Die Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Stadt­käm­me­rers – und die Spe­ku­la­ti­on mit Finanz­de­ri­va­ten

Die in § 266 Abs. 1 StGB vor­aus­ge­setz­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht1 folgt für den Stadt­käm­me­rer bzw. den (Ober-)Bür­ger­meis­ter schon aus die­sem Amt. Ihnen obliegt es auf­grund ihres Amtes im Rah­men ihrer jewei­li­gen Tätig­keit, die Finanz­wirt­schaft der Stadt gemäß den gesetz­lich gere­gel­ten Haus­halts­be­stim­mun­gen selbst­stän­dig zu füh­ren, alle für eine geord­ne­te Finanz­wirt­schaft erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu ergrei­fen und das Ver­mö­gen der Stadt vor Nach­tei­len zu bewah­ren.

Die Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Stadt­käm­me­rers – und die Spe­ku­la­ti­on mit Finanz­de­ri­va­ten

Die­se Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflich­ten haben sie ver­letzt, indem sie mit Finanz­de­ri­va­ten spe­ku­lier­ten.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kon­kre­ti­siert sich der Maß­stab der Sorg­falts­pflicht, den ein kom­mu­na­ler Ent­schei­dungs­trä­ger bei Abschluss von Finanz­ge­schäf­ten zu beach­ten hat, auf­grund der kom­mu­nal­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re dem für Gemein­den gel­ten­den Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot, das sich als Teil­as­pekt des Grund­sat­zes der Wirt­schaft­lich­keit und Spar­sam­keit dar­stellt, wie folgt2: Ein Finanz­ge­schäft einer Kom­mu­ne muss zunächst einen sach­li­chen und zeit­li­chen Bezug zu einem kon­kret vor­han­de­nen oder aktu­ell neu abge­schlos­se­nen Kre­dit­ver­trag der­ge­stalt auf­wei­sen, dass das mit dem Grund­ge­schäft ver­bun­de­ne Risi­ko durch das Finanz­ge­schäft in einer ange­mes­se­nen Wei­se abge­si­chert oder opti­miert wird (sach­li­che und zeit­li­che Kon­ne­xi­tät). Trotz bestehen­der Kon­ne­xi­tät ist der Abschluss eines Finanz­ge­schäfts aber auch dann pflicht­wid­rig, wenn das Risi­ko des Kapi­tal­ver­lus­tes die Chan­ce des Kapi­tal­ge­winns deut­lich über­steigt, also kei­ne güns­ti­ge Rela­ti­on zwi­schen ange­streb­tem Zweck und dafür ein­ge­setz­ten Mit­teln besteht, und dadurch die kom­mu­na­le Auf­ga­ben­bin­dung und erfül­lung nicht uner­heb­lich gefähr­det wird; dies kann ins­be­son­de­re bei hoch­spe­ku­la­ti­ven Finanz­ge­schäf­ten der Fall sein. Ein Finanz­ge­schäft darf wei­ter­hin auch dann nicht abge­schlos­sen wer­den, wenn die Abwä­gungs­ent­schei­dung infol­ge von Infor­ma­ti­ons­de­fi­zi­ten oder Män­geln bei der Sach­ver­halts­er­fas­sung nicht rich­tig erfol­gen konn­te. Zudem darf die Ent­schei­dung für das Finanz­ge­schäft nicht auf Erwä­gun­gen beru­hen, die der kom­mu­nal­recht­li­chen Haus­halts­wirt­schaft fremd sind. Schließ­lich dür­fen kon­kre­te Anwei­sun­gen der zur Auf­sicht beru­fe­nen Stel­len zu Art und Umfang des Geschäfts, Min­dest­kon­di­tio­nen, Geschäfts­part­ner etc. nicht zu Guns­ten einer Chan­ce auf höhe­re Kos­ten­re­du­zie­rung miss­ach­tet wer­den; sofern die­se Stel­len umgan­gen wer­den, indi­ziert dies die Pflicht­wid­rig­keit.

