Gemeinsames Sorgerecht – und die Geltendmachung von Kindesunterhalt

Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge derjenige Elternteil, in dessen „Obhut“ sich das Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten.

Der dem Jugendhilferecht entlehnte (vgl. auch § 42 SGB VIII) Begriff der Obhut knüpft an die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse an. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der mithin die elementaren Lebensbedürfnisse des Kindes nach Pflege, Verköstigung, Kleidung, ordnender Gestaltung des Tagesablaufs und ständig abrufbereiter emotionaler Zuwendung vorrangig befriedigt oder sicherstellt. Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes dergestalt, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Elternteils lebt und dies durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils unterbrochen wird (Eingliederungs- oder Residenzmodell), so ist die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen¹.

Nur wenn die Eltern ihr Kind in der Weise betreuen, dass es in etwa gleich langen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt (Wechselmodell), lässt sich ein Schwerpunkt der Betreuung nicht ermitteln.

Das hat zur Folge, dass kein Elternteil die Obhut im Sinne von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB innehat. Dann muss der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil muss beim Familiengericht beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen².

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Kind räumlich getrennt le- bender Eltern im Residenzmodell oder im Wechselmodell betreut wird, kommt im Rahmen des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem zeitlichen Einsatz der Eltern bei der Betreuung des Kindes eine besondere Bedeutung zu. Anknüpfend an den Normzweck der Vorschrift, die Einleitung von Sorgerechtsverfahren nur mit dem Ziel einer späteren Austragung von Unterhaltskonflikten möglichst zu vermeiden, wird ein Elternteil bereits dann als Träger der Obhut im Sin- ne von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB angesehen werden können, wenn bei diesem Elternteil ein eindeutig feststellbares, aber nicht notwendigerweise großes Übergewicht bei der tatsächlichen Fürsorge für das Kind vorliegt³.

Im vorliegend vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall haben die Eltern einen konkreten Betreuungsrhythmus dahingehend vereinbart, dass sich die Tochter an jedem zweiten Wochenende von Freitag bis Sonntag und darüber hinaus an zwei Tagen in der Woche bei dem Kindsvater aufhalten soll. Bezogen auf einen Zeitraum von vierzehn Tagen wird die Tochter danach an sieben vollen Tagen allein von der Kindesmutter betreut werden. An den anderen sieben Tagen soll zwar Kontakt zum Kindsvater stattfinden; nach dem vereinbarten Umgangsschema ist allerdings nur am Samstag des Besuchswochenendes eine ganztägige Betreuung durch den Kindsvater gewährleistet. Im Übrigen würde sich die Tochter entweder morgens oder abends noch im Haushalt der Kindesmutter aufhalten.

Ein Wechselmodell mit etwa gleich langen zeitlichen Betreuungsphasen ist damit schon nach dem eigenen Vorbringen des Kindsvaters in der Gesamtschau nicht gegeben; sein durchschnittlicher zeitlicher Betreuungsanteil dürfte sich vielmehr was die Rechtsbeschwerde an sich nicht in Zweifel zieht noch in dem Bereich bewegen, in dem der Bundesgerichtshof bislang die Zuordnung des Schwergewichts der tatsächlichen Betreuung an den anderen Elternteil nicht in Frage gestellt hat⁴.

Auch die Strukturierung des kindlichen Tagesablaufs in den Morgen- und Abendstunden stellt eine gewichtige Betreuungsaufgabe dar, die von dem Elternteil wahrgenommen werden muss, in dessen Haushalt das Kind übernachtet. Dazu kommt, dass der Kindsvater nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts wegen der Eigenarten seines Schichtdienstes langfristig keine verlässlichen Betreuungszeiten zusagen kann und sich die Kindesmutter deshalb insbesondere auf die Betreuung des Kindes im Krankheitsfall und auf die kurzfristige Absage von Besuchszeiten einrichten muss. Wenn das Beschwerdegericht unter diesen Umständen den Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung der Kindesmutter zuordnet und nicht von einem Wechselmodell, sondern von einem Residenz- bzw. Eingliederungsmodell mit einem erweiterten Umgang des Kindsvaters ausgegangen ist, lassen sich dagegen jedenfalls keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken erheben.

Es bedarf unter diesen Umständen keiner näheren Erörterung der Frage, ob – wie im Anschluss an eine Stellungnahme der Ständigen Fachkonferenz 3 des Deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht e.V. (DIJuF) vom 26.11.2012⁵ vertreten wird – bei einer fehlenden Einigung der Eltern über die wirtschaftlichen Folgen des Wechselmodells unabhängig von den konkreten Betreuungszeiten von vornherein nur von einem erweiterten Umgang ausgegangen werden könnte. Dies erscheint allerdings zweifelhaft⁶. Jedenfalls dann, wenn die Eltern unmittelbar nach ihrer räumlichen Trennung ein faktisches Wechselmodell mit etwa gleich langen Betreuungszeiten praktizieren, dürfte sich dieser Ansatz schon deshalb als nicht tragfähig erweisen, weil nicht bestimmt werden könnte, welcher Elternteil der Träger der Obhut und welcher Elternteil der Umgangsberechtigte sein soll.

