Für die Selb­stän­dig­keit spre­chen Selb­stän­dig­keit in der Orga­ni­sa­ti­on und bei der Durch­füh­rung der Tätig­keit, Unter­neh­mer­ri­si­ko, Unter­neh­mer­initia­ti­ve, Bin­dung nur für bestimm­te Tage an den Betrieb, geschäft­li­che Bezie­hun­gen zu meh­re­ren Ver­trags­part­nern. Gegen die Selb­stän­dig­keit der Tätig­keit spre­chen Wei­sungs­ge­bun­den­heit bezüg­lich Ort, Zeit und Inhalt der Tätig­keit, fes­te Arbeits­zei­ten, Aus­übung der Tätig­keit gleich­blei­bend an einem bestimm­ten Ort, fes­te Bezü­ge, Urlaubs­an­spruch, Anspruch auf sons­ti­ge Sozi­al­leis­tun­gen, Fort­zah­lung der Bezü­ge im Krank­heits­fall, Not­wen­dig­keit der engen stän­di­gen Zusam­men­ar­beit mit ande­ren Mit­ar­bei­tern, Ein­glie­de­rung in den Betrieb, Schul­den der Arbeits­kraft und nicht eines Arbeits­er­folgs, Aus­füh­rung von ein­fa­chen Tätig­kei­ten, die regel­mä­ßig wei­sungs­ge­bun­den sind. Beson­de­re Bedeu­tung kommt dem Han­deln auf eige­ne Rech­nung und eige­ne Ver­ant­wor­tung und dem Unter­neh­mer­ri­si­ko (Ver­gü­tungs­ri­si­ko) zu. Wird eine Ver­gü­tung für Aus­fall­zei­ten nicht gezahlt, spricht dies für Selb­stän­dig­keit; ist der Steu­er­pflich­ti­ge von einem Ver­mö­gens­ri­si­ko der Erwerbs­tä­tig­keit grund­sätz­lich frei­ge­stellt, spricht dies gegen Selb­stän­dig­keit 3. Indiz, aber nicht in ers­ter Linie aus­schlag­ge­bend kann nach stän­di­ger Recht­spre­chung die sozi­al- und arbeits­recht­li­che Ein­ord­nung der Tätig­keit als selb­stän­dig oder unselb­stän­dig sein 4.

Die Wür­di­gung des Nie­der­säch­si­schen Finanz­ge­richts 5, wonach die Betreu­ungs­kräf­te selb­stän­dig i.S. des § 2 Abs. 1 UStG waren, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Aus­ge­hend von der Recht­spre­chung des BFH zur Abgren­zung selb­stän­di­ger von nicht­selb­stän­di­ger Tätig­kei­ten ist es im Rah­men einer Wür­di­gung der gesam­ten Umstän­de des Ein­zel­falls zu dem recht­lich ver­tret­ba­ren Ergeb­nis gelangt, dass die Betreu­ungs­kräf­te selb­stän­dig tätig waren. Der BFH prüft als Revi­si­ons­in­stanz nur, ob dem Finanz­ge­richt bei der tat­säch­li­chen Wür­di­gung Rechts­ver­stö­ße unter­lau­fen sind. Er ist an die Wür­di­gung des Finanz­ge­richt gebun­den, wenn die­se mög­lich war und das Finanz­ge­richt weder gegen Denk­ge­set­ze ver­sto­ßen noch wesent­li­che Umstän­de ver­nach­läs­sigt hat 6. Ob auch ein ande­res Ergeb­nis der Wür­di­gung ver­tret­bar gewe­sen wäre, ist nicht ent­schei­dend 7.

Das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt hat im vor­lie­gen­den Fall aus­drück­lich auf das Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se abge­stellt und sei­ne Wür­di­gung, dass die Betreu­ungs­kräf­te ihre Tätig­keit auf eige­ne Rech­nung und eige­ne Ver­ant­wor­tung aus­ge­übt haben, dar­auf gestützt, dass sie selbst mit den Pfle­ge­be­dürf­ti­gen oder deren Ver­tre­tern den jewei­li­gen Betreu­ungs­ver­trag abge­schlos­sen und hier­aus einen eige­nen Anspruch auf Zah­lung des "Betreu­ungs­gel­des" hat­ten. Das Finanz­ge­richt ist fer­ner davon aus­ge­gan­gen, dass die Betreu­ungs­kräf­te das Unter­neh­mer­ri­si­ko, dem ein beson­de­res Gewicht zukom­me, getra­gen haben. Das schluss­fol­gert das Finanz­ge­richt aus der Über­nah­me des Ver­gü­tungs­ri­si­kos (Aus­fall­ri­si­kos); es ver­deut­li­che sich auch dadurch, dass die Betreu­ungs­kräf­te den Ver­gü­tungs­aus­fall bei einem Kran­ken­haus­auf­ent­halt oder Todes­fall des Betreu­ungs­be­dürf­ti­gen hät­ten tra­gen müs­sen. Hin­zu tre­te ein Kapi­tal­ri­si­ko der Betreu­ungs­kräf­te, weil sich der Ein­satz von Rei­se­kos­ten bei vor­zei­ti­gem Abbruch des Ein­satz­auf­trags, etwa bei Verster­ben von Kun­den oder deren Ver­le­gung ins Kran­ken­haus oder Heim nicht habe loh­nen kön­nen. Für die Selb­stän­dig­keit der Betreu­ungs­kräf­te spre­che zudem, dass sie weder Anspruch auf Urlaub noch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall gehabt hät­ten. Die Betreu­ungs­kräf­te hät­ten in der all­täg­li­chen Arbeit auch kei­ner Wei­sungs­ge­bun­den­heit bzgl. Ort, Zeit und Inhalt der Tätig­keit unter­le­gen. Viel­mehr hät­ten sie den Haus­halt der Pfle­ge­be­dürf­ti­gen selb­stän­dig geführt, allein den Ablauf der ein­zel­nen Tätig­kei­ten bestimmt und die Ver­ant­wor­tung hier­für getra­gen. Sol­che erheb­li­chen Hand­lungs­spiel­räu­me sei­en für einen Arbeit­neh­mer unty­pisch. Zwar rege­le die Betreu­ungs­ver­ein­ba­rung zwi­schen der Betreu­ungs­kraft und dem Pfle­ge­be­dürf­ti­gen die Arbeits­zei­ten. Dar­aus erge­be sich jedoch kei­ne fes­te Arbeits­zeit, weil die Betreu­ungs­kräf­te ihre Arbeits­zeit inner­halb die­ser Gren­zen weit­ge­hend selbst hät­ten bestim­men kön­nen. Wei­ter­hin spre­che für deren Selb­stän­dig­keit, dass sie von der Agen­tur sozi­al­recht­lich als Selb­stän­di­ge behan­delt wor­den sei­en. Ihr Gewer­be sei bei den Gemein­den ange­mel­det wor­den und es sei kei­ne sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Anmel­dung erfolgt. Auch die Gestal­tung der Fest­set­zung der Betreu­ungs­ver­gü­tung als eine Leis­tung, die von der Höhe der Ser­vice­ge­bühr unab­hän­gig gewe­sen sei, spre­che für die Selb­stän­dig­keit, weil damit eine stren­ge Tren­nung zwi­schen der Betreu­ungs­ver­gü­tung auf­grund des Betreu­ungs­ver­tra­ges und der Ser­vice­ge­bühr auf­grund des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges doku­men­tiert wer­de.