Im hier ent­schie­de­nen Fall haben Ober­bür­ger­meis­ter und Stadt­käm­me­rer gegen jeden­falls zwei die­ser Anfor­de­run­gen ver­sto­ßen: Zum einen hat­ten die ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Finanz­de­ri­va­te kei­nen aus­rei­chen­den Bezug zu den bis­he­ri­gen Kre­dit­ver­trä­gen, weil sie die­sen weder hin­sicht­lich der Lauf­zeit ent­spra­chen noch geeig­net waren, genau deren kon­kre­te Risi­ken abzu­si­chern, sie im Gegen­teil neue Risi­ken beinhal­te­ten, etwa in Form der Fremd­wäh­rungs­kom­po­nen­ten bei Tat 3. Zum ande­ren han­del­ten die Ange­klag­ten jeweils aus sach­frem­den Erwä­gun­gen her­aus, da es ihnen nach den inso­weit nicht zu bean­stan­den­den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts vor­ran­gig dar­um ging, anste­hen­de Zah­lun­gen in die Zukunft zu ver­schie­ben, um die bis­he­ri­gen Ver­lus­te nicht offen legen zu müs­sen und Zeit zu gewin­nen. Über­ge­ord­ne­ter Zweck ihres Han­delns war es, ihren Ruf zu wah­ren und ihre Amts­trä­ger­schaft bzw. Wie­der­wahl nicht zu gefähr­den. Vor die­sem Hin­ter­grund gin­gen sie auf Vor­schlä­ge der betei­lig­ten Ban­ken für risi­ko­är­me­re, aber mit sofort­wirk­sa­men Zah­lungs­pflich­ten ver­bun­de­ne Lösungs­va­ri­an­ten nicht ein, son­dern han­del­ten stets nach der Prä­mis­se, dass kei­nes­falls Zah­lun­gen anfal­len dürf­ten.

Erfor­der­lich für eine straf­ba­re Untreue ist dar­über hin­aus jedoch, dass durch die ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Ver­trags­ab­schlüs­se das Ver­mö­gen der Stadt etwa in Höhe der jewei­li­gen Gewinn­mar­ge des Ver­trags­part­ners­ge­schä­digt wur­de.

Ein dem betreu­ten Ver­mö­gen zuge­füg­ter Nach­teil im Sin­ne des § 266 Abs. 1 StGB ist jede durch die Tat­hand­lung ver­ur­sach­te Ver­mö­gens­ein­bu­ße. Die Ver­mö­gens­min­de­rung ist dabei nach dem Prin­zip der Gesamt­sal­die­rung fest­zu­stel­len; maß­geb­lich ist der Ver­gleich der Ver­mö­gens­wer­te unmit­tel­bar vor und nach der pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens­wei­se zu Las­ten des betrof­fe­nen Ver­mö­gens3. Ein Nach­teil liegt des­halb nicht vor, wenn durch die Tat­hand­lung zugleich ein den Ver­lust auf­wie­gen­der Ver­mö­gens­zu­wachs begrün­det wird. Wert­er­hö­hend kann auch eine ver­mö­gens­wer­te rea­lis­ti­sche Gewinn­erwar­tung wir­ken4.

Ein Nach­teil im Sin­ne von § 266 Abs. 1 StGB kann als sog. Gefähr­dungs­scha­den auch dar­in lie­gen, dass das Ver­mö­gen des Geschä­dig­ten auf­grund der bereits durch die Tat­hand­lung begrün­de­ten Gefahr des spä­te­ren end­gül­ti­gen Ver­mö­gens­ab­flus­ses in einem Maße kon­kret beein­träch­tigt wird, dass dies schon zu die­sem Zeit­punkt eine fak­ti­sche Ver­mö­gens­min­de­rung begrün­det. Jedoch darf dann die Ver­lust­wahr­schein­lich­keit nicht so dif­fus sein oder sich in so nied­ri­gen Berei­chen bewe­gen, dass der Ein­tritt eines rea­len Scha­dens letzt­lich nicht beleg­bar bleibt. Vor­aus­set­zung ist viel­mehr, dass unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls der Ein­tritt eines Scha­dens so nahe­lie­gend erscheint, dass der Ver­mö­gens­wert auf­grund der Ver­lust­ge­fahr bereits gemin­dert ist5. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen kann auch bereits in dem Abschluss wirt­schaft­lich nach­tei­li­ger Ver­trä­ge eine ver­mö­gens­nach­teils­glei­che Ver­mö­gens­ge­fähr­dung lie­gen6.

Da der Ver­mö­gens­nach­teil ein selbst­stän­di­ges, neben der Vor­aus­set­zung der Pflicht­ver­let­zung ste­hen­des Tat­be­stands­merk­mal dar­stellt, das nicht in dem Merk­mal der Pflicht­wid­rig­keit auf­ge­hen darf (sog. Ver­schlei­fungs­ver­bot)7, ist die­ser – von ein­fach gela­ger­ten und ein­deu­ti­gen Fäl­len abge­se­hen, etwa bei einem ohne wei­te­res greif­ba­ren Min­dest­scha­den – eigen­stän­dig zu ermit­teln, anhand übli­cher Maß­stä­be des Wirt­schafts­le­bens zu kon­kre­ti­sie­ren und zu bezif­fern8. Nach bilan­zi­el­ler Betrach­tungs­wei­se liegt dabei beim Abschluss von Zins­swap­Ver­trä­gen ein Nach­teil in Höhe der zu bil­den­den Droh­ver­lus­t­rück­stel­lun­gen (§ 249 HGB) vor, die nach dem Markt­wert des Deri­vats zu bewer­ten sind9. Bei der Ermitt­lung des Markt­wer­tes eines Anla­geo­der Deri­vat­ge­schäfts auf Grund­la­ge der Höhe des kon­kre­ten Aus­fall­ri­si­kos sowie des Wahr­schein­lich­keits­gra­des einer Gewinn­erzie­lung unter Anwen­dung finanz­ma­the­ma­ti­scher Berech­nun­gen bzw. betriebs­wirt­schaft­li­cher Bewer­tungs­kri­te­ri­en hat sich das Tat­ge­richt gege­be­nen­falls der Hil­fe eines Sach­ver­stän­di­gen zu bedie­nen10.

Nach die­sen Maß­ga­ben ist es nicht aus­rei­chend, allein dar­auf abzu­stel­len, dass der Abschluss der Finanz­de­ri­va­te dem Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot zuwi­der­ge­lau­fen sei, und zur Bezif­fe­rung der Ver­mö­gens­nach­tei­le die jewei­li­gen Gewinn­mar­gen der Ver­trags­part­ner her­an­zieht, da die­sen kei­ne Gegen­leis­tun­gen der Ban­ken gegen­über gestan­den hät­ten. Ein Scha­den oder eine scha­dens­glei­che Ver­mö­gens­ge­fähr­dung wird so nicht hin­rei­chend belegt.

Ein durch die Ver­let­zung der Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht der Ange­klag­ten bei der Stadt ein­ge­tre­te­ner Ver­mö­gens­nach­teil läge unter Beach­tung der vor­ge­nann­ten Recht­spre­chung hin­sicht­lich der ein­zel­nen Taten einer­seits dann vor, wenn der jewei­li­ge Ver­trags­schluss des­halb wirt­schaft­lich nach­tei­lig für die Stadt gewe­sen wäre, weil das von die­ser für den Ver­trags­ab­schluss erbrach­te Ent­gelt (Gewinn­mar­ge der Bank) in der im Ver­trags­schluss lie­gen­den Gegen­leis­tung des jewei­li­gen Finanz­in­sti­tuts kein gleich­wer­ti­ges Äqui­va­lent gefun­den hät­te. Ande­rer­seits wäre von einem Ver­mö­gens­nach­teil der Stadt aus­zu­ge­hen, wenn der Wert des jeweils abge­schlos­se­nen Finanz­de­ri­vats hin­ter dem Wert der dadurch jeweils abge­lös­ten Zah­lungs­pflicht zurück­ge­blie­ben wäre.

Zur Ermitt­lung eines etwai­gen Ver­mö­gens­nach­teils im erst­ge­nann­ten Sin­ne hät­te sich das Land­ge­richt – inso­weit wäre, soweit die Kam­mer nicht selbst über die erfor­der­li­che Sach­kun­de ver­fügt, die Ein­ho­lung eines dies­be­züg­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens gebo­ten gewe­sen – damit aus­ein­an­der set­zen müs­sen, ob die dem Finanz­in­sti­tut jeweils ein­ge­räum­te Gewinn­mar­ge das markt­üb­li­che Ent­gelt für den Abschluss des jewei­li­gen Deri­vat­ver­trags sein könn­te, so dass der jewei­li­ge Ver­trags­ab­schluss und die damit ein­ge­räum­ten Zah­lungs­auf­schü­be und Gewinn­chan­cen als gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung für die ein­ge­räum­te Gewinn­mar­ge zu ver­ste­hen ist. Die Straf­kam­mer hat indes das Feh­len einer Gegen­leis­tung der Ban­ken für die ihnen jeweils ein­ge­räum­te Gewinn­mar­ge ohne trag­fä­hi­ge Begrün­dung unter­stellt. Die Urteils­fest­stel­lun­gen sind dies­be­züg­lich auch nicht frei von Wider­sprü­chen, da das Land­ge­richt selbst her­vor­hebt, dass die Über­nah­me von Risi­ken und die Ein­räu­mung neu­er Chan­cen durch ein Deri­vat­ge­schäft nicht "umsonst" zu haben sei­en.

Für die Fest­stel­lung eines Nach­teils in der zweit­ge­nann­ten Form hät­te das Land­ge­richt dem­ge­gen­über den Wert der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Finanz­de­ri­va­te zum Zeit­punkt der ein­zel­nen Ver­trags­ab­schlüs­se mit Hil­fe kon­kre­ter Fest­stel­lun­gen zum Ver­lust­ri­si­ko und zum Wahr­schein­lich­keits­grad einer Gewinn­erzie­lung unter Berück­sich­ti­gung der Ver­trags­kos­ten ermit­teln und das Ergeb­nis zum Wert der jeweils abge­lös­ten Finanz­ge­schäf­te ins Ver­hält­nis set­zen müs­sen. Nur soweit danach jeweils ein Min­der­wert vor­ge­le­gen hät­te, wäre die Annah­me eines Ver­mö­gens­nach­teils – ohne dass es auf den tat­säch­li­chen Ver­lauf der Ver­trags­ver­hält­nis­se (noch) ange­kom­men wäre – gerecht­fer­tigt gewe­sen. Zum Wert der sich aus den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Finanz­de­ri­va­ten erge­ben­den Ansprü­che ver­hal­ten sich aber weder die Fest­stel­lun­gen noch die beweis­wür­di­gen­den Aus­füh­run­gen des ange­foch­te­nen Urteils. Auch der Gesamt­zu­sam­men­hang der Urteils­grün­de erweist sich inso­weit als uner­gie­big.

Die Fest­stel­lung, dass die ein­zel­nen Ver­trä­ge mit theo­re­tisch unbe­grenz­ten Ver­lust­ri­si­ken ver­bun­den gewe­sen sei­en, reicht inso­weit zur Begrün­dung eines Ver­mö­gens­nach­teils der Stadt jeden­falls nicht aus. Denn für eine trag­fä­hi­ge Fest­stel­lung des wirt­schaft­li­chen Wer­tes der Ver­trä­ge wäre dar­über hin­aus auf­zu­klä­ren gewe­sen, wie hoch die jewei­li­gen Ein­tritts­wahr­schein­lich­kei­ten der Risi­ken einer­seits und wie hoch auf der ande­ren Sei­te die Wahr­schein­lich­kei­ten einer Gewinn­erzie­lung waren. Nur auf die­ser Grund­la­ge wäre auch ein Ver­gleich des Wer­tes der ein­zel­nen Finanz­de­ri­va­te mög­lich gewe­sen und könn­te damit beur­teilt wer­den, ob und inwie­fern sich die schon zuvor schwie­ri­ge finan­zi­el­le Lage der Stadt durch die ein­zel­nen Restruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men tat­säch­lich wei­ter ver­schlech­tert hat. Da sich im vor­lie­gen­den Fall etwa das zuvor unbe­grenz­te Ver­lust­ri­si­ko im Zuge des Wechels des Finanz­in­sti­tuts auf ein "worstcase"Risiko von 147.000.000 € redu­ziert hat, ver­steht sich dies nicht von selbst.

Eine Bezif­fe­rung der jewei­li­gen Ver­mö­gens­nach­tei­le war vor­lie­gend auch nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich (sog. Evi­denz­fall)11. Ins­be­son­de­re ist nach den Urteils­fest­stel­lun­gen nicht aus­ge­schlos­sen, dass die den Ban­ken ein­ge­räum­ten Gewinn­mar­gen ein markt­üb­li­ches Ent­gelt für den jewei­li­gen Ver­trags­schluss dar­stell­ten und die ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Umstruk­tu­rie­run­gen bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung – maß­geb­lich für die Fra­ge der Straf­bar­keit der Ange­klag­ten wegen Untreue ist dabei allein der Zeit­punkt des jewei­li­gen Ver­trags­schlus­ses – unter Berück­sich­ti­gung der jeweils bestehen­den Aus­gangs­la­ge für die Stadt nicht nach­tei­lig waren. Dass dies nicht von vorn­her­ein fern­lie­gend ist, zeigt sich bereits dar­an, dass sich die abge­schlos­se­nen Deri­va­te aus­weis­lich der Urteils­fest­stel­lun­gen im wei­te­ren Ver­lauf posi­tiv ent­wi­ckel­ten, wovon die Stadt aber wegen der dies­be­züg­lich nach­fol­gen­den Umstruk­tu­rie­rung nicht mehr pro­fi­tie­ren konn­te.

Soll­te das neue Tat­ge­richt – ggf. nach Ein­ho­lung ent­spre­chen­der Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten – zu der Annah­me gelan­gen, dass der Stadt durch das ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­che Ver­hal­ten der Ange­klag­ten Ver­mö­gens­nach­tei­le ent­stan­den sind, wird es ins­be­son­de­re in Anbe­tracht der im Jahr 2007 ein­set­zen­den Finanz­kri­se fer­ner in den Blick zu neh­men haben, ob und inwie­weit die Ver­mö­gens­min­de­run­gen gera­de auf dem pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­ten der Ange­klag­ten beruh­ten oder die­se auch bei pflicht­ge­mä­ßem Ver­hal­ten ein­ge­tre­ten wären.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. Sep­tem­ber 2018 – 1 StR 194/​18

  1. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 21.02.2017 – 1 StR 296/​16, BGHSt 62, 144, 147 f. Rn. 49 ff. mwN []
  2. vgl. im Ein­zel­nen BGH, Urteil vom 21.02.2017 – 1 StR 296/​16, aaO mwN []
  3. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11.12 2014 – 3 StR 265/​14, BGHSt 60, 94, 109 f. Rn. 33; Beschlüs­se vom 08.03.2017 – 1 StR 540/​16, wis­tra 2017, 437, 438 Rn. 14; und vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09, BGHSt 55, 288, 304 Rn. 41 jeweils mwN []
  4. BGH, Beschluss vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09, aaO mwN []
  5. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08 u.a., BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Urteil vom 21.02.2017 – 1 StR 296/​16, BGHSt 62, 144, 154 f. Rn. 81 mwN []
  6. BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 Rn. 62 []
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08 u.a., BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Beschluss vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09, BGHSt 55, 288, 304 Rn. 43 mwN []
  8. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21.02.2017 – 1 StR 296/​16, BGHSt 62, 144, 155 Rn. 82; Beschlüs­se vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 Rn. 62; und vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09, aaO jeweils mwN; BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229 []
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/​08, BGHSt 53, 199, 202 f. Rn. 13; LG Augs­burg, Urteil vom 14.05.2012 – 43 ff.; Schnei­der, wis­tra 2018, 281, 284; Bader/​Wilkens, wis­tra 2013, 81, 84 f.; Gehrmann/​Lammers, Komm­Jur 2011, 41, 47; Graf/​Jäger/​Wittig/​Waßmer, Wirt­schafts­straf­recht, 2. Aufl., § 266 StGB Rn.192 []
  10. BGH, Urteil vom 21.02.2017 – 1 StR 296/​16, BGHSt 62, 144, 155 Rn. 82; vgl. auch LG Augs­burg, aaO []
  11. vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, wis­tra 2016, 314, 321 Rn. 63 mwN []