Zwischenzeitliche Rechtskraft des Ehescheidungsverfahrens

Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet, kann ein Elternteil gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB Ansprüche auf Kindesunterhalt gegen den anderen Elternteil nur in eigenem Namen geltend machen, solange die Eltern getrennt leben oder eine Ehesache zwischen ihnen anhängig ist. Diese Vorschrift will zum einen in der Ehesache und im Verfahren auf Kindesunterhalt Beteiligtenidentität bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidung gewährleisten und zum anderen Konfliktsituationen für das Kind während der Trennungszeit und während des Scheidungsverfahrens verhindern⁷. Dem ist im vorliegenden Fall dadurch Rechnung getragen worden, dass das Verfahren im März 2011 durch die Kindesmutter als Verfahrensstandschafterin eingeleitet worden ist.

Die während des erstinstanzlichen Verfahrens eingetretene Rechtskraft der Scheidung der Eltern hat an der Verfahrensführungsbefugnis der Kindesmutter allerdings noch nichts geändert. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass es einerseits dem Rechtsgedanken des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO und andererseits unabweisbaren praktischen Bedürfnissen entspricht, dass ein Unterhaltsverfahren, welches berechtigterweise in Verfahrensstandschaft eingeleitet wurde, in dieser Form auch durch die Rechtsmittelinstanzen hindurch bis zum Abschluss gebracht werden kann, wenn die elterliche Sorge für das minderjährige Kind bis dahin keinem anderen übertragen worden ist⁸.

Eintritt der Volljährigkeit des Kindes

Unbeschadet dessen steht dem Eintritt des minderjährigen Kindes in das von seinem gesetzlichen Vertreter als Verfahrensstandschafter eingeleitete Kindesunterhaltsverfahren nach Rechtskraft der Scheidung seiner Eltern der Schutzzweck des § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht mehr entgegen. Das Kind kann daher grundsätzlich im Wege des gewillkürten Beteiligtenwechsels in das Unterhaltsverfahren eintreten. Dieser Eintritt setzt nach den allgemeinen Regeln⁹ neben der Zustimmung des ausscheidenden Verfahrensstandschafters grundsätzlich auch die Zustimmung des Kindsvaters voraus, wenn wie hier mit dem Verfahrensstandschafter auf Antragstellerseite bereits mündlich verhandelt worden ist. Die Zustimmung des Kindsvaters ist im vorliegenden Fall jedenfalls nach § 267 ZPO unwiderlegbar zu vermuten, weil sich der Kindsvater im weiteren Verfahrensverlauf in die folgenden mündlichen Verhandlungen eingelassen hat, ohne der in dem Antragstellerwechsel liegenden Antragsänderung zu widersprechen. Es bedarf deshalb keiner Erörterung der Frage, ob die Zustimmung des Kindsvaters zum Beteiligtenwechsel auch in den Fällen durch Sachdienlichkeit ersetzt werden kann, in denen das Unterhaltsverfahren auf Antragstellerseite durch den bisherigen Verfahrensstandschafter ohne weiteres im eigenen Namen fortgesetzt werden könnte¹⁰.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. März 2014 – XII ZB 234/13

1. BGH, Urteile vom 21.12 2005 XII ZR 126/03 FamRZ 2006, 1015, 1016; und vom 28.02.2007 XII ZR 161/04 FamRZ 2007, 707 Rn. 8[↩]
2. BGH, Urteil vom 21.12 2005 XII ZR 126/03 FamRZ 2006, 1015, 1016[↩]
3. vgl. MünchKomm-BGB/Huber 6. Aufl. § 1629 Rn. 77; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 5. Aufl. § 1629 BGB Rn. 6[↩]
4. vgl. dazu BGH, Urteile vom 21.12 2005 XII ZR 126/03 FamRZ 2006, 1015, 1016; und vom 28.02.2007 XII ZR 161/04 FamRZ 2007, 707 Rn. 10[↩]
5. FamRZ 2013, 346, 347[↩]
6. kritisch auch Simon jurisPR-FamFR 12/2013 Anm. 2[↩]
7. vgl. BGH, Beschlüsse vom 11.05.2005 XII ZB 242/03 FamRZ 2005, 1164, 1166; und vom 19.06.2013 XII ZB 39/11 FamRZ 2013, 1378 Rn. 9[↩]
8. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.1989 IVb ZR 3/89 FamRZ 1990, 283, 284 und BGH, Beschluss vom 19.06.2013 XII ZB 39/11 FamRZ 2013, 1378 Rn. 6[↩]
9. vgl. BGH, Urteil vom 29.08.2012 XII ZR 154/09 FamRZ 2012, 1793 Rn. 15[↩]
10. vgl. zum gewillkürten Beteiligtenwechsel bei der Beendigung der Verfahrensstandschaft mit Eintritt der Volljährigkeit des Kindes BGH, Beschluss vom 19.06.2013 XII ZB 39/11 FamRZ 2013, 1378 Rn. 11[↩]