Die Merk­ma­le, die für eine unselb­stän­di­ge Tätig­keit spre­chen, hat das Finanz­ge­richt eben­falls gewür­digt, aber als gegen­über den für die Selb­stän­dig­keit spre­chen­den Merk­ma­len als nicht ent­schei­dend ins Gewicht fal­lend beur­teilt. So kom­me der Tat­sa­che, dass die Agen­tur die wer­ben­de Tätig­keit aus­ge­übt und die ver­trag­li­chen Grund­la­gen vor­ge­ge­ben habe eben­so wie der Zah­lung der Betreu­ungs­kräf­te­ver­gü­tun­gen durch die Betreu­ungs­be­dürf­ti­gen über ihr Bank­kon­to eine nur unter­ge­ord­ne­te Bedeu­tung zu. Die­se Maß­nah­men sei­en der beson­de­ren Situa­ti­on der Betreu­ungs­kräf­te geschul­det, die größ­ten­teils die deut­sche Spra­che nur ein­ge­schränkt beherrscht und über kein eige­nes Bank­kon­to in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ver­fügt hät­ten. Das habe die unter­stüt­zen­den Leis­tun­gen der Agen­tur erfor­dert.

Die­se Wür­di­gung ist ver­fah­rens­recht­lich ein­wand­frei zustan­de gekom­men und weist weder Ver­stö­ße gegen Denk­ge­set­ze auf noch ver­nach­läs­sigt sie wesent­li­che Umstän­de. Ins­be­son­de­re hat das Finanz­ge­richt die feh­len­de Unter­neh­mer­initia­ti­ve der Betreu­ungs­kräf­te in sei­ne Wür­di­gung ein­be­zo­gen, aber im Rah­men der anzu­stel­len­den Gesamt­wür­di­gung als von unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung ange­se­hen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 11. Novem­ber 2015 – V R 3/​15

  1. BFH, Urtei­le vom 14.04.2010 – XI R 14/​09, BFHE 230, 245, BSt­Bl II 2011, 433, Rz 20; vom 25.06.2009 – V R 37/​08, BFHE 226, 415, BSt­Bl II 2009, 873, Rz 17; vom 14.05.2008 – XI R 70/​07, BFHE 221, 517, BSt­Bl II 2008, 912, Rz 23; vom 10.03.2005 – V R 29/​03, BFHE 209, 162, BSt­Bl II 2005, 730, Rz 10[]
  2. BFH, Urteil in BFHE 226, 415, BSt­Bl II 2009, 873, Rz 20[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung, BFH, Urtei­le in BFHE 230, 245, BSt­Bl II 2011, 433, Rz 20; in BFHE 226, 415, BSt­Bl II 2009, 873, Rz 17; in BFHE 221, 517, BSt­Bl II 2008, 912, Rz 23; in BFHE 209, 162, BSt­Bl II 2005, 730, Rz 10; vom 30.05.1996 – V R 2/​95, BFHE 180, 213, BSt­Bl II 1996, 493; BFH, Beschluss vom 14.03.2012 – V B 10/​11, BFH/​NV 2012, 1315, Rz 7[]
  4. z.B. BFH, Urteil in BFHE 209, 162, BSt­Bl II 2005, 730, Rz 10[]
  5. Nds. Finanz­ge­richt, Urteil vom 20.11.2014 – 5 K 32/​13[]
  6. vgl. BFH, Urtei­le vom 11.04.2008 – V R 10/​07, BFHE 221, 456, BSt­Bl II 2009, 741, Rz 29; vom 27.01.2011 – V R 21/​09, BFHE 233, 77, BSt­Bl II 2011, 524, Rz 24[]
  7. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil vom 26.04.2012 – V R 2/​11, BFHE 237, 286, BSt­Bl II 2012, 634, Rz 37